陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(下)

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释（下）贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（下）

三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题

贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。

（一）贿赂犯罪中的财物

在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”这一规定只是将贿赂犯罪的财物扩大到财产性利益，但并未扩大到非财产性利益。《解释》沿袭了上述司法解释对贿赂犯罪的财物的解释，第12条指出：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”根据这一规定，贿赂犯罪的财物除了常见的货币和物品外，还包括财产性利益。

这里的财产性利益是指具有财产价值的利益，以此区别于非财产性利益。因为我国《刑法》对贿赂犯罪以一定的货币数额作为定罪量刑的根据，如果没有一定的财产性质，不能折算为一定的货币数额，就无法进行定罪量刑活动。在这种情况下，司法解释将贿赂犯罪的财物限于财产性利益，是有一定道理的。《解释》对财产性利益列举了以下这些情形：（1）房屋装修；（2）债务免除；（3）会员服务；（4）免费旅游。这些情形的共同特点是可以折算为一定的货币数额。对于那些虽然没有列举，但具有可以折算为一定货币数额这一特点的其他利益，也可以归入财产性利益。例如，出资为国家工作人员招妓，该出资款就可以直接认定为受贿数额，没有必要理解为性贿赂。那些直接提供性服务，由此获取一定的经济利益的情形，不构成行贿罪，而是一种性交易。如果这些人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益的，可以成为受贿罪的共犯或者单独构成利用影响力受贿罪。

当然，非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的，国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性。另一方面，如前所述，我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。当然，如果对于此类贿赂案件确有惩治的必要，就需要通过刑法的特别规定加以解决。

（二）为他人谋取利益

如前所述，我国《刑法》中的受贿罪可以分为索贿和收受财物这两种行为类型。根据刑法规定，只有收受财物构成犯罪才以为他人谋取利益为要件。关于为他人谋取利益要件的性质，在刑法理论上存在客观说与主观说之争。客观说认为，为他人谋取利益是一种客观行为，只有国家工作人员具体实施了为他人谋取利益行为才具备该要素。而主观说则认为，为他人谋取利益是主观意图，只要国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，即具备该要素。考虑到受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性，是否事实上实施为他人谋取利益的行为，并不重要。因此，笔者赞同主观说，为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。至于在某些案件中，国家工作人员已经具体实施了为他人谋取利益的行为，甚至已经实际为他人谋取利益，这些具体行为也并不是受贿罪的构成要件，而只是为他人谋取利益这一主观意图的客观显示。

我国的司法解释和指导性案例，事实上也是倾向于将为他人谋取利益作为主观的违法要素。例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾经规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，他人有具体请托事项而收受他人财物属于心照不宣的情况，尽管没有语言同意，但其性质与语言同意相似，因此推定为承诺为他人谋取利益。这次《解释》明确地将明知他人有具体请托事项规定为为他人谋取利益的表现之一，是更大程度上认同为他人谋取利益是一种主观违法要素。

3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。据《解释》的规定，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素。这实质上是肯定事后受贿构成受贿罪。事后受贿是否构成受贿罪，在刑法理论上是存在争议的。争议的焦点还是在于：收受财物的行为与受贿故意以及为他人谋取利益的要素之间，是否存在对应关系，因而符合受贿罪的构成要件。在事后收受财物的时候，如果认识到对方交付财物是为感谢其履职行为为他人在客观上带来的利益，该主观认识以及建立在此基础上的受财意思，就可以认定为受贿故意。然而，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素的规定，显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制。

4.索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的。《解释》还规定国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。通常情况下，国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，都具有具体请托或者承诺，因此具备为他人谋取利益的要素。《解释》的上述规定显然不是指这些情况，而是指没有具体请托或者承诺的情形。这种情形也就是刑法理论上所称的感情投资，这里的感情投资是指具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员以赠送礼金或者红包的形式向国家工作人员交付财物，但不能证明国家工作人员曾经或者意图为对方谋取利益。在这种情况下，虽然没有具体请托事项，但因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在以后需要的时候，财物交付者会提出具体请托事项。因此，这种感情投资与没有利害关系的人员之间的给付礼金或者给付红包的情况在性质上是有所不同的。

对于这种没有利害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立收受礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪。但对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的，如果认定为受贿罪，就存在一个如何认定为他人谋取利益的问题。在这种情况下，《解释》将这种所谓感情投资拟制为具备为他人谋取利益要素。当然，这种情形构成受贿罪，《解释》还做了以下两点限制：一是收受财物3万元以上。如果不满3万元的，则不构成受贿罪，只是作为一般的违法或者违纪处理。二是可能影响职权行使。也就是说，并不是只要收受3万元以上财物就一定构成受贿罪，还要具体考察是否会影响职权行使。如果不会影响职权行使的，同样不能构成受贿罪。笔者认为，可能影响职权行使是一个具有实体内容的入罪条件，在诉讼过程中控方应当对此承担举证责任。那么，如何认定可能影响职权行使呢？应当从关系的紧密程度进行考察。上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即：关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的，可以认定为收受财物可能影响职权行使。可以说，《解释》将国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物行为，在一定条件下认定为受贿罪，实际上是将某些收受礼金或者红包的行为认定为受贿罪。

从以上《解释》关于受贿罪的为他人谋取利益的规定来看，《解释》对“为他人谋取利益”的具体化，为司法机关处理事后受贿和感情投资等较大争议的问题，提供了明确的规则。然而，不得不说《解释》在3、4这两种情形中，都对为“他人谋取利益”的主观违法要素的认定采取了拟制的方法。拟制与推定不同，推定是一种对事实的认定方法，尤其是在对主观事实的认定中经常采用。但拟制是将甲事实看作乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果；或者将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理。这实际上超越受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵牾。

其实，解决这个问题的最好途径，还是明确在《刑法》中设立收受赠贿罪。所谓收受赠贿，实际上就是基于国家工作人员的身份收受他人礼金。该行为是否应单独设立为犯罪，在《刑法修正案（九）》制定过程中，曾经展开过讨论，并且一度纳入《刑法修正案（九）》的草案，最后由于政策界限不好把握，未能从立法上将这些现实生活中较为常见的腐败现象入罪。现在，《解释》将具有上下级关系或者行政管理关系的收受礼金行为以受贿罪处理。

（三）特定关系人与国家工作人员的受贿共犯

《解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这是关于特定关系人与国家工作人员的受贿共犯的规定，它涉及利用影响力受贿罪与受贿罪的关系以及界限。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对特定关系人以及其他关系人受贿问题做了专门规定。这里的特定关系人，根据《意见》第11条的规定，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。至于其他关系人，《意见》未做具体规定，但从逻辑上可以界定为除了特定关系人以外的其他人员。特定关系人与其他关系人的区分，就在于：特定关系人与国家工作人员之间具有共同利益关系，而其他关系人则没有这种利益关系。根据《意见》的规定，由特定关系人以及其他关系人受贿可以分为以下三种情形。第一种情形是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿罪论处。第二种情形是特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。第三种情形是特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。这三种情形都构成受贿罪的共同犯罪，因为，特定关系人或者其他人与国家工作人员是在具有犯意联络的情况下实施了相应的行为。

因此，如果这些人没有与国家工作人员进行犯意联络，而是利用或者通过国家工作人员的职权或者职务上的便利为他人谋取利益，从而收受财物的，因为在这种情况下国家工作人员并不知情，因此，国家工作人员不构成受贿罪，而特定关系人或者其他人也就不能构成受贿罪的共犯。此时，将会出现刑事政策上的可罚性漏洞。为此，《刑法修正案（七）》在我国《刑法》第388条之一设立了利用影响力受贿罪。根据这一规定，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。在这种情况下，特定关系人或者其他人就可能单独构成利用影响力受贿罪。当然，如果这些人与国家工作人员之间具有犯意联络，仍然构成受贿罪的共犯。

如前所述，特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯的前提是两者之间具有犯意联络。这种犯意联络主要表现为国家工作人员授意特定关系人或者国家工作人员与特定关系人共谋，在这种情况下，双方构成受贿罪的共犯是没有疑问的。反之，如果没有这种共谋，则国家工作人员不构成受贿罪，但特定关系人可以单独构成利用影响力受贿罪。除了以上两种界限较为明确的情形以外，还存在着这种情况，即特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物，但在收受财物以后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后并没有退还或者上交，对此应当如何处理呢？《解释》明确规定，在这种情况下，应当认定国家工作人员具有受贿故意。因此，对于国家工作人员应当以受贿罪论处，与此同时，特定关系人也应当以受贿罪的共犯论处。当然，如果国家工作人员直至案发并不知情，则国家工作人员没有受贿故意，不能认定为受贿罪，对于特定关系人应当以利用影响力受贿罪论处。由此可见，《解释》的以上规定，对于正确认定国家工作人员的受贿罪以及正确划分受贿罪共犯与利用影响力受贿罪之间的界限具有重要意义。

（四）贪污受贿罪的赃款赃物去向

对于一般犯罪来说，赃款赃物去向不会影响犯罪的性质，只是对量刑具有一定的影响。但在贪污受贿罪的司法实践中，却经常讨论贪污受贿的赃款赃物用于公务开支或者社会捐赠，是否构成犯罪的问题。例如，一日，李某（系张某同学）找到张某（系某市政府领导）请求张某帮助其子李某某找工作。起初张某以工作忙没时间为由推脱，李某见状找到张某以“张某帮李某某找工作辛苦了”为由送给张某10万元“辛苦费”，后张某将李某之子李某某安排进入自己分管的二级单位工作。事后，张某将收受李某的10万元“辛苦费”全部用于公务支出并由相关票据证明。关于张某的行为的性质，存在以下两种观点：第一种观点认为，根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《意见》第9条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，行为人虽然具有非法收取了他人财物的行为，但是没有非法占有他人财产的故意，将收受的财物及时退还或者上交并未实际占为己有，不是受贿。在本案中，行为人张某虽然实施了收取他人财物的行为，但是其没有非法占有财物的故意并将收受的财物用于公务支出，其并没有实际占有收受的财物。故本案中，张某的行为不构成受贿罪。第二种观点认为，根据受贿罪犯罪形态既未遂的标准来判断，行为人在收受他人财物并将财物置于自己实际控制之下的那一刻开始受贿过程已经完成，受贿行为已经侵害了国家工作人员的职务廉洁性，行为人的行为已经构成受贿罪。至于受贿款物的用途问题只是受贿人对受贿款物的事后处理方式而已，不影响受贿罪的成立。故本案中，张某利用职务便利、收受他人财物，行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，应当追究其受贿罪的刑事责任。在本案中，讨论的重点是被告人张某的行为是否属于及时上交的问题，其中一种观点就认为如果属于及时上交没有个人占有，则不构成受贿罪。这种观点并没有得到司法机关的认同，此类案件在司法实践中一般都认定为受贿罪成立。贪污罪也是如此。

事实上，《解释》第16条也明确规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”然而此时，面临的问题是，如何协调《解释》第16条的规定和上述《意见》第9条规定的关系。对此，我们注意到，根据《解释》第16条规定的是，只有当国家工作人员出于贪污受贿的故意，非法占有公共财物或者利用职务上的便利收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠，才不影响贪污受贿罪的认定。与之相对，或许我们可以将《意见》第9条的规定理解为，行为人虽然收受了财物，但是不具有受贿故意的情形。因此，如果在占有公共财物或者收受他人财物之前，就具有用于公务开支的意思，例如，在现实生活中较为常见的国家工作人员为规避财务制度，利用虚假发票套取公款用于公务开支，就应该否定存在贪污或者受贿的故意。这种情形下，国家工作人员在套取公款之前，已经明确是为了用于公务开支而非个人占有。故其行为就不属于贪污的性质，不能认定为贪污罪。收受他人财物之前，就已经明确不是个人收受，而是以赞助给单位等名义收受，则同样也不能认定为受贿罪。

上述张某受贿案，首先，应当查明在收受他人财物之际是否具有用于公务开支的意思。如果其收受财物的时候就具有用于公务开支的意思，则其行为不属于受贿，而是单位的不正当收入，甚至在某些情况下可以构成单位受贿罪而非个人受贿罪。至于用于社会捐赠，情况较为复杂，这里存在一个捐赠的名义问题。在贪污的情况下，如果以单位名义捐赠，则是滥用职权的问题。只有贪污公共财物，以个人名义捐赠，才不影响贪污罪的成立。在受贿的情况下，只有要求他人以国家工作人员的名义捐赠，才不影响受贿罪的成立。如果是以他人名义捐赠，则国家工作人员不能成立受贿罪。例如，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人送给国家工作人员10万元表示感谢。国家工作人员要求他人以自己的名义将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金。这一行为构成受贿罪，属于在受贿以后对赃款的处置。但如果国家工作人员要求他人以其单位或者个人的名义，将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金，则不能认为国家工作人员构成受贿罪。

（五）贪污受贿罪的刑罚适用

贪污受贿罪的刑罚适用，关系到对贪污受贿罪的惩治。《解释》多个条款涉及贪污受贿罪的刑罚适用问题，需要从刑法理论上加以解读。

1.贪污受贿罪的死刑适用。《解释》第4条第1款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”根据这一规定，贪污受贿罪适用死刑，必须具备以下四个条件：一是数额特别巨大，二是犯罪情节特别严重，三是社会影响特别恶劣，四是给国家和人民利益造成特别重大损失。只有同时具备这四个条件，才能适用死刑。由此可见，《解释》对贪污受贿罪的死刑设立了极为严格的适用条件。贪污受贿罪从性质上说是一种非暴力犯罪，它与暴力犯罪相比，法益侵害程度还是要小一些。因此，在严格控制死刑的背景之下，贪污受贿罪的死刑还是要加以限制。因此，《解释》对贪污受贿罪设立十分严格的死刑适用条件，是完全正确的。对于贪污受贿罪来说，其死刑适用不能仅仅根据数额十分特别巨大，还要考察是否存在特别严重情节和特别恶劣社会影响，尤其是要考察是否给国家和人民利益造成特别重大损失。只有经过以上各种因素的综合考察，才能最终确定对某一犯罪人是否适用死刑。

《解释》第4条第2款对贪污受贿罪的死刑立即执行与死刑缓期执行之间的界限做了规定，指出：“符合前款规定情形的，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期2年执行。”《解释》前款规定是对于贪污受贿罪的死刑适用条件的规定。根据死刑执行方法，我国刑法规定的死刑可以分为死刑立即执行和死刑缓期执行。对于贪污受贿罪的死刑适用也是如此。在本款中，《解释》明确地规定了适用死缓的条件，包括自首、立功、坦白和退赃，以及减少、避免损失结果发生等情节。当然，这不意味着这些情节必须同时具备，而是只要具有其中之一，就可以适用死缓。当然，如果同时具有以上若干个情节，对于死缓是更为有利的适用条件。

《解释》第4条第3款是对犯贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子的终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》将终身监禁作为贪污受贿罪的死刑替代措施做了规定，这里的终身监禁并不是一种独立的刑罚方法，而只是死缓的一种执行方法。《解释》第4条第3款规定：“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行，同时裁判决定在其死刑缓期2年执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一规定与《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是规定终身监禁是在判处死缓的时候裁判决定的，并且适用终身监禁的根据是犯罪情节。从逻辑上分析，在刑法对贪污受贿罪规定终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑就不再像其他犯罪那样只是分为死刑立即执行和死刑缓期2年执行这两种情形，而是进一步细化为三种情形：（1）死刑立即执行；（2）死刑缓期2年执行并终身监禁；（3）死刑缓期2年执行。因此，适用死刑缓期2年执行并终身监禁的贪污受贿罪犯罪分子，其实是原本应当适用死刑立即执行的犯罪分子。考虑到终身监禁本身所具有的严厉性程度，对于贪污受贿罪终身监禁的适用也应当加以严格限制。从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现。对此，立法机关指出：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。在立法上保留死刑的同时，司法实践中严格控制和慎重适用死刑的情况下，这一规定，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。”鉴于以上立法精神，在司法活动中就不能将终身监禁适用于原本就应当适用死缓的贪污受贿罪的犯罪分子。

2.贪污受贿数额的累计计算。贪污受贿罪是数额犯，其数额计算对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重大意义。贪污受贿罪不仅是数额犯，而且是累积犯，只有极个别犯罪数额是一次性的贪污受贿数额，绝大多数都是多次贪污受贿累计的数额。因此，这里存在一个对贪污受贿数额如何进行累积计算的问题。对于贪污罪，《刑法》有关于“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”的规定，但对于受贿罪并无此规定。当然，在司法实践中对于受贿罪的数额也是累计计算的。《解释》第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。”这里涉及受贿数额的累计和请托之前的受贿数额的累计问题。

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