犯罪学课件 衡量性判断标准

衡量性判断标准衡量性判断标准的内涵由于宪法规范本身的高度概括性与原则性，概念的不确定性和规范的欠缺，评判法律、行为合宪与否，并不是件简单的事情，法官不仅仅要在法律字面上寻找依据，往往需要在宪法条文之外，对各种法律关系及其利益进行反复的梳理、权衡，最终得出一个有说服力的结果，正如克里斯托弗·沃尔夫指出的那样，将那些比较概括的宪法规范适用于具体案件中，然后根据事案所涉及的问题给予确切的内容，这个过程的主要特征是一种“衡量”过程。余净植．宪法审查的方法[M余净植．宪法审查的方法[M]．北京：法律出版社，2010．13-14．【美】詹姆斯·安修．美国宪法判例与解释[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．190．衡量、价值衡量、法益衡量、利益衡量、比较衡量等等都是用来描述宪法审查的标准或方法的，尽管学界对衡量理论产生的基础问题争论不休，但有一点是取得共识的，即衡量理论是在批判传统机械法律形式主义的基础上产生的，希冀在法律体系之外，面对复杂的社会冲突和矛盾，找到解决问题的方法，以弥补法律的不足，破解法院的两难选择。“一般而言，法益衡量是一种在具体案件背景上，比较权衡没有绝对位序高低的相冲突的利益及背后的规范和价值基础，由此得出结论的过程或方法”。【美】詹姆斯·安修．美国宪法判例与解释[M]．北京：中国政法大学出版社，1999【美】詹姆斯·安修．美国宪法判例与解释[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．46．梁慧星．裁判的方法[M]．北京：法律出版社，2003．186．德国1958年发生的“药剂师执照案”对衡量理论作了很好的诠释。巴伐利亚州制定了“药剂师法案”，用药剂师执照的方式对药剂师数量进行一定控制，规定只有在新药房开业，且对周围竞争不造成经济损害的前提下，州法才授权颁发新的执照。一位新移民向政府申请营业执照，但遭到拒绝，于是，他提起宪法申诉，宣称州政府决定即州法条款侵犯了其职业自由权。在该案中，一方面公民的职业选择自由是个人意志行为，受基本法的保护而免受国家的侵害；另一方面，药剂师又是一个特殊行业，其个人行为直接影响着社会生活，决定着药物的有序供给，进而影响着整个国民的整体健康状况，出于公共利益的考虑，该行业也应受到法规的规制。法院对此要做出一个选择，是宣布州法违宪，以维护公民的职业选择权，还是以保护国民健康为由，判决州法合宪，最终拒绝个人的诉求，这两种利益是对立的，不可调和的。经过各方面利益的衡量，法院自问如果缺乏这项对建立新药店的限制，药物的有效供给是否会受到中断，以致危及公共健康。结论是我们并不相信这类危险迫在眉睫。张千帆．西方宪政体系（下）张千帆．西方宪政体系（下）[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．355．在时下的中国，这种衡量也时常被法官们拿来帮助自己对案件作出推理和判断，曾经轰动一时的“彭宇案”将法官在案中的衡量推到了风口浪尖。判决书中“从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”、“如果不是他撞的，他完全不用送她去医院”、“如果被告是做好事，根据社会情理，……彭宇的行为显然与情理相悖”、“如果不是他撞的，应该不会垫钱”。就这样，在双方都无过错，也都没有过硬证据的情况下，法院作出了判决：彭宇对老太太的受伤应承担4万余元的经济补偿。法院的“推理分析”将法院的衡量摆在了公众面前，引起了一系列强烈的社会影响，使法院运用利益衡量的风险暴露无遗。对该案的争议引出了另一个问题，即对法官的衡量过程及结果应如何实施有效监控。如何规制法官的衡量衡量多存在于法律的空白地带，当出现立法空间时，需要法官作法益上的衡量；衡量还多发于两难选择的时候，当两种权利都有法律的明确保护，而彼此间又都没有明显优势时，法院就陷入了两难境地。以美国为代表的附随性违宪审查机制中，衡量均存在于个案中，由于每个案件都有着不同于其他案件的差异性，法官的衡量恰恰解决了抽象的法律规范与个案特殊性之间的矛盾，这一点尤其值得肯定。但问题也随之而来，如前所述，衡量具有很强的法官个人色彩，需要不需要衡量、怎样衡量、衡量的结果能否体现公正等均取决于法官的个人意志，其主观性和任意性引起了人们的担忧，宪法审查的“反多数难题”由此进一步加剧。亚历山大·艾林考夫曾对此忧虑的指出，衡量带给宪法学一个难题，在宪法案件中，法院的科学分析不能代替民选机构，如何才能不再引入宪法致命的毒药——法官的个人爱好而作出选择。余净植．宪法审查的方法[M余净植．宪法审查的方法[M]．北京：法律出版社，2010．164．王泽鉴．干扰婚姻关系与非财产损害之赔偿[M]．载民法学说与判例研究第2册，台湾大学法学丛书．1979．338．其实，在长期的实践发展与理论研究中，人们发现对法官衡量的运用不必过于担心，有两点可以帮助人们打消顾虑，第一，利益衡量作为一种合宪性审查标准，本身不是条文化的，处于一个动态的、不断修正的过程，这个修正是通过一个个个案完成的，内容并不固定。通过这个衡量过程形成的结论构成一个新的审查标准，该标准在未来的案件审理中又会遇到再一次的利益衡量。单就一个个案的衡量来看，可能会有所偏差，但偏差很可能被后来的衡量所纠正，如此反复，法官就在这种相对确定的审查标准和灵活的个案衡量中找到平衡点，使个案的合宪判断标准兼具了确定性和可预见性。这一过程本身就是对法官自由裁量权的最好监控。第二，更为重要的是法官判决的公开性，阳光是最好的防腐剂，当法官的判决书以学术论文的