房地产企业并购法律实务

房地产企业并购法律实务分析国运律师事务所所上海分所汪东前言自我国取消福利利分房以来，我我国的房地产产行业得到了了迅猛的发展展。但随着国国家宏观调控控政策的不断断深化，银根根收缩，一批批小型房地产产开发商虽然然有地，却无无法贷到资金金进行开发，而而实力较强的的大型开发商商，却遭受土土地不足的困困扰。自2005年以以来，房地产产行业发生了了多起并购案案例，如香港港路劲基建有有限公司入资资顺驰中国控控股有限公司司，万科收购购南都，万通通先锋置业与与东兆长泰投投资有限公司司达成战略合合作协议，双双方同意就东东兆长泰在京京、津、渝三三地的房地产产项目开展全全面战略合作作等，无不显显示我国正面面临房地产企企业并购大潮潮的到来，客客观上也促使使我国从事公公司并购业务务的律师更多多的关注房地地产企业并购购的法律事务务。一、房地产企业业并购的模式式房地产企业的并并购的目的在在于土地和资资金：有土地地无资金的小小型房地产开开发商，如果果得不到资金金的及时注入入，将面临生生死的考验；；有资金实力力但无土地的的房地产企业业，出于优势势企业内在需需要发展的战战略考虑，需需要取得土地地使用权，以以获得更大的的发展；不具具备房地产开开发建设资格格的投资型公公司，亦欲投投资房地产项项目而获利。从公司并购模式式而言，主要要有以下几种种方式：（一）房地产整整体开发项目目转让房地产开发项目目，一般是指指已经批准立立项，已取得得完备的土地地使用权证，并并在土地上作作了一定投资资，完成了土土地上的三通通一平和勘探探、设计等基基础工作，经经过报建批准准，取得施工工许可证，已已具备开工条条件的建设工工程项目。因此，房地产开开发项目转让让的标的实质质上为：（1）土地使用用权；（2）涵盖了转转让方所取得得之立项批准准、建设用地地规划许可证证、建设工程程规划许可证证和施工许可可证等一系列列行政许可的的建设开发权权。根据我国有关法法律规定，房房地产开发项项目的转让应应具备如下条条件：1、转让方和受受让方都应具具备房地产开开发经营资格格，但受让方方受让项目后后并非用于经经营开发而自自用情形除外外；2、转让方已经经合法取得土土地使用权，并并已交付了土土地出让金。如如果是划拨土土地，应当办办理了有关批批准手续并补补交了土地出出让金；3、转让方已经经取得建设工工程规划许可可证和施工许许可证；4、项目土地使使用权为出让让取得的，房房屋建设开发发投资应达到到25％以上。而项目转让需要要办理的法律律手续包括：：1、项目土地使使用权的变更更登记手续；；2、房地产开发发项目转让的的备案手续，具具体由房地产产开发主管部部门办理；3、建设工程规规划许可证及及建设工程施施工许可证的的更名手续，具具体由规划管管理部门和建建设管理部门门负责办理；；4、向原立项审审批部门办理理项目建设者者更名手续。（二）部分在建建工程转让在建工程转让，是是指房屋建设设工程权利人人在房屋建设设工程竣工前前，将在建房房屋及土地使使用权全部或或部分转移给给购买人。与转让整体项目目不同的是，部部分在建工程程转让系指转转让方有时仅仅以整体项目目中的单幢或或数幢在建房房屋工程进行行转让，其余余工程仍由其其自己完成。对于在建工程转转让，我国法法律法规未作作出具体规定定，如《城市市房地产管理理法》（2004年修订）及及《城市房地地产开发经营营管理条例》（1998年）均只对房地产开发项目的转让作了简要规定。目前只有少数城市专门针对在建工程转让作了较为具体的规定，如上海和石家庄。根据《上海市市房地产转让让办法》，转转让在建工程程必须符合五五项条件：1、在建工程所所占土地使用用权为出让取取得，并已支支付全部土地地使用权出让让金，或属在在１９９４年年底前以划拨拨方式取得土土地使用权，但但已列入市计计委商品房计计划的内资项项目；2、土地使用权权已经依法登登记，并取得得房地产权证证（属１９９９４年底前，划划拨取得土地地使用权的，应应是持有效期期内的《建设设用地批准书书》）；3、取得建设工工程规划许可可证和建设工工程施工许可可证；4、房屋建设的的开发投资额额已经完成２２５％以上。在建工程转让应应办理批准手手续，即在建建工程转让方方应于签订在在建工程转让让合同之前向向上海市房屋屋土地资源管管理局办理申申请转让的批批准手续，只只有经批准的的工程方可对对外进行转让让；另还需办办理过户手续续，即在建工工程的转让当当事人应于在在建工程转让让合同签订生生效后三十日日内，向上海海市房地产交交易中心或区区县房地产交交易中心办理理在建工程转转让过户手续续。根据《石家庄市市城镇房产转转让管理办法法》第十条规规定，房屋建建设工程转让让应当符合下下列条件：1、取得土地使使用权证书；；2、取得建设工工程规划许可可证；3、取得建设工工程施工许可可证；4、房屋建设的的开发投资总总额已完成25%以上。房屋屋建设工程需需转让的，转转让人应持上上述文件向房房产转让管理理部门提出申申请，对符合合条件的，房房产转让管理理部门发给批批准证明，对对不符合转让让条件的，作作出转让的决决定，并书面面通知申请人人。从上述可以看出出，整体项目目转让与部分分在建工程转转让的条件及及手续基本相相同，但亦有有不同之处。整体项目转让与与部分在建工工程转让的优优点在于：受受让方在较大大程度上可以以避免相关法法律风险，如如以项目所有有人名义对外外提供的担保保风险，收购购前的不明债债务或违约合合同赔偿风险险等。缺点在于：一是是投资开发成成本较大，需需交纳办理土土地过户契税税（成交额的的3％）和手续续费等；二是是除需要处理理与政府主管管部门的关系系外，还需要要处理与勘察察、设计、施施工、监理、材材料供应等各各方的关系，同同时还会有与与购房户、金金融单位之间间的繁杂关系系，手续非常常繁琐。（三）合作开发发根据我国现行法法律法规及最最高院相关司司法解释的规规定，合作开开发房地产是是指两方以上上当事人为合合作开发房地地产而共同出出资、共享利利润、共担风风险的合作开开发方式。一一般是一方提提供土地，另另一方提供资资金、技术、劳劳务等，共同同开发土地，建建筑房屋，并并在项目开发发完成后按约约定比例分享享利益。成功的合作开发发，应注意如如下问题：1、提供土地一一方必须取得得了土地使用用权，交纳了了土地出让金金，或者办理理了土地使用用批准手续，具具备了转让的的实质条件。2、项目建设经经过了立项批批准，取得了了报建许可，手手续合法。3、至少合作一一方具备开发发经营资格。4、应当办理合合建审批及土土地使用权变变更登记。5、应坚持共同同出资、共享享利润、共担担风险的原则则，避免出现现不承担亏损损的保底条款款；6、合作开发协协议应就增加加投资数额分分担比例、建建筑面积减少少或增加的分分配处理、利利润分配比例例等方面作出出具体的约定定，以防出现现纠纷。（四）股权转让让股权转让，包括括全部股权转转让和部分股股权转让，指指开发项目所所有人（房地地产开发项目目所有人是房房地产开发企企业或者其专专门设立的项项目公司）通通过转让其股股权，受让人人通过受让该该股权来实现现对该房地产产开发项目的的控制，从而而以资本运作作来达到并购购该房地产开开发项目的意意图。股权转让手续简简单，受让人人只要签订股股权转让协议议，并按规定定办理股权转转让的变更登登记手续即可可控制、管理理整个项目。而而且不需要受受让方具备房房地产开发资资质，为很多多非房地产企企业进行房地地产项目投资资创造了可行行条件。另外亦可规避房房地产开发项项目必须已投投资25%的障碍，但但如受让方或或并转让方是是外资企业者者除外，因其其股权转让须须经外资委批批准，而外资资委同样也要要求以完成25%投资额作为为转让的基本本条件；以及及土地出让合合同中明确规规定在未完成成25%投资额前股股权不得变更更者除外。但是股权转让也也存在一些问问题，一是会会导致风险因因素增加。如如对房地产开开发项目所有有人的全部债债务都要承担担偿还责任。而而受让人很难难全面掌握项项目所有人的的债务，如项项目所有人对对外进行保证证担保及签订订已构成违约约的合同等。但尽管如此，股股权转让以其其手续简单、费费用节省和开开发快捷的特特点深受房地地产转受让双双方青睐，成成为目前使用用最多的一种种并购模式。二、律师在房地地产企业并购购中的地位和和作用房地产企业并购购因其标的巨巨大，风险亦亦随之加大，故故无论采取前前述任何一种种模式，都存存在着巨大的的法律风险，律律师在作用便便在于根据客客户的并购目目标进行勤勉勉尽职的调查查，根据调查查的结果，向向客户提供高高质量的法律律意见，帮助助客户选择最最优的并购方方案。律师为客户提供供并购法律服服务，主要在在于向客户提提供《尽职调调查报告》和和《法律意见见书》，在客客户确定并购购方案后，为为客户起草一一系列法律文文件；以及可可为并购双方方提供股权转转款监管法律律服务等。（一）律师尽职职调查报告和和法律意见书书1、律师尽职调调查内容，包包括但不限于于：（1）房地产项项目立项的一一系列文件；；（2）转让方取取得项目土地地使用权的一一系列文件；；（3）转让方取取得用地的一一系列文件；；（4）工程规划划许可证的一一系列文件，据据此明确规划划实用性质、规规划参数，告告知客户必须须在签订转让让合同时预计计：建筑密度度、绿化比率率、容积率等等；（5）施工许可可证的一系列列文件；（6）项目勘察察、设计、施施工合同；（7）项目融资资的一系列文文件；（8）房地产项项目预售的一一系列文件；；（9）其他涉诉诉案件材料，调调查房屋建设设工程的限制制、抵押情况况；（10）转受让让双方的资信信状况；（11）转受让让双方开发资资质情况。2、法律意见书书律师应就并购方方案的合法性性向客户提供供准确的法律律意见，阐述述项目的合法法性、与第三三人的债权债债务等，并就就其中的法律律风险向客户户作出详尽的的提示。（二）律师为并并购双方提供供股权转款监监管法律服务务通常情况下，受受让方出于对对其资金的安安全考虑，会会与转让方及及律师事务所所签订三方《监监管协议》，并并以该律师事事务所的名义义开立监管帐帐户，并对将将监管资金支支付与转让方方的条件、将将监管资金支支付与受让方方的条件、监监管资金孳息息的归属、委委托监管费用用的支付、监监管方的责任任、监管帐户户的开立时间间、监管资金金的汇入时间间节点等作出出明确的规定定：1、将将监管资金支支付与转让方方的条件受让方出于对自自己资金的安安全考虑，一一般会要求同同时满足如下下条件时才能能付款：（1）相关主管管行政部门（如如房地产管理理部门等）已已经批准；（2）并购项目目的变更手续续已经办理完完毕，如工商商登记、更名名等；（3）并购项目目的相关文件件资料已经移移交给受让方方。2、将监管资金金支付与受让让方的条件受让方一般会要要求满足如下下条件中的任任何一个，受受让方即有权权向监管方发发出书面指令令，要求将监监管资金支付付：（1）并购方案案未获相关行行政部门批准准；（2）并购协议议生效后30日内所有变变更手续未办办理完毕；（3）