浅议行政立法中违法所得的确定

浅议行政立法中违法所得的确定褚志霞摘要我国现行立法中对违法所得没有统一权威的界定,导致执法实践中很难操作和把握,甚至出现过罚不当的现象。本文旨在通过对违法所得立法现状和有关问题的分析,对违法所得立法模式进行初步构思,明确违法所得范围,以期对政府立法实践提供参考。

关键词违法所得过罚不当立法模式

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)05-132-03

“没收违法所得”是作为行政处罚种类之一,也是法律条文中常见的财产罚之一。然而,何为“违法所得”,其范围如何确定,却没有统一规范的标准,执法实践中很难操作和掌握,各地各部门也是做法不一。本文就政府立法中如何确定行政处罚中的违法所得进行简要的探讨。

一、违法所得立法现状

我国法律体系中有关违法所得的规定形式主要有以下两种:一是没收违法所得,与其他行政处罚种类并存或者单独设定。如,《农产品质量安全法》第五十一条规定,违反本法第三十二条规定,冒用农产品质量标志的,责令改正,没收违法所得,并处二千元以上二万元以下罚款;《防沙治沙法》第三十八条规定,违反本法第二十二条第一款规定,在沙化土地封禁保护区范围内从事破坏植被活动的,由县级以上地方人民政府林业、农(牧)业行政主管部门按照各自的职责,责令停止违法行为;有违法所得的,没收其违法所得。二是以违法所得为基数的罚款。如,《农药管理条例》第四十三条规定,生产、经营假农药、劣质农药的,……尚不够刑事处罚的,由农业行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他有关部门没收假农药、劣质农药和违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款。

从目前立法状况来看,分为以下几种:1.法律和法规。我国尚没有一部法律、行政法规和地方性法规对违法所得的定义、范围、计算方式作出规定。《行政处罚法》第八条明确规定没收违法所得是行政处罚的种类之一,并没有明确违法所得的具体含义。其他法律法规也基本只是将违法所得作为众所周知的概念直接在罚则中予以规定。2.规章。从目前来看,以规章的形式对违法行为进行界定为数不多。省级政府规章也只有2007年3月1日实施的《河北省安全生产违法行为行政处罚规定》中对违法所得计算作了规定。部门规章中,卫生部于1997年颁布的《食品卫生行政处罚办法》第七条对违法所作得了概括规定。2008年,国家工商总局出台《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。3.规范性文件。随着执法实践的需要,违法所得的确定问题开始得到各行政机关的关注,一些国家主管部门以批复或答复的形式予以明确,如:国家技术监督局《关于对<技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见>具体实施的复函》(技监局法发[1992]491号)、农业部《关于如何认定违法所得的批复》(农政函[2000]17号)、国家环保总局《关于<固体废物污染环境防治法>第六十五条“没收违法所得”适用问题的复函》(环发[2000]158号)、国务院法制办公室《对商务部关于请明确<中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例>等行政法规中“违法所得”的函的复函》(国法函[2003]240号)、国家食品药品监督管理局《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号),等等。

二、违法所得立法中存在的问题

(一)对违法所得的确定各自为政,界定标准不一且不全面

由于违法所得确定没有统一标准,现行规定之间存在分歧,分歧的重点是违法所得是否包括违法行为成本,即违法所得是全部经营额还是营利额。有些将违法行为的全部经营额确定为违法所得,如《食品卫生行政处罚办法》第七条规定,本办法所称违法所得,系指违反《食品卫生法》,从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。有些规定违法所得要扣除违法行为的成本或合理支出,如《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定,工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。从现行规定看,是否包括成本似乎是界定违法所得的唯一内容。事实上,违法所得是否包括违法行为四十二条规定,法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的……。第四十七条规定,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。第五十六条第二款规定,行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项……。同时,根据立法法的规定,地方性法规和规章都可以就执行法律、行政法规的事项作具体规定。2.法律解释和行政法规的法律效力较高,在全国都具有普遍适用性。如果以规章或地方性法规的形式规定,还是解决不了违法所得确定标准不一、政出多门的问题。3.由于法律法规规定的事项种类繁多,违法所得在不同的领域会有不同的形式,若行政法规以一刀切的形式对违法所得予以规定,势必会造执法实践中机械化弊端,也给违法行为人有机可乘的机会。因此,有必要在原则性规定的基础上,制定例外情形。(二)违法所得的定义

概念不清是引发各种争论的根源,要从立法上对违法所得的范围进行明确界定,首先必须明确违法所得的定义。违法所得,顾名思义就是因违法行为所获取的收入。其具有以下几个特点:一是违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律②禁止的手段获取的,如果行为人通过合法手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围之列。这个特性将违法所得与行为人的个人财产区分开来。③二是违法行为人必须获得收入。“违法所得”中最为突出的是“得”字,字典解释为获取、获得,英文为proceeds,按照《元照英美法词典》解释,是指因出售财产或从事其他商业活动所得的收益。无论从中文解释还是从英文解释,违法所得都有当事人由于违法而获得利益的意思,即因为某些“投入”而在此基础上所得到的“回报”。三是违法与所得之间必须存在着因果关系。这种因果关系包括直接的因果关系和间接的因果关系。如违法行为人非法融资后,将资金存入银行,其中融资的资金与存入银行的利息都属于违法所得。

(三)违法所得的范围界定

准确界定违法所得的范围,无论从立法层面还是从执法层面来看,都具有十分重要的意义。然而,立法对其范围的界定要尽可能考虑到将来在执法中可能会遇到的各种问题,避免在执法工作中因法律缺位带来不必要的麻烦。笔者认为,违法所得范围的界定主要要考虑一下几个方面:

第一,违法所得是否需要扣除成本。如前所述,从定义来看,违法所得是因为某些“投入”而所得到的“回报”。对于“投入”行为,我们可以做如下分析:一方面,若该投入行为是合法的,即成本这部分合法。根据2004年《宪法修正案》规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,若将合法成本作为违法所得予以没收,有违宪法规定,侵犯了公民的合法权益;另一方面,若该投入行为违法,对该违法行为可以用罚款、责令停产停业等给其他行政处罚种类予以处罚,没收违法所得只针对违法行为人额外所得的那部分利益。

违法所得扣除成本在大多数情况下是可以适用的原则,但是如果机械化的运用这个原则,可能会使违法行为人有机可乘――在收到没收违法所得处罚时,违法行为人通过各种渠道(如提供发票、单据等)增加成本的金额,从而减少违法所得。此外,有些特殊情形下,该原则无法适用,如成本投入的是无形的劳动力或服务、成本无法取证核实等等。因此,在扣除成本这个原则下,必须根据具体情况,制定实施办法,对成本计算、例外情形予以规定。

第二,违法所得是否包括可预期的利益。一般而言,违法行为人所获得的非法利益是一种实物形态,表现为一定的货币或者物质形态的利益,但不能否认的是,在有些特殊情况下,违法所得可以表现为尚未完全实现的利益,即可预期的利益。这种可预期的利益对于违法行为人以外的当事人而言,完全是合法的,受法律保护的,因为,在有些情况下,与违法行为人进行法律行为的当事人,不可能也无需知道违法行为与其进行相应行为的基础行为的合法性,故其仍需履行相应的义务,若该义务尚未履行,则对违法行为人来说,该义务就是可预期的利益。如违法行为人将违法所得存入银行,在尚未收取利息之前,违法行为被发现,此时,对于违法行为人和银行来说,他们之间的行为是符合法律规定的,银行有给付利息的义务。必须注意的是,违法所得的利益形态,必须是受法律保护的,否则不能构成违法所得中的可预期的利益。④

第三,违法所得是否包括尚未销售的货物。违法所得很多情况下都涉及到经营性行为,经营性活动中购销行为已经完成,即货物已售出,其所得的收入归于违法所得,这是毋庸置疑的。尚未售出的货物,如何处理,是否应当计入违法所得范围,这就需要正确理解非法财物的含义。非法财物是指违法行为人占有的违禁品和实施违法行为的工具、物品(不包括加工、生产的产品和经营的商品)。⑤从非法财物的定义来看,如果尚未售出的货物是违禁品,应该作为非法财物予以没收。但是,尚未售出的货物若不是违禁品,它不属于非法财物,而是违法行为人合法的私有财产,也不应作为违法所得予以没收。因此,无论尚未售出的货物是违禁品还是合法财产,都不应纳入违法所得的范围。

第四,违法所得是否包括应缴税款。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第二款规定,纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。根据此规定,违法所得不应包括违法行为人所欠缴的税款。

综上所述,违法所得原则上是扣除成本后的收入,它包括直接利益和间接利益以及可预期的利益。同时,为了更好地体现过罚相当原则,有效打击违法行为,建议在立法中将涉案金额作为罚款的基数,防止以违法所得为基数的处罚难以反映违法行为人的主观恶性和危害程度、导致过罚不当现象的发生。涉案金额是违法行为的客观后果,能够反映违法行为人的主观恶性和危害程度,较之于违法所得更易于查证和计算,在不同的行为中反映为不同的形式,如经营额、货值金额等。目前,我国已经有很多法律开始使用涉案金额作为罚款的基数,如《产品质量法》第五十条,在产品中参杂、参假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额50%以上3倍以下的罚款。

注释:

①此处的货物是指与违法行为有关的涉案货