咨询人居中解决工程造价争议问题

咨询人居中解决工程造价争议问题研究摘要：工程造价价咨询人接受受委托处于居居中地位的情情况有两种：：一种为诉讼讼居中，也即即承担司法鉴鉴定的鉴定人人；一种是非非诉讼居中，即即受理当事人人共同委托承承担居中咨询询人。本文就就非诉讼居中中的基本内涵涵，产品形成成中存在的问问题、具体的的解决方法及及实务操作等等进行研究，以以期能进一步步提高工程造造价咨询人居居中解决争议议之中介产品品的市场适应应性。关键词：造价争争议咨询人居居中第一部分理论篇篇在建设工程项目目中，工程造造价既是贯穿穿各个环节问问题的纽带，也也是事关建设设方、施工方方利益的核心心。工程造价价争议在建设设工程争议中中占有相当大大的比例，有有些争议即使使表现形式为为其他方面，其其大多最终仍仍体现为与工工程造价有关关的经济结果果。因此，解解决好工程造造价争议对解解决工程项目目整体问题有有着纲举目张张的作用。解决工程造价争争议的途径主主要有两方面面：一是诉讼讼方式（包括括仲裁）；二二是非诉讼方方式。无论是是诉讼方式还还是非诉讼方方式，工程造造价咨询结果果是解决工程程造价争议的的基础。非诉讼方式根据据是否有第三三方介入可分分为当事人协协商解决和第第三方居中解解决两种模式式。一般来说说，工程造价价争议多是因因当事人无法法协商形成的的，其通过当当事人自行协协商解决难度度较大，大多多须依赖于其其他外在的条条件产生。而而通过工程造造价咨询机构构介入居中解解决工程造价价争议，既具具有司法鉴定定（诉讼居中中）的基础特特性和产品内内涵，又具有有非诉讼方式式解决争议的的优点，应成成为以非诉讼讼方式解决争争议的重要方方式。一、咨询人非诉诉讼居中解决决工程造价争争议工作的基基本内涵咨询人非诉讼居居中解决工程程造价争议工工作（以下均均简称“非诉讼居中中”）是指：工工程造价咨询询机构（咨询询人）接受争争议各方当事事人的共同委委托，对争议议对象的工程程造价整体或或争议部分做做出咨询结果果的工作内容容及工作方式式。非诉讼居中应有有两个基本要要件：一是形形式要件，应应由争议各方方共同委托一一个咨询人，一一方委托则不不构成居中；；二是实体要要件，各方当当事人及咨询询人对得到和和出具公平公公正的咨询结结果有共同的的合意，咨询询人居中出具具的咨询成果果应具备规范范性、公允性性和公信力。二、非诉讼居中中与诉讼居中中（司法鉴定定）的比较1、相同点1）工作原则与与技术原则相相同。即由咨咨询人独立进进行技术工作作，并对技术术工作形成结结果承担责任任。2）结果内涵要要求一致。均均要求咨询人人提供客观公公正的工程造造价技术产品品。2、相似点1）工作程序相相似。均应体体现公开原则则，以公开促促公正。在技技术处理程序序与时间性上上咨询人非诉诉讼居中处理理争议因可与与当事人进行行协商，有更更大的灵活性性。2）咨询成果的的效力相似。非非诉讼居中咨咨询成果具有有与司法鉴定定结论基本相相同的证据效效力。司法鉴鉴定一般由一一方当事人提提出鉴定申请请，法院审查查同意后委托托鉴定，对鉴鉴定结论的采采信由法院在在质证的基础础上确定；非非诉讼居中咨咨询成果由当当事人共同委委托，属诉讼讼证据范畴，法法院对其的实实质性审查与与司法鉴定基基本相同，其其结果证明力力也基本一致致。3）咨询人责任任相似。司法法鉴定鉴定人人的责任由法法律规定，而而居中处理争争议咨询人的的责任除应具具备有鉴定人人公正责任外外，可能会因因合同因素产产生一些经济济责任。4）咨询人对非非技术内容的的认定职权相相似。咨询人人对争议事实实和行为效力力争议均没有有认定权和裁裁决权。但非非诉讼居中处处理如经各方方当事人授权权，咨询人可可对事实和行行为效力发表表意见。而司司法鉴定鉴定定人一般不会会涉及这项工工作内容。3、不同点1）委托来源不不同，司法鉴鉴定由法院委委托，居中处处理争议由争争议各方共同同委托。2）产生委托的的强制力不同同。司法鉴定定由法院委托托后，具有启启动鉴定的强强制力；而非非诉讼居中必必须建立在当当事人共同委委托，并就权权利义务内容容与咨询人协协商一致的合合同基础上产产生。4、优劣比较1）成本较低。非非诉讼居中比比诉讼居中的的成本要低得得多，这不仅仅体现在当事事人承担费用用问题上，更更多地体现在在对司法资源源和其他社会会资源的节约约利用上。2）时间效率较较高。非诉讼讼居中时限由由委托人与咨咨询人协商确确定。可根据据项目内容宜宜长则长，宜宜短则短；工工作时间与项项目内容相匹匹配，具有更更高的效率。3）机动性较大大，有更好的的协商性。司司法鉴定中鉴鉴定人的职责责明确，鉴定定人基本没有有协调的职能能和外在环境境；而非诉讼讼居中除非有有特别的委托托界定，一般般情况下，咨咨询人既是争争议问题的居居中裁判人，同同时也可对争争议问题进行行居中协调，使使争议问题具具有多向的解解决途径。4）非诉讼居中中与司法鉴定定相比，缺少少有关工作程程序的依据，因因此，非诉讼讼居中应将工工作流程和相相关权利义务务作为合同的的约定内容，以以使工作能顺顺利进行。5）诉讼方式解解决工程造价价争议问题比比非诉讼方式式有一定的深深度和宽度，且且具备判决结结果执行的强强制力。非诉讼居中与司司法鉴定相比比各有特点和和优势。通过过实践，大家家逐步总结并并认识到，工工程造价诉讼讼最关键问题题还是落实成成为工程造价价的鉴定问题题，工程造价价解决了，其其他问题也就就较为顺利的的解决了，至至少是解决的的难度会大大大减小。因此此，如果能通通过非诉讼方方式解决了工工程造价争议议，那么，至至少为解决争争议问题奠定定了基础，甚甚至可能使整整体问题迎刃刃而解。与诉诉讼方式相比比，非诉讼方方式成本较低低、机动性与与适应性较强强，逐渐成为为当事人解决决工程造价争争议的第一愿愿望方式（当当然不包括恶恶意争议个别别事例）。非诉讼居中与司司法鉴定相比比较，除形成成委托的主体体和原由有一一定的差别外外，其工作程程序和成果体体现均有一定定的同一性和和相似性，尤尤其是在结果果公正性的内内涵和证明力力方面并无质质的差别。同同时，具有时时间成本和经经济成本较低低的特点。因因此，对司法法鉴定具有一一定的可替代代性。随着建建设工程合同同管理日渐规规范，当事人人对解决争议议实质性认识识的提高，以以及工程造价价规范技术的的进步，非诉诉讼居中解决决工程造价的的优越性将更更进一步体现现，并将具有有更好的市场场适应性。三、现阶段性非非诉讼居中产产品形成存在在的问题在工程造价咨询询业务中，目目前非诉讼居居中产品的市市场需求与供供给均存在一一定问题，主主要体现在以以下几个方面面：（一）认识问题题。公众对咨询人“公正性”与“行为规范性性”（正确性）还还缺乏界线性性的认识。一一些争议当事事人总是寄希希望于争议一一方去委托咨咨询人，坐等等咨询人出具具公正的结果果。工程造价咨询机机构是受委托托进行业务活活动的，为委委托方的利益益服务是咨询询人在一方委委托情况的基基本义务，这这种服务虽然然也受到执业业准则的规范范制约，但必必竟不可能约约束咨询人在在受理一方委委托的情况下下应提供对非非委托利益负负责的结果。因因此，单方委委托咨询人只只能保证出具具符合规范的的、正确的咨咨询结果，并并不能保证出出具公正的咨咨询结果，尤尤其是符合争争议当事人各各方认可的公公正结果。（二）、方法问问题。咨询人居中解决决工程造价争争议并不仅是是接受争议各各方的共同委委托即能成就就，其中最关关键的还是能能够有一整套套解决争议的的工作方法。如如程序问题、技技术原则问题题、事实认定定问题等等。解解决问题的方方法应该是咨咨询产品有效效的组成部分分，具备了解解决问题的方方法，才能获获得当事人的的信任与委托托，才能通过过咨询人的工工作提供公平平公正的咨询询成果。（三）、费用问问题。从一般意义上理理解，咨询人人居中解决争争议费用应由由争议各方共共同承担。但但由于客观条条件并不可能能对等，总有有一方处于较较积极的状态态，另外一方方处于较消极极的状态，这这种态度也相相应地表现在在缴纳费用问问题上。而愿愿意承担费用用的一方又不不能正确认识识单方委托与与共同委托质质的区别，往往往因自行承承担了费用便便将居中服务务的意向变为为对缴费一方方的单方服务务。费用问题的第二二个体现方面面是收费量的的问题。非诉诉讼居中与司司法鉴定难度度相当，但当当事人往往对对工程造价咨咨询工作以普普通的结算工工作相对待，不不愿意支付与与解决争议服服务付出相适适应的报酬；；而咨询机构构可能因收费费与劳动支出出不相符而对对承担此类项项目敬而远之之。（四）、恶意的的对抗拖延。在工程造价争议议项目中，有有些是由于确确实存在事实实上和技术上上的不确定性性而形成争议议，但也不排排除一些人为为的拖延，甚甚至是恶意的的拖延造成的的。此类情况况仅以咨询人人的居中公正正是解决不了了问题的，自自然也不属于于咨询人应介介入居中解决决问题的对象象，应识别此此类问题，避避免陷入耗费费不必要的精精力。四、非诉讼居中中产品形成的的条件与基础础1、争议各方共共同委托是非非诉讼居中的的必要条件。“服务公正”是是工程造价咨咨询机构的基基本执业原则则之一。但任任何事物的内内涵都应是有有条件和有前前提的。在争争议事件中，如如咨询人接受受一方委托提提供工程造价价成果，从严严格意义上讲讲，咨询人只只能做到成果果的规范性（正正确性），而而并不能保障障成果对争议议当事人的公公平性与公正正性。其客观观原由在于：：咨询人在受受理一方委托托的情况下，针针对非委托方方没有提出的的主张，如咨咨询人没有发发现，则不能能达到客观上上的公正。如如咨询发现对对非委托方有有利的问题，咨咨询人应代替替非委托方主主张，还是按按下不言？再再有，对委托托人与咨询人人意见不一致致的内容，即即使咨询人按按照客观公正正的意见向委委托方提供了了咨询成果，但但咨询成果的的使用权在于于委托方，如如委托方不使使用对其不利利的咨询成果果，咨询人是是否有权向争争议的另一方方提供咨询成成果？这些客客观问题决定定了咨询人在在受理一方委委托情况下，很很大程度上只只能提供“规范性”或“正确性”的产品，即即使咨询人提提供了“客观公正”的咨询成果果，但一般也也得不到现实实的使用，很很难从中介公公正的角度去去处理问题、化化解矛盾、解解决争议，对对争议问题的的处理不可能能产生大的作作为。因此，只有在接接受争议各方方的共同委托托下，咨询人人源于对委托托方共同的义义务才有可能能产生真正的的地位中立，并并出具对争议议各方公平公公正的结果。2、合同是非诉诉讼居中解决决争议最重要要的基础当事人的共同委委托不能是一一个简单的意意思表示，而而应该建立在在具有具体的的合同内容和和合同约束的的基础上。首先，从行为性性质上讲，咨咨询人非诉讼讼居中解决工工程造价争议议，因与司法法鉴定委托主主体不同，在在性质上属于于咨询人与当当事人的平等等主体间的民民事活动，应应当服从于合合同自治的民民事行为原则则。其次，从行为履履行的程序上上讲，虽然工工程造价具体体的技术工作作有相应的操操作规程和业业务规范，但但一则这些规规程和规范对对委托方并不不具有约束力力；二则应根根据项目争议议的具体内容容有针对性地地协商制定符符合其特点的的操作流程。同同时，应参考考司法鉴定的的相关程序，通通过合同形式式变为对委托托方、咨询人人均具有约束束为的权利义义务内容，公公平公正的咨咨询成果通过过公开、合理理的程序得到到切实的履行行各保障。再次，从实体需需求上讲，咨咨询人非诉讼讼居中解决争争议的要素之之一就是委托托方和咨询人人追求公平公公正的目标结结果是一致的的。如何保障障这一实体内内容得到落实实，必须要针针对具体的项项目情况和争争议问题制定定相应的原则则，包括事实实认定的原则则、技术规范范的适用原则则等等。除以上之外，进进行合同谈判判还具有多重重的意义，一一方面通过谈谈判形成合同同成果，为问问题的处理奠奠定基础；另另一方面谈判判的过程也能能使咨询人了了解事实，当当事人各方相相互磨合，走走到正确轨道道上来的一个个过程。第二部分实务篇篇一、关于工作程程序问题程序是行为实施施的依据，也也是结果公正正的保证，因因此合同必须须对程序做出出安排。非诉讼居中虽然然立足于委托托人对咨询人人最基本的信信任，但这种种信任并不是是简单的理念念，而是要有有具体的实现现内容，程序序就是其中最最重要的一项项。只有程序序的公开、恰恰当，才能有有效地保障实实体结果的公公正。做好程程序的约定，对对当事人、咨咨询人的行为为均有明确的的约束，不仅仅能提高处理理问题的效率率，而且通过过程序的设定定增加处理问问题的透明度度，为有效地地解决问题打打下良好的基基础。非诉讼居中程序序设定因具体体情况应有不不同的约定，但但最基本的应应具备以下两两方面的内容容：一是公开。公开是非诉讼居居中的基本制制度之一。公公开的内容包包括：1）咨询人资质质、咨询工作作人员的姓名名和执业资格格；2）咨询工作日日程；3）技术路线、方方法，所依据据的法律、法法规、标准及及技术规范；；4）咨询证据资资料（应当保保密的除外）；；5）咨询结论；；6）其他需公开开的咨询内容容。咨询活动除严格格按照约定的的工作程序进进行外，对未未约定的内容容应遵循有关关专业技术规规范、技术路路线进行专业业技术工作，不不违反业已形形成行业标准准和公允的惯惯例。应当特别强调，公公开并不是无无限制的，基基本的界定应应为：咨询依依据资料公开开仅限于委托托人；咨询结结果除向委托托方提供正本本，并按工程程造价咨询管管理规范向有有关管理机构构报备、送审审外，咨询人人应当承诺不不制作本报告告副本、复印印件交付委托托方以外的第第三人，并对对委托方、当当事人提供的的工程造价证证据资料及咨咨询人在咨询询过程中所了了解的工程对对象及相关权权利人有关资资料保密。二是恰当。非诉讼居中处理理争议问题因因不同的情况况程序设定也也应有相应的的针对性，但但基本的程序序可分为合同同谈判阶段，提提交资料阶段段等，分述如如下：1）准备阶段。工作内容：召开开工作准备会会。委托各方方陈述基本事事实、争议的的主要问题等等；咨询方提提供咨询合同同草案供讨论论，进行合同同谈判。合同谈判应有一一定的时间限限制，同时，如如咨询人通过过合同谈判发发现一些焦点点问题不能达达成一致将无无法启动居中中工作时，应应明确告知意意向委托方终终止合同谈判判。2）提交资料阶阶段。如共同委托方与与咨询人达成成一致并签订订合同，则进进入提交资料料阶段。提交交资料分两部部分内容：一一是由当事人人各方向咨询询人提交资料料及对工程造造价整体或争争议部分的主主张，包括事事实主张、技技术主张等。二二是由咨询人人主持将一方方提交的资料料及相关主张张复制交其他他各方，由其其他各方在限限期内对交换换资料及提交交资料一方的的主张发表意意见。3）工程造价计计算阶段。咨询人根据委托托各方提交的的资料及对资资料的意见、事事实主张、技技术主张等基基础内容，对对工程造价进进行计算。4）勘误及异议议处理阶段咨询人将计算结结果及争议问问题影响内容容汇总初步的的成果交委托托各方勘误；；由委托各方方针对咨询人人出具的勘误误稿提出勘误误意见；咨询询人组织对委委托各方提出出的异议意见见进行核对处处理。根据项目的具体体情况，勘误误可只进行一一次，如有必必要，也可进进行两次。5）出具正式报报告及错误救救济阶段咨询人在主持对对初步成果勘勘误、沟通的的基础上，出出具正式咨询询成果。委托人或委托一一方对咨询成成果仍有异议议，可通过约约定的或法定定的程序提出出主张。工作程序最好在在合同中与时时间约定相联联系，并建立立相应的约束束机制。示例：序号工作内容时间备注1准备工作会议****年***月月**日**时召开工工作准备会会。委托各方陈述基基本本事实；咨咨询询方提供咨咨询询合同草案案供供讨论。2议定委托咨询合合同同****年***月月**日**前如对咨询合同草草案案有意见，委委委托方应于于*****年**月**日**前对委托托咨询合同同提提出具体的的书书面要约条条件件。如委托托方方与咨询方方未未达成一致致，则则委托咨询询工工作不再继继续续。3（如咨询合同生生效效）提交工工程程造价计算算资资料；各方方主主张；咨询询人人主持交换换资资料及相关关主主张。至****年***月月**日**前期间咨询人主持持将将收到一方方提提交的资料料、主主张复制后后送送交其他方方，其其他应在收收到到交换资料料的的**日内对交交换资料及及提提交资料一一方方的主张发发表表意见。4工程造价计算并并向向委托方提提交交第一次勘勘误误稿。至****年***月月**日**前5委托方向咨询方方提提交对第一一次次勘误稿的的书书面意见。至****年***月月**日**前委托各方对咨询询人人出具初步步咨咨询成果的的异异议应以书书面面形式提出出。6第一次异议处理理期期；并向委委托托方提供第第二二次勘误稿稿至****年***月月**日**前7委托方向咨询方方提提交对第二二次次勘误稿的的书书面意见。至****年***月月**日**前8第二次异议处理理期期；并向委委托托方提供正正式式咨询报告告至****年***月月**日**前9委托方对咨询报报告告异议的救救济济处理有约定的按合同同约约定办理；；无无约定的从从法法律规定。二、非诉讼居中中相关实体问问题的处理1、关于工程造造价计算依据据的适用原则则1）基本原则：：合法原则；；客观公正、科科学合理的原原则。2）当事人约定定优先原则。当当事人约定不不违反法律的的，以当事人人的约定为准准。当事人的的约定包括委委托咨询过程程前的约定和和委托咨询过过程中委托各各方达成的协协议。上述二二者内容不一一致的，以后后协议效力大大于前协议效效力采信。同同时，上述当当事人约定必必须是合法的的；当事人对对其相关依据据效力有争议议的，以对事事实和行为效效力有争议的的内容进行处处理。3）当事人无约约定的，适用用工程造价定定额规范和有有关政策文件件的规定进行行计算。2、关于事实及及行为效力认认定问题1）一般性原则则。咨询人咨询行为为不涉及对事事实澄清、民民事行为效力力和民事责任任的确认。不不得以咨询方方式肯定或否否定有争议的的事实、行为为效力和相关关民事责任。当事人对约定内内容或行为事事实有争议的的，按争议事事实的不同，进进行分别计算算，并分列结结果。对因争争议问题影响响技术工作内内容的，应做做相应的假设设和限制条件件说明。2）特别约定。咨询人是建设工工程地专业人人士，对当事事人有争议的的事实及行为为效力，都具具备一定的专专业识别能力力，在这点上上，咨询人比比涉诉法官更更有判断优势势。根据项目目的具体情况况以及当事人人协商一致的的委托要求，委委托各方可与与咨询人协商商约定，咨询询人对当事人人争议的事实实及行为效力力分别可具有有发表意见权权利、居中协协调权利、或或判定权利等等等。3、技术责任约约定工程造价咨询居居中处理争议议问题，必须须具备相应的的权利，这些些权利表现为为技术判定权权、事实和行行为效力意见见权、咨询结结果出具权等等，只有具备备这些权利，争争议才可能有有解决的出路路，否则，即即使形成了居居中委托，争争议可能还是是争议。咨询询人的类似权权利不仅建立立在咨询人已已有的权威性性和公信力基基础上，更重重要的是必须须有合同约定定对等的义务务责任内容作作为支撑。咨询人的责任可可在《工程造造价咨询合同同》示范文本本的基础上有有所增加。如如，对咨询人人营私舞弊、咨咨询人对委托托人各方提出出异议未按合合同约定正确确处理等，同同时给委托人人一方造成实实际损失的，咨咨询人应在咨咨询酬金以外外承担一定的的赔偿责任。类似内容看上去去似乎有点严严格，但仔细细斟酌，它只只是对违法行行为的约束，如如果没有主观观故意的违法法行为，一般般不会出现相相关的违约责责任。同时，严严格的责任内内容既对咨询询人也是有效效的约束，也也是咨询人取取得权利的基基础。咨询人人有严格的责责任内容，才才能成立严格格的权利内容容；只有对等等的责任，才才能有效地建建立咨询人真真正的权威性性与公信力。4、结果效力的的约定对咨询结果效力力的约定与咨咨询人虽有一一定的联系，但但主要取决于于委托当事人人之间的意志志和合意。实实践中咨询人人可向委托方方提供以下对对咨询结果效效力约定方案案供当事人参参考：（三种种：必须性、条条件性、参考考性）1）完全约束力力。共同委托托方对咨询人人出具的最终终结果，均认认为是对双方方都具有约束束力的结果，予予以执行。2）有条件的约约定力。委托托一方对咨询询人出具的结结果持有疑意意，应该按照照合同约定的的申诉和起诉诉条款申请救救济。通过合合同约定和法法定申请救济济途径确认咨咨询人出具的的结果是有错错误的。除确确定有错误的的以外，其他他应该按照约约定条款执行行。3）只提供参考考作用。共同同委托人对咨咨询人出具的的结果不约定定对双方的约约束力条款，是是否执行或如如何执行，由由当事人在结结果出具以后后再行商定。这这个结果只是是给共同委托托方提供参考考作用。5、救济途径约约定委托人对咨询人人出具的勘误误稿或咨询报报告存在异议议时，可向相相关机构申请请救济。委托托人应通过一一下三种途径径申诉异议或或主张权利：：1）委托人对咨咨询勘误稿或或正式咨询报报告的异议均均须以书面形形式提出，并并必须指出咨咨询勘误稿或或正式咨询报报告的具体错错误内容；2）属于对工程程造价技术问问题的争议应应提交海南省省定额站解决决；3）属于对咨询询人营私舞弊弊、工作失职职造成损失结结果的控告、索索赔应提交有有管辖权的法法院解决。对委托人通过上上述途径申述述异议和主张张权利，即使使最终认定持持有异议和主主张权利的委委托人依据、理理由错误，咨咨询方也不得得以给其造成成任何损失索索赔。对委托托人各方无具具体的异议内内容、或用错错误的依据不不通过上列途途径解决异议议及主张权利利并给咨询方方造成不良后后果的，咨询询方有权要求求不低于本合合同约定咨询询费5倍的赔偿。6、关于咨询费费用1）收费的额度度问题。非诉诉讼居中不同同于普通的工工程造价结算算工作，它无无论是工作的的精度、处理理问题的深度度和协调问题题的广度，都都大于一般性性的工程造价价结算咨询业业务。因此，非非诉讼居中的的收费应该高高于普通的工工程造价结算算工作收费。收收费标准应该该参照工程造造价咨询业务务中处理纠纷纷问题一档的的收费标准，在1%~3%之间考虑。2）收费的时间间问题。一般般工程造价收收费都是在工工作之前，按