论物权法定主义

论物权法定主义高等教育自学考试毕业论文论文题目论物权法定原则主办学校：专业：指导老师：考生姓名：准考证号：工作单位：2014年5月15日-0-论物权法定主义中文摘要本文拟从物权法定主义的内容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局限性。并对其隐含的法律观念进行探讨。【关键词】物权法定；僵化性；原因；内容；特征；合理性；局限性导论（一）什么是物权法定主义物权法定主义原则，系大陆法系国家物权法的基本原则之一，现代物权法的结构也是建立在物权法定的等几项基本原则之上，物权法定主义原则，在物权法领域占有重要位置（二）物权法定的基本内容包括物权的内容、类型、效力、以及公式方法的法定。当事人不得随意创设变更，必须由法律规定。（三）物权法定主义的产生有其深刻的社会经济动因。物权法定对物权种类和内容的限制稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其给物权法带来的僵化性的缓和便作为一个问题在物权法定主义的国家被提出。如果我们从世界范围类来考察就会发现物权法定主义并不是大陆法系国家的普遍的现象而是采行德国模式民法立法国家所独有的现象。这表明，物权法定主义及其问题有着深刻的理论根源。（四）我国的物权法定主义概况在我国，并不单独的存在物权法，现行的法律中也没有单独关于“物权法定”的规范，但与此同时，民法则将物权法作为单独的法律部门加以研究。物权法定作为传统的民法理论也被民法学所接受目前，我国正大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越收到大家的关注，物权法当中，物权法定主义的取舍是个重要问题以为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个民法立法模式以及基本民法相关问题。二、物权法定主义产生的原因物权法定主义既然它能够存在，那么必然有它存在的原因，本文将其产生的原因分为理论原因和现实原因（一）理论原因

物权法定主义的产生和发展，有着强烈的社会动因，对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而，不容忽视的是，物权法定主义产生的背后，亦有着深刻的理论背景。

物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权，是近代民法财产权制度的两大内容。债权的法律关系，除基于法律规定（如侵权行为）而产生的外，对于合同债权，可以依契约自由而设立。对于契约的内容，除为社会公益而做的限制外，原则上不受限制。这就是近代民法的“契约自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当事人可自由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由此可见，民法关于合同债权的规范，是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作的示范，并不具备物权法规范的强行性性格，因而不存在合同债权法定的问题。而在物权法，其法律规范的性质多为强制性规范，不允许当事人自由约定，法律的规定对当事人直接发生效力。正是由于物权规范的强大效力，才产生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则，是财产法制度长期发展而形成的结果。物权的创设，从一开始甚至直到现在，也不是一直遵从物权法定这一原则的。（二）现实原因

物权法定主义的产生，有着强烈的现实原因。物权法定作为一项法律规则，对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，物权法定大体具有以下几种功能：1、由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。

由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护”原则。2、发挥物的经济效用物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。

3、保障交易安全契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。因此，只有采行物权法定主义，才能保障完全的契约自由。

4、交易安全与便捷的需要物权具有对世的效力，因而其得丧变更应力求透明，使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。

5、公示制度的要求如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适应的公示手段。

公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出，物权法定主义的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简明化原则”。

6、国家管理的需要土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。

7、基本经济制度的要求从法律技术的角度而言，物权首先是一种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定的财产归属于特定的利益集团。特别是在商品经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体，构成了该社会最基本的经济制度。由此可见，物权法定原则直接与在一个社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型，还是限定物权的各种内容，都是该集团的利益在法律上的抽象反映。因此，所谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。三、物权法定主义的内容（一）物权法定主义的一般含义具体是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的的物权。物权法定主义从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而言也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权编制的情况下，存在物权通则的情况下。物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。（二）物权法定主义的内容范围其中，物权法定主义的内容主要包含四个方面。1、物权的内容法定物权的内容必须经过法律的规定，合同双方当事人不得约定物权的法定内容之外的内容，也不得增设法定内容以外的内容。物权的法定内容法律只设立了四种，包括：使用、处分、收益、占有2、物权的类型法定物权没有约定的类型，不能约定担保物权。只能具体说明是抵押权还是质权等物权。具体分为：所有权（建设用地使用权、建筑物区分所有权、土地承包经营权）他物权（抵押权、质权、留置权）3、物权的效力法定每个物权的设定的效力必须是法定的，法律规定有的物权是以合同订立为效力之时。例如土地承包经营权的设立，有的物权是以交付作为效力成就之时，如质权的设立4、物权的公示方法的法定法律明确规定物权的公示方法：1.交付公示成立，例如所有权的转移。2.登记公示成立，例如建筑用地的抵押权的公示必须以登记作为公示方法四、物权法定主义的合理性与局限性一件事物的存在，必然存在利与弊。所以物权法定主义固然有它合理的一面，相反也有它存在局限的地方。（1）物权法定主义的合理性1、维护法律的安全性与稳定性

法律，作为社会规则，蕴涵着多种价值，例如公正、公平、效率、安定性等等。近代民法所追求的最高价值，就是法律的安定性。法律的安定性是指对于同一类型法律事实，适用同一法律规则，得出同样的判决结果。维护法律的安定性，其目的在于维护一个稳定的法律秩序，以便参加者对市场做出预见和计划，以同他人竞争。

物权法定限制了物权的种类和内容，使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，维护了法律的安定性和稳定性。物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的，各国立法采行物权法定制度，都是在各国完成资产阶级改良或革命后进行的。大规模的社会变动已经完成，可望在较长的时期内保持一个稳定的社会状况，因而在这一阶段，物权法定制度对于法律的稳定性的维护才显出积极的效用。

2、维护交易安全、减少交易费用

作为规范财产归属和交易的法律，财产法和合同法的一个中心目的即是消除私人谈判的障碍。在市场交易的谈判中，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，谈判者的权力模糊，他们合作的可能性就小。各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而由简单的所有权的规则，成为财产法的中心目标。对交易双方造成障碍的，可以归纳为三种费用：①信息传递费用；②监督费用：③对策费用。财产法通过减少这些费用，从而有助于私人协议的达成，这就是规范的科斯定理：建立法律以消除私人协议的障碍。

物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权力内容明确化，大大降低了交易费用。物权法定限制了他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低，也有助于保障交易的安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则，交易者就可得到无瑕疵的权利。物权法定制度，保障了交易的安全。

3、体系化中的合理性

就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合理性，主要体现在理论层面上，它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础。

物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式。这一切，均是与形式主义的法学观念相关的。（二）物权法定主义的局限性物权法定主义维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。

对于物权法定主义合理性与局限性的讨论，实际上是以近代法制的确立为前提的。物权法定主义的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则后而展开的。

随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。例如，物权法定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。这种所有权的观念，是一种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权制度。近代民法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。物权的法律构成，因国家不同而有区别，也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主义的发展，财产法越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。在这种情况下，物权的法律构成，显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。

近代的物权法促进了资本主义经济的发展，但是到了后来，以所有为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。而对所有权绝对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于物的经济效用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。因而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点，在现代意识去了存在的社会基础。

物权法定制度还被认为具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物权法定主义预先确定了作为交易标的的物权的内容，因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能，以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。因此，以物权法定主义来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目的也失去了明确性。

物权法定主义的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。通过法律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法律观念使立法者确信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。基于对法律稳定性和安全性的要求，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。

但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，正如梅因指出“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。”当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发展的需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。这时，物权法定作为物权法的一项基本原则，变应受到检讨和质疑了。

与采纳物权法定制度的动因相同，使社会经济的发展变化对物权法定的刻板僵化提出了挑战。物权法定主义的僵化主要体现在：其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。确立物权法定主义的理由近现代各国立法实行法定主义，其理由可以归并为以下几点：（一）物权的特性物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围较债权更大，因此，如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的。由此必须对物权的种类和内容加以限定。这便是赫克(Heck)的“自由保护”原则。（二）发挥物的经济效用物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。(三）保障完全的交易自由契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，契约自由会遭到破坏。因此，只有采行物权法定主义，才能保障完全的契约自由。（四）交易安全与便捷的需要物权具有对世的效力，因而其得丧变更应力求透明，使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。（五）公示制度的要求如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适当的公示手段。公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。（六）国家管理的需要土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。除以上理由外，物权之所以要法定，在民法法典化的当初，还有其历史原因。（七）整理旧物权的需要在民法典编撰运动之初，所有权上负担有纷繁复杂的封建枷锁。如法国的封建土地制度的典型特征是“所有权的肢解”即双重所有权(身份上的所有权及使用上的所有权)的存在以及封建领主领地转让(即租地)的存在。故通过物权法定，将身份关系从物权关系中脱离出去，使物权成为纯粹的财产权，即所谓自由的所有权。旧物权整理既毕，乃以法律规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。”六、物权法定主义与我国立法（一）立法

迄今为止，在我国正式公布的有效的法律中，还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权，但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。

立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时，我国刚刚走出文化大革命的浩劫，人们的思想还有很多禁锢，学术界中左倾的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时，我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响，认为除所有权之外，其他物权制度均是为资本主义服务的，因此在社会主义国家，不应承认物权的概念。

我国建国以来，民法典的三次起草均没有接受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。

《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有明确地提出物权的概念。在立法体例上，也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》的制定，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法，固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑，但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。（二）民法学说

民法学发展的初期，以复归传统为重心，即从脱离民法传统几十年的轨道上，重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期，民法学界已完全接受了物权的概念，各类学术著作纷纷采用物权的概念，并对之加以研究，形成了一定的体系。关于我国物权的种类，比较一致的看法为：所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权，至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权，则存在着不同的观点。

但是，我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法，其间的距离是可想而知的。这样，在学说与立法之间边存在着很大的差异，这也是我们在学习法律过程中所感到的困惑。

我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论，由于缺乏实在法的支撑，学说并没有指明该项学说的法律渊源与效力，司法机关也没有以解释或判例的形式来确立这项规则。由于学说缺少实在法上的统一性，因而民法学说关于物权法定主义的认识并不一致。一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说。另一种观点则认为，物权法定使植物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定，不允许当事人任意创设。这种观点，实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括，而不是传统民法上的物权法定。物权的种类，往往先由当事人以法律行为设定，待比较普遍化以后，甚至形成习惯，才得到法律承认。就目下的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，在这个时候采用物权法定主义，已固定物权的种类和内容，无疑是不恰当的。即使载物权法规范中规定物权法定，在中国目前的立法体制下，也不可能在实践中得到实行。因为地方立法和司法解释的造法功能会突破物权法定的限制。

中国目前所要做的，是适应社会需要，以立法方式整理旧有权利，统一权利的内容，对具有法律保护意义的利益予以法律上的保护，使其获得较强的效力和法律上的安全，同时在制度安排上保留适当的空间，在物权法律制度的构造中，适当引入私法自治机制，使之更具有弹性和包容力。结束语法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。物权法定主义过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，而忽略了法律的灵活性和妥当性。因而，对物权法定主义的修正无疑是对法律讲话和局限性地克服。但是，并不能因此而抛弃对法律安全性的追求，失去了安全性的基础，法律的灵活性就是混乱。现代法律制度的发展是我们认识到：对法律安全性地的保障可以更多地借助法律程序上的安排。法律程序规则与实体规则发挥着同样重要的作用，它同样可以对实体权利产生实质性影响。藉此，我们可以摆脱狭隘的部门法的范畴，而进入更为广阔的法律制度的空间，在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。物权法定主义最初的产生必然有一定的原因，固然有其存在的价值。我们可以想象它为当时的立法，执法带来的诸多便利，这是必然的。但是，众所周知，时代在发展，社会在进步。我们可以看到，显然物权法定主义无法同步时代的步伐，无法与不断更新与变换的社会立法相适应。但不能因此而否认其曾经的贡献物权法定无视说是我所倡导，认为根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。关于以上学说，坚持说太过僵化，完全不顾生活的自由演进，显然不能成立，但是在理论上，这种完全维护的德国民法血统纯正的学说：正是看到了通说缓和说中自我矛盾的情况，从形式主义的理论上讲，却又可以成立，但难免有另一个“法律强奸生活”之讥。缓和说除了理论无法自洽以外，其主要含义是维护法定的神圣性，当法定这件衣服出现破洞，他们就用