试论我国老年人从宽处罚制度

试论我国老年人从宽处罚制度四川大学本科毕业论文试论我国老年人刑罚从宽制度PAGEPAGE4PAGE3试论我国老年人刑罚从宽制度——关于《刑法修正案（八）》规定的一点反思摘要：对老年人犯罪刑罚从宽处罚的原则在世界许多国家和地区都有相关的规定，我国《刑法修正案八》新增对老年人刑罚从宽处罚的规定，是我国刑法对老年人刑罚从宽处罚迈出的第一步。虽然笔者对新增对老年人刑罚从宽处罚的法律条文表示赞同的，但是这些条文同时还有值得推敲和思考的地方，并且对进一步完善我国老年人刑罚从宽处罚的制度提出了自己的观点。本文共分为三部分,第一部分是老年人刑罚从宽制度的渊源，本部分从我国古代法律、其他国家和地区法律规定以及新中国成立以来的相关规定寻找老年人刑罚从宽制度的渊源；第二部分是老年人刑罚从宽法定化的根据和意义，分别从刑法谦抑性，刑罚的宽缓化，刑罚人道性的方向三个方面来阐述；第三部分是对《刑法修正案（八）》关于老年人刑罚的法律规定的思考，通过对《刑法修正案（八）》中相关的规定的分析，并对各条阐述了笔者的思考和观点。关键词：老年人犯罪从宽处罚刑法修正案八Abstract：Principleoflenientpunishmentforseniorcriminalsisrequiredbylawinmanycountriesandregions.Asthefirststeptowardlenientpunishmentforseniorcriminals,Amendment(VIII)totheCriminalLawofthePeople'sRepublicofChinahasaddedthisprincipleintoprovisions.Althoughwelcomingtheaction,theauthorbelievestheprovisionsstillneedssomeelaborationandbringsforwardhisownideaabouthowtoimprovethesystem.Thisarticlecanbedividedintothreeparts.Thefirstpartconcernstheoriginoflenientpunishmentforseniorcriminals,tryingtoseektheoriginfromtheancientlawsinChinaandtherequirementsoflawinothercountriesandregions,aswellastheonessincetheestablishmentofthenewChina.Thesecondpart,bydeliberatingonModestyofcriminallaws,lenienceofpunishmentandhumanitarianism,intendstoshowfoundationandmeaningofthelegalizationoflenientpunishmentforseniorcriminals.ThethirdpartiscontemplationoftherequirementoflenientpunishmentinAmendment(VIII)totheCriminalLawofthePeople'sRepublicofChina.Theauthorraisesthereflectionon三赦曰戆愚”。[1][1]《周礼·秋官·司刺》，转引自高绍先，《中国刑法史精要》，法律出版社2001年出版，页152。秦代时则以身高的高低来判定是否负有刑事责任年龄即是否接受刑罚处罚，规定六尺以上为刑事责任接受刑罚的起点。按贾谊解释：“七尺谓年二十，六尺谓年十五”。[2]《周礼·地官·乡大夫》，转引自同上揭，页153。这是不科学，不合理的，由此可知秦朝并未对老年人规定相应的宽宥制度。汉代改变秦代的制度，废除以身高作为判断是否接受刑罚的标准，而改成用实行年龄在不同阶段是否接受或减轻刑罚的制度。汉高祖死后，朝廷发布敕诏，规定年七十以上，及不满十岁犯罪受刑的，仅去其鬓毛或胡须，而完其发。汉景帝时规定，八十以上，八岁以下犯罪，给以宽免，不加桎梏。宣帝元康四年，颁诏令对“耆老”之人，给予宽免。“今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之”。[3]《汉书·刑法志》，转引自同上揭，页153。故《汉书·刑法志》特别规定凡八十岁以上的老人，除令：未满七岁的人“贼斗、杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死”。[2]《周礼·地官·乡大夫》，转引自同上揭，页153。[3]《汉书·刑法志》，转引自同上揭，页153。[4]同上揭，页153。[5]《后汉书·光武帝记》，转引自同上揭，页153。三国、魏晋、南北朝时期，关于老年人刑事责任和刑罚处罚的规定与汉朝大致相同。《晋律》规定：若八十，非杀伤人，他皆勿论，即诬告谋反者反坐；十岁，不得告言人”。[6]《晋书·刑法志》，转引自同上揭，页153。刑事责任年龄的上限与汉相同，文中谓“十岁”，显指十岁以下，但“不得告言人”，仅指诉讼权利的限制。《北魏律》规定：“[6]《晋书·刑法志》，转引自同上揭，页153。[7]《魏书·刑法志》，转引自同上揭，页153。唐代关于老年人刑事责任及刑罚处罚的规定更加完善，具体。《唐律》结合唐代的自身情况和当时的社会观念，将刑事责任年龄分为三等，即“三级老小”：一级老小：七岁以下，九十以上，相当于我国刑法中的无刑事责任年龄阶段的规定，即此年龄段，除特殊情况外都是不会受刑罚处罚的。《唐律》规定：“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑（缘坐应配、没者不用此律）。即有人赦令，坐其教令者。若有赃应备，受脏着备之。”[8][8]《唐律》，转引自同上揭，页154。二级老小：七岁至十岁，八十至九十，相当于我国刑法中的限制刑事责任年龄阶段的规定，即此年龄段只对部分罪行负有责任应接受刑罚处罚。这些人“犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论”。[9]《唐律》，转引自同上揭，页155。《唐律》即只对几种严重犯罪承担刑事责任，但可通过“上请”，获得宽赦，或以财产赎罪，“有官爵者，各从官当、除、免法[9]《唐律》，转引自同上揭，页155。三级老小：十岁至十五岁，七十至八十，相当于我国刑法中的减轻刑事责任年龄阶段的规定，即此年龄段对所有罪行都应承担刑事责任，但可以从轻处罚。原则上这些人对所有犯罪应承担刑事责任，但可以从轻处罚，“犯流罪以下，收赎（犯加役流，反逆缘坐流，会赦犹流者，不用此律）。至配所，免居作”。[10]《唐律》，转引自同上揭，页155。《唐律》即流罪以下的，包括十恶之罪，皆许以钱相赎：“及矜老小废疾，虽犯十恶，皆许收赎[10]《唐律》，转引自同上揭，页155。凡除上述三级老小划分以外，下至十五岁以上，上至七十岁以下为完全刑事责任年龄阶段，对任何种类的刑事犯罪均应承担刑事责任，接受刑罚，此年龄段也没有其他减免刑事责任的规定。唐代以后各代大致上沿用《唐律》。《明律》和《清律》对刑事责任年龄的划分大致与唐律相同，只是具体规定和例外情况有些许不同。由以上可以看出，我国古代的刑法中除了秦朝以身高作为刑事责任的标准外，绝大部分朝代都对老年人刑罚持宽宥的态度，且法律中都有明文的规定。对犯罪的老年人从宽处罚也是一项立法惯例。“宽仁慎刑，矜恤老幼，是自西周以来形成的一项传统，我国对老年人等社会弱势群体体恤的法律规定是一贯的、相互传承的，可以说是中华法系的一个特点。”[11][11]张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》；法律出版社2005年版，页37。（二）国际法及外国法律相关规定国际法即国际条约，国际性文件中也有很多关于老年人刑罚从宽处罚的相关规定。《美洲人权公约》第四条第五项则规定“对超过七十岁的人不得处以死刑”，22年前，联合国犯罪预防与控制委员会向就向经济、社会与文化委员会建议劝告联合国成员国应设置处以死刑的年龄上限，并在《保护面临死刑者权利的保障措施的补充规定》中规定“确定不可判处或执行死刑的上限年龄”。《公民及政治权利国际公约》等国际性文件也有死刑不能适用于70岁以上老年人的规定。虽然世界各国的文化传统，立法习惯，社会制度，法律传统等等都有很多差异，但是对老年人刑罚的从宽处罚的规定却有很多类似之处。免除刑罚处罚的有：菲律宾和苏丹刑法规定，对年满70岁的人免于刑罚。危地马拉刑法规定“对年满60岁的人免于刑罚。”原则性从宽处罚的有：1940年《巴西刑法典》规定“对超过70岁的犯罪人从轻处罚。”设定刑罚刑期上限的有：1916年《蒙古国刑法典》规定“剥夺自由刑的最高刑期不得超过15年，但对犯罪时60岁的男子和50岁以上的女子，最高刑期不得超过10年。”限制适用刑种的有：首先，限制适用死刑的有：如哈萨克斯坦刑法规定“年龄在65岁以上的人不得适用死刑。”1961年《蒙古人民共和国刑法典》规定“60岁以上的人不得适用死刑。”1961年《俄罗斯刑法典》第59条规定：“对妇女，犯罪时不满十八岁的人以及法院作出判决时已年满六十五岁的男子，不得判处死刑。”[12]斯拉托夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上）；黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，页143。限制适用其他刑种的有：1810年《法国刑法典》规定：“裁判时满70岁之犯人，不得宣告无期重惩，役，流放或有期重惩，役；对已满70岁之犯人，前条所列各刑应代之以无期轻惩役或者有期轻惩役，其刑期仍同于原刑。”放宽适用缓刑、减刑、假释的条件的有：1940年《巴西刑法典》规定“对被处以监禁刑犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑。”《意大利刑法典》规定“当宣告不超过2年的有期徒刑或者拘役时，或者单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后当当与总共不超过2年的剥夺自由刑时，法官可决定执行缓刑。如果犯罪由年满70岁的人实施的，当所处的限制人身自由刑不超过2年6个月时，或者单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年6个月限制人身自由刑时，可以决定暂缓执行。”我国台湾地区的刑法也规定：“[12]斯拉托夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上）；黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，页143。从各国和地区的法律中对老年人刑罚的规定可以看出，很多国家和地区都存在从宽处罚老年人的制度。虽然国家的立法习惯，法律传统，风俗习惯，社会形态等等都有所不同，但是对待老年人犯罪从宽处罚的精神是有一定共同点的。（三）新中国老年人刑罚适用制度回顾新中国成立以后，1979年《刑法》以及其附属刑法都没有对老年人刑罚适用方面作出专门的规定。只是在老年人犯罪后的刑罚执行方面有相关规定文件，如1954年的《中华人民共和国劳动改造条例》第60条规定“年龄在55岁以上，已失去对社会危害可能的，可以准许限保监外执行。”我国1997年《刑法》也未对老年人犯罪从宽处罚作出规定，但在对于老年人违法行为的处罚有了相关的从宽处罚的规定。如2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第21条规定：“70岁以上的人实施违反治安管理的行为，本应适用行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。”公安部2006年8月24日发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条明确规定：“违法行为人七十周岁以上，依法应当给子行政拘留处罚的，应当做出处罚决定，但不送拘留所执行。”在刑事案件的司法实践中也有对于老年人犯罪宽宥的相关规定。如2001年3月5日，最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》规定了“老年犯罪嫌疑人主观恶性较小，社会危害不大的”可以作为五种不起诉的情形之一，2006年最高人民检察院发布修改后的《不起诉案件标准》保留了对老年犯罪嫌疑人的相关规定即“主观恶性较小的老年犯罪嫌疑人”。2010年2月8日最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知第21款：“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节，后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”这是最高人民法院首次规定对老年人犯罪的可以酌情从宽处罚。“目前,有些司法机关已加大了涉老案件的审判力度,实行“优先立案、优先审理、优先执行”的“三优先”制度,对经济有困难的老年人实施司法救助,一些基层法院还设立了“老年法庭”。”[13][13]康树华，石芳：‘老年人犯罪特点、原因与对策’，载《人文社会科学学报》2004第24卷第1期。综上所述，从以上法律法规的规定以及司法机关的相关的司法实践中的规定可以看出，越来越多的法律法规、司法解释、政府文件等对老年违法犯罪处罚的从宽处罚作出各自的规定。但这些规定和意见所能保护的范围和力度都是非常有限的，而且还不能形成统一的标准，这不利于实践中的广泛应用。为了使这些规定能形成统一的标准，维护法律的统一性和权威性，纠正法律法规、司法解释、政府文件等规定的各不相同的混乱局面以及存在的相互冲突，以修改刑法条文的方式明确的作出有关老年犯罪刑罚从宽处罚的规定就显得迫在眉睫且势在必行。而《刑法修正案（八）》的第一条、第三条、第十一条增加了关于老年人犯罪的规定，分别从从宽处罚的原则，年龄，死刑和缓刑的适用方面，填补了我国刑法在老年人犯罪从宽处罚方面的空白，具有重要意义。二、老年人刑罚从宽法定化的根据和意义不管从我国的法律文化传统看，还是从国际社会刑事立法来看，都有关于老年人刑罚从宽处罚的规定。因此，在我国刑法中建立老年人刑罚从宽处罚的制度，既是对我国优秀法律文化传统的传承，也是国际法律发展的潮流。《刑法修正案（八）》中有关老年人刑罚从宽规定不仅有法律渊源，而且有合理的根据，意义明显。（一）符合刑法谦抑性的要求刑法的谦抑性是近代刑法立法时应当遵守的必要性原则。最先明确提出“刑法谦抑性”这一概念并使用的是日本刑法学者平野龙一，他并未给出完整清晰的定义，只是指出它的三个含义:刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性或曰自由尊重性。后来他补充说明：“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话，采取其他的控制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会控制手段不充分时，或者其他社会控制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[14]李海东主编：《日本刑法学者》上；中国法律出版社和日本国成文堂联合出版1995年出版，页273-274。张明楷教授认为他只谈了处罚范围的“抑制”，没有谈及处罚程度的“抑制”。根据我国的情况，张明楷教授认为，“刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[15]张明楷：“论刑法的谦抑性”；载《中南政法学院学报》1995年第4期，页55。从该定义来看[14]李海东主编：《日本刑法学者》上；中国法律出版社和日本国成文堂联合出版1995年出版，页273-274。[15]张明楷：“论刑法的谦抑性”；载《中南政法学院学报》1995年第4期，页55。刑法不能滥用，应少用、慎用刑法，换句话说对刑罚亦是如此。刑罚并非是惩罚犯罪的唯一有效手段，只是解决社会矛盾、维护社会稳定及秩序的最后手段。在刑法理论上，“若以刑罚以外之法律效果，亦能有效防治不法行为时，则应避免使用刑罚；惟有在其他法律效果未能有效防治不法行为时，始得以刑罚作为该行为之法律效果。”[16]林山田：《刑法通论》上册；台北三民书局2000年版，页54。“刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[17]陈兴良：《刑法的价值构造》；中国人民大学出版社2006年版，页353。刑法谦抑性的内容表现在三个方面，即刑法的有限性、最后性和宽容性。对于老龄犯罪，刑法谦抑性更多地是指向后两者。最后性指不到迫不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已情形之下不得动用较重的刑罚；而宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给予任何人以人文的关怀，尽量使用较宽和的刑罚手段。马克昌教授在其《犯罪通论》中提到，“现代刑罚的目的决定了对老年犯罪人应予以从宽处理。教育、改造罪犯，预防、消灭犯罪，是当代各国刑罚目的观的主流。[16]林山田：《刑法通论》上册；台北三民书局2000年版，页54。[17]陈兴良：《刑法的价值构造》；中国人民大学出版社2006年版，页353。[18]马克昌：《犯罪通论》；武汉大学出版社1999年版,页268、269。《刑法修正案（八）》中对老年人刑罚从宽处罚的规定，既体现了我国刑法的最后性，迫不得已性，更体现了其宽容性。老年人本身就存在令人同情与怜悯的情形，所以对其从宽处罚是充分的体现了刑法的宽容性。从修正案中新增对老年人刑罚从宽处罚的规定，展现了我国刑法立法时充分考虑了刑法谦抑性的要求，相信以后刑法的修改会更加注重其谦抑性的要求。（二）顺应刑罚宽缓化的潮流我国老年人刑罚从宽处罚的规定，有利于推动我国刑罚进一步的宽缓化。推动刑罚的宽缓化也是建设文明国家和社会的客观要求。“现代刑法的制定与适用应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。”[19]大谷实：《形势政策学》；黎宏译，法律出版社2000年版，页17。刑法从来都给人一种冷酷无情的感觉，但刑法其实也具有温情脉脉的一面。它基于人文关怀的立场，彰显对人性的尊重，对人权的保护。“刑法要求在刑事立法和司法中体现国家的人文关怀，把罪犯当成平常人看待,维护其人格尊严。”[20]同上揭，页.388、406。“罪犯处遇，从狭义上来说，是指为使罪犯早日复归社会，防止他们重新犯罪而采取的各种处理、对待措施的总和。从广义上说，也可指罪犯的一般地位或待遇”[21]同上揭，页388。显然，我国刑法修正案(八)对老年人犯罪从宽处罚的规定是符合刑罚宽缓化的国际立法趋势的。[19]大谷实：《形势政策学》；黎宏译，法律出版社2000年版，页17。[20]同上揭，页.388、406。[21]同上揭，页388。[22]陈兴良：《刑法的价值构造》；中国人民大学出版社2006年版，页407。我国古代是严刑峻罚，以暴制暴的思想来制定刑罚，传统思想认为对犯罪人的宽宥就是对被害人的残忍，就不能达到震慑和预防犯罪的目的，这对我国现代人的法律思想产生重要的影响。然而，严刑峻罚真的能够有效地震慑、预防犯罪，最终消灭犯罪吗？其实不然，严刑峻罚如果达到一定程度势必会使国民产生一种抗拒感，并更加刺激那部分由于对社会不满而犯罪的人，而普通民众也会时常处于恐慌之中，这样不利于社会的稳定。从刑罚目的来看，“现代刑事思想，已渐由报应刑理论倾向于目的刑、预防刑、教育刑之理论，国家设立刑罚之目的，并非专以处罚犯罪恶行之果报，而最重要之目的乃在于教化民众，预防犯罪，使社会大众能知法守法，藉防卫社会，防止犯罪发生，以达到刑期无刑之最崇高目标。”[23][23]黄村力：《刑法总则比较研究（欧陆法比较）》；台北三民书局1996年版，页328。中华民族一直就对老年人犯罪持宽容态度。对老年人犯罪从宽处罚，不但不会使法律的权威性有所损害，反而会让法律更深得人心。修正案也正是秉承着对“老年人刑事责任”从宽的立法精神，才会创设以前没有的老年人刑罚从宽处罚的几项规定。我国“尊老敬老”的传统美德历代相传而长盛不衰，这说明它已经在人们内心形成了根深蒂固的思想和价值观念。我们的立法不能割裂与优秀传统文化的联系，也不能忽视人们的道德情感。英国著名哲学家边沁指出:“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己应当首先树立榜样。要求自己不仅对人的生命，而且对一切能够影响人的感受的环境、情状，都给以极大的尊重。残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神等使人变得残酷，温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到重视。”修正案中对老年人犯罪从宽处罚既是对我国尊老、敬老优良传统的传承，也推动了我国刑罚向宽缓化方向发展。（三）契合刑罚人道性的发展方向“我们所讲的人道主义，就是法律在惩罚犯罪人时，应保留其作为一个人的基本尊严和保障，他首先是个人，其次再是个罪犯。”[24]樊凤林，《刑罚通论》；中国政法大学出版社2009年版,页148。]老年人犯罪后，对其从宽处罚，正是这个人道主义的体现，因为尊老爱幼是我们的传统美德，我们首先尊重他是个老人，而后才是有罪的人。刑法的人道性要求刑罚的科处和执行须考虑到犯罪人的特性，以负责任的态度人道地对待犯罪人，以使其能够在接受刑罚处罚后顺利地重返社会。“刑事实证学派建立了以个别化为中心的刑事矫正制度，即以人道主义为基本理念，根据罪犯个别化的特征，分类进行矫正。”[24]樊凤林，《刑罚通论》；中国政法大学出版社2009年版,页148。[25]贝卡利亚，《论犯罪与刑罚》；黄风译中国大百科全书出版社2007年版，页101。规定最严厉法律责任的刑法也必须保持人道性。“如果犯罪人具有某种足以令人同情与怜悯的情形，客观存在的社会宽容观念势必影响人们对犯罪人的道德评价”[26]邱兴隆：《刑罚理性导论》；中国政法大学出版社1998年版，页18。刑罚作为一种“必要的恶”,其实质是以恶制恶,以暴制暴,虽有正当性，但不能超过必要的范围。在反对社会滥用酷刑、随意出入罪的过程中,刑罚人道性作为现代刑法基础理念之一,当代法治国家已广泛认可。意大利刑法学家贝卡利亚就指出:“法律应当是铁面无私的,每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的。但是,立法者应当是温和的、宽大的和人道的,为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定。”[26]邱兴隆：《刑罚理性导论》；中国政法大学出版社1998年版，页18。[27]贝卡利亚：前注[21]，页99-100。因此，我国刑法规定对老年人刑罚从宽处罚的规定，有助于刑法人道性发展，刑法不只是冷酷无情的，刑法也有其温和的一面，刑法只有具有了人道性才符合现代刑法的发展方向，也符合国际法律的发展方向，是我国刑法走向人道性的重要一步，对以后刑法的修改有重要意义。三、关于《刑法修正案（八）》规定的思考（一）《刑法修正案（八）》第一条修正案（八）第一条规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”从这条法律可以看出，我国刑法中所指的老年人是年满七十五周岁的人，在笔者看来，此年龄规定觉得有些欠妥，应该修改为七十周岁为益。首先，老年人犯罪大多不具有很大的社会危害性和人身危险性。“当前这类特殊人群实施犯罪存在一些独特性:男性老年人犯罪多以猥亵、诱奸、放火、盗窃、侵占、诈骗等为主，女性老年人犯罪则以盗窃罪为主;犯罪地点多位于偏远落后的农村;犯罪主体一般文化水平低、娱乐活动少、道德水准相对较低、法律意识淡薄。”[28]王学博，范海鹰：‘老年人犯罪问题研究’[28]王学博，范海鹰：‘老年人犯罪问题研究’，载《法治论丛》2009年第11期，页40-46。其次，根据我国《老年人权益保障法》第二条规定：本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。那么刑法中又规定七十五周岁以上才是老年人，这不是法律之间存在矛盾了吗？这种矛盾是由于我国立法中的各部门法律的提案、起草是由不同部门负责的，尽管如此，法律之间也应该尽量保持其一致性。再次，根据我国《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第三款的规定：违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：……（三）七十周岁以上的；……。即七十周岁以上的人不得执行行政拘留。公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条规定：七十周岁以上的违法行为人，依法应当给予行政拘留处罚的，应当作出处罚决定，但不送达拘留所执行。最高人民检察院发布的《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》中规定：七十岁以上的老年人涉嫌犯罪的案件，应当依法快速办理。由此可见我国立法常以七十周岁为从宽处罚的标准。第四，据世界卫生组织发布的《2008年世界卫生报告》，中国男性的平均寿命是七十周岁，中国女性的平均寿命是七十四周岁，整个中国人的平均寿命是七十二周岁。即就是依照我国现阶段的医疗水平、生活水平和承受精神压力的能力等，能活到七十五周岁的老年人以不是多数人，当实施犯罪行为的老年人更是极少数人，刑法是何其严肃的法律，制定出来并不是作为一个摆设，那这条法律岂不是没有任何用处。而且法律规定须符合现实条件，虽然不能否认随着科学及医疗技术的进步，我国的公民的平均寿命会逐步提高，但是法律不能超出现在的实际情况而超前立法。七十周岁以上的人许多器官和组织均已出现萎缩现象，控制和判断能力已经弱化，处于此年龄阶段的人的刑事责任能力已经减弱，初次犯罪后再犯罪的能力也很小。另外，《公民及政治权利国际公约》等国际性文件规定死刑不能适用于七十岁以上老年人，这些规定已被许多国家所采纳，形成了一个死刑适用的年龄上限。由于我国已经加入《公民及政治权利国际公约》，理应遵守公约规定，再则结合我国人口的平均寿命及老年人犯罪率相对较低等情况，因此笔者建议，作为宽宥对象的“老年人”的起始年龄应略低于人均寿命，以七十周岁为宜。综上所述，笔者认为，作为我国老年人刑罚从宽处罚的年龄标准应该修改为“七十周岁以上”为宜。（二）《刑法修正案（八）》第三条修正案（八）第三条规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”笔者认为，“但书”的规定不尽合理，应该删除。一方面，“以特别残忍手段致人死亡的除外”在司法实践中存在许多问题。笔者认为，该条款可以理解为包括一切以特别残忍手段致人死亡的情形。按照法条的字面理解，其并没有局限于故意杀人罪等某些罪，而是指以特别残忍手段致人死亡的所有犯罪。从立法者的精神来看，之所以设立例外的规定，是由于这种行为具有很强的攻击性，社会危害性极大，如果立法不做出任何限制，这一些行为必将给社会和他人带来极其严重的侵害。在司法实践中，就会存在一个问题即什么情况下才叫“特别残忍手段”，另“特别残忍手段”与“致人死亡”是否需要这两个条件同时具备才能成立这个特殊条款呢？首先对“特别残忍手段”进一步分析，特别残忍手段指的到底是应结合犯罪工具、行为强度、抑或是打击部位来认定呢，还是其他方面来认定？在司法实践中很难形成一致、统一的标准，我相信不同的法官对相同的案件会做出完全不同的判断，这样一来对法官的自由裁量权就太大了，本身由于我国是成文法国家，成文法就存在着法官的自由裁量权过大的潜在可能，对于一条可以决定别人生死的严肃、严厉的法律条款来说，规定得如此不确定而给法官如此大的自由裁量权更是让人无法理解的。其次就“致人死亡”的规定，笔者认为其应跟前面连接起来，因为手段和后果是紧密相连的，有手段就有结果，从法律条文的字面意思来看，“特别残忍手段”与“致人死亡”应同时成立时，此条但书才成立。无论是“特别残忍手段”未“致人死亡”，还是“致人死亡”而未实施“特别残忍手段”都不能成立这个例外情形。另一方面，“但书”的规定没有必要。首先，本条加上这个例外性的条件，是为了不枉不纵，不放任任何犯罪，但其实意义并不大。在《刑法修正案（八）草案》公布后，在网上也引来热议，有些网民说，有些人在贪污受贿后，到了七十五周岁以后才被发现，其未过追溯时效，若没有这条但书，则可能逃脱刑罚的严惩不利于我国的反腐工作。其实这完全是错误的说法，就算其仍在追溯期，由于贪污受贿犯罪属于经济犯罪也不能成立“以特别残忍手段致人死亡”的条件，本身贪污受贿本身还存在死刑都不应该，笔者在此就不对此分析。根据相关的调查我国每年最高法院核准死刑的七十五周岁以上的犯罪人不到几例。那么增加此条例外性的条件有何意义？其次，若不看这条但书，单单就前款所规定，七十五周岁以上的人不适用死刑，那么判无期徒刑是其最高刑。根据现行的法律，无期徒刑最少在监狱里面的时间是不少于十三年，即一个人七十五周岁入狱后，最早要在八十八周岁才能出狱，试问八十八周岁的人其行动能力，社会危害性和人身危险性能有多大，或许已经在狱中就自然死亡。当然这只是个假设，但刑罚的目的是预防犯罪，即特殊预防和一般预防，特殊预防是防止犯罪的人再次犯罪，一般预防是针对未犯罪的人，防止他们犯罪。七十五周岁以上的老年人犯罪后，处以刑罚后，如前述所说，其社会危害性和行动能力，都变得更低下，其再次犯罪的几率几乎不可能。即已经符合了刑罚的目的性，后面的例外性条件是没有必要的。最后，这种立法也是世界罕见的。对于响应联合国的响应联合国经社理事会敦促的许多国家和地区，对老年人犯罪是否判处死刑都有规定，许多都未曾规定例外性条款，如：1961年《俄罗斯刑法典》第59条规定：“对妇女，犯罪时不满十八岁的人以及法院作出判决时已年满六十五岁的男子，不得判处死刑。”[29]斯拉托夫主编：前注[8]揭，页143。我国台湾地区的刑法也规定：“八十岁以上的老年人犯罪不适用死刑，也不适用无期徒刑。[29]斯拉托夫主编：前注[8]揭，页143。刑法是一部严肃，严厉的法律，不能存在任何不确定因素，既然已经规定了“以特别残忍手段致人死亡的除外”，那么就不能让其成为一条不确定的法律，这对任何一个可能触及到此条法律的人都不公平，立法者应兼顾公众的意见和情绪的同时，更应该注重法条的可操作性和合理性。建议针对此条法律应作出相应的司法解释、立法解释或者修订此条法律，让法官能相对一致的作出判决。综上所述，笔者认为，修正案八中“但以特别残忍手段致人死亡的除外。”的规定是不恰当的，应该取消。除了取消“但书”的规定外，笔者还认为，刑法还应明确八十周岁以上的老年人，一般不适用无期徒刑。首先，根据修正案的规定，七十五周岁以上的人，不适用死刑，那么还可以判处无期徒刑。再根据修正案规定被判处无期徒性的犯罪人至少要在服刑十三年，那么一个八十周岁以上的老年人犯罪后，被判处无期的话，至少要在九十三周岁才能被释放，笔者这里是按最短时间，绝大多数情况下时间会更长，期间也很可能老死在狱中，加上他们难以适应监狱的生活，心理难以承受等原因，他们很可能在刑期内还未释放就死在狱中，这是不人道、不符合我国的传统文化的。其次，若刑法中规定八十周岁以上的老年人，不适用无期徒刑，那么是否会使其释放后对社会仍具有危害性呢？这种可能性极低，因为若不判处无期徒刑，就刑法规定的单个罪名最高刑期是十五年，数罪并罚甚至二十年、二十五年的刑期，其出狱后大多已九十多岁高龄，其行动能力等各方面身体机能都已下降，其再犯罪的几率很低。最后，我国台湾地区刑法也规定：“八十岁以上的老年人犯罪不适用死刑，也不适用无期徒刑。”我们都是同样的文化和传统，尊老爱幼的思想都是一样的，应该学习他们好的法律规定。（三）《刑法修正案（八）》第十一条修正案（八）第十一条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……”笔者对此法条有如下思考：首先从本法条的字面意思来看，对已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑是需要符合法条中规定的四个条件才能适用缓刑。这有不妥之处，本身对于缓刑就只能对三年以下有期徒刑的犯罪分子，从我国刑法中可以看出，判处三年以下有期徒刑的犯罪都不是重罪，可以说都是轻罪。即笔者认为，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑，不需要符合该法条中规定的四个条件。对宣告缓刑的同时可以要求其家人，亲属，社区来对这三类人的缓刑期间进行监督。刑罚的目的包括特殊预防和一般预防，对判处三年以下有期徒刑的老年人进行收监无较大意义，特殊预防完全可以通过定罪来实现，还能节约司法成本；对七十五周岁以上老年人宣告缓刑不会妨害一般预防的目的，若对老年人适用收监的刑罚，既不能威慑作用，甚至会引起公众的不满。因此，对判处三年以下有期徒刑的老年人应当宣告缓刑，这体现了慎刑的精神。其次本法条中“对已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”的规定，笔者认为不够严谨，在前款中已明确规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”，而本条中未规定是在何时已满七十五时，适用本法条。是在刑事拘留时、逮捕时、审判时、宣判时还是其他什么时候？虽然从刑法的前款规定中可以推断出，这里也应该是在审判的时候已满七十五周岁的人，才适用此法条，但是法律不应该存在不确定性和推断性，对严肃、严谨的刑法更应该如此。此处没有明确的规定，是非常不合理的。综上所述，笔者认为，对包括已满七十五周岁的人在内的三类人，原则上都应当宣告缓刑，而非在符合四个条件的情况下才应当宣告缓刑。此外，应该对已满七十五周岁的人的界定时间作出明确规定。结语纵观当今世界各国刑法立法，无论是英美法系还是大陆法系，刑法中死刑的废除，刑罚的宽缓化都是国际上各国立法的趋势。我国在结合自身社会的特性的情况下，在刑法修正案（八）中增设了三条关于老年人犯罪后刑罚的从宽处罚的规定，它不是新创立的，从我国古代到世界各国的法律中都可以寻找到其渊源。它更明确的显示了我国刑法正在从以前的“严打”时期的严厉刑法向“宽严相济”的宽缓化刑法过渡。当然其可能存在着很多不足之处，法律本身就存在局限性，因为法律是人制定的，人都是有缺点的