网约车管理细则的合法性及法律救济

网约车管理细则的合法性及法律救济徐昕按：此文系在天则经济研究所会议发言的整理稿，谢谢《山东大学学报》的发表。网约车的发展，便捷了民众出行，提高了社会效率，形成诸多积极影响。但北京、上海、天津等地出台的网约车管理实施细则存在不少问题，它们对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，却忽视了市场和技术手段的内在规律。某些规定明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法。应采取个案救济、立法的合法性审查等方式进一步完善网约车监管规则。网约车管理细则的合法性及法律救济徐昕《山东大学学报》2017年第3期网约车是随着互联网发展，在民众对出租车需求增大，而传统出租车数量少、限制多、服务水平低的背景下逐步发展起来的。网约车的发展给社会带来了明显的积极作用，例如，便捷了民众的出行，打车更方便更便宜；提供了工作岗位，一部分人获得收入；基于共享提高了私家车的使用率，即提高了社会效率；引入竞争，促使传统出租车行业及其管理开始转型等。与此同时，政府对网约车的管理日益强化。2016年7月，国务院办公厅颁布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，交通部等七部委颁布《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，随后各地方政府也纷纷出台网约车管理实施细则。但北京、天津、上海、深圳等地的网约车管理实施细则存在不少问题，漠视市场和技术手段，对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，违法创设行政许可。这些细则有不少条款明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法，违反行政法基本原则，违反基本的立法原则。网约车管理及其合法性的文献综述网约车一经出现，便出现了是否合法、如何监管的争论。特别是2015年7月《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》出台之后，学界纷纷对网约车合法化的利弊、对网约车如何监管、网约车准入条件以及网约车相关立法等问题展开探讨。网约车给社会带来诸多利好，如改善了“黑车市场”，规范了出租车行业，拓宽了市场，提高了社会效率，创造了就业机会等。毛寿龙提出，网约车的合法化能够让私家车真正参与到出租车市场，不仅激活了闲置的私家车资源，还使“黑车市场”得以治理，也体现了政府公共决策过程中治理结构的变化*【注】。王静强调两点，一是网约车对市场带来的新变化体现在占领中低端市场，二是创造了可观的就业机会*【注】。李剑则认为，网约车的发展能减少小汽车的销售量，对治理交通拥堵的缓解有积极作用*【注】。网约车合法化也会带来一些问题，如消费者个人信息的泄漏、传统出租车行业与网约车新行业之间的冲突等问题。金自宁提出，网约车因应用互联网技术而出现的新风险主要为个人信息安全的风险问题。网约车的使用必然需要个人信息的输入，如手机号、所在位置，促使平台与用户达成交易，但同时也可能导致用户信息的泄漏，现实中就有女用户受到司机骚扰的案例。他还提出网约车的出现使传统出租车受到新的竞争者挑战的问题*【注】。王静认为，网约车的出现带来的弊端有使新老业态冲突加剧，同时网约车本身的问题增多，如网约车平台对车辆和司机的审查不严，造成接入的车辆良莠不齐，司机的犯罪记录、违章记录没有查实，为日后埋下隐患，以及用户投诉渠道不完善等*【注】。当然，也有学者认为网约车没有使新老业态矛盾加剧，并没有使传统出租车行业受到大的冲击，反而绕道解决了传统出租车行业固有的问题。网约车是否需要监管，应该如何监管，具体管什么，市场和政府应当如何协调，也是学者们研究的问题。金自宁从限制政府干预、增强市场监管的角度对网约车如何监管提出四点建议：公民、法人或者其他组织能够自主决定的，政府不用干预；市场竞争机制能够有效调节的，政府应当尊重市场在资源配置方面的效率优势；行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府规制应当采用自律优先的合作治理；对于能够用事后监督的规制方式完成的，不采用行政许可制*【注】。不少学者赞成从市场为中心的监管模式出发，认为要把政府为中心的监管模式改成市场为中心，真正引入竞争机制，形成主要靠市场解决出租车服务供应的机制，并以此为基础解决价格和数量问题。而王静从行政法的基本原则出发，提出要遵循行政法的基本原则，首先是职权法定原则，其次是比例原则*【注】。何霞从政府如何监管、强化责任的角度提出五点建议：第一，地方应从推动网约车创新发展、保护消费者权益出发，制定当地的管理细则，规范市场监管；第二，根据网约车与出租车不同的特点分类监管；第三，从保护个人用户的角度，细化网约车平台责任、投诉理赔、个人信息保护等条款；第四，建立行业协会；第五，加大平台责任*【注】。国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、交通部等七部委《暂行办法》出台后，北京、天津、上海等地方纷纷制订网约车地方实施细则。但这些行政法规和规章存在诸多问题，尤其是对人、车辆、价格等限制，引发了学界的争议和社会普遍的质疑。李剑提出，新政的落实与出台使“本地户籍+本地车辆”模式运营，可能会出现本地有运营资格的驾驶员将车辆转租给外地驾驶员的情况，导致监管与网约车经营关系的恶化*【注】。黄贵耕指出网约车采取限户籍、限车牌、限车长、限排量及限车龄的方式存在诸多弊端：第一，不符合中央提出的问题导向原则；第二，违背“为民便民”的理念；第三，偏离全面依法治国，实现“良法善治”的目标；第四，违反市场规律；第五，违反节能减排及低碳环保的要求*【注】。顾大松提出，《暂行办法》在管理办法、手段等方面还是走出租车管理模式的老路，对网约车的各种限制，体现政府对网约车行业的发展无异于是“绞杀”*【注】。也有学者指出，出于安全的考虑，对车龄、驾驶员有无犯罪记录和违章记录等审查有一定的合理性，但对户籍、排量、车型等限制不合理，甚至是违法的。沈岿认为，各地目前出台的网约车管理实施细则与五项法律原则相冲突：有关户籍的规定有违市场统一原则；对车型的限制违反了公平和市场自主原则；规章制定缺乏公众参与，违反了立法民主原则；违反了比例原则*【注】。本文在承认网约车管理必要性的基础上，强调利用市场和技术手段对网约车进行管理，进而分析网约车管理实施细则的合法性，最终提出法律救济的管道。网约车管理应充分利用市场和技术手段对网约车进行管制，当然有必要。例如，网约车的出现引发了市场不公平竞争的问题。网约车出现之初，各平台之间存在极为明显的恶意竞争，竞争的结果是滴滴合并了快的、并购了优步。如今，网约车市场基本为滴滴所垄断。消费者明显感觉到滴滴打车的价格大大提高了。因此，网约车既需要反不正当竞争的管制，也需要反垄断的管制。应该禁止以搞垮竞争对手为目的而不合理地降低价格，杭州的网约车管理细则就规定了反不正当竞争的条款，但规定出台太晚，当初的不正当竞争已经迫使其他对手退出了市场。如今，最需要反垄断方面的管制，因为滴滴一家独大，垄断了网约车市场，乘车费用上升、平台对滴滴司机的提成率提高等问题开始突出。尽管需要管制，但并不需要过度的管制。从各地出台的网约车管理细则来看，地方政府明显管得太多，手伸得太长，完全成了插入市场和谐买卖双方之间的“第三者”。地方政府之所以要管制网约车，是因为它们认为网约车有很多问题。但所谓的网约车存在的问题，绝大多数其实是假想的问题，是完全可以通过平台，利用市场和技术手段加以解决的。具体来说，地方政府认为网约车主要存在三大问题：一是影响到传统出租车行业，二是导致城市交通负荷加大，三是安全问题。第一，是否影响到传统的出租车行业。以杭州市网约车为例，2015年6月，仅滴滴快的一家打车平台，实际运营次数就达5837498次，为同月出租车总运营次数的75.4%。同时杭州市出租车实载率为65.8%，月总运营次数达7742850次，同比下降2.8%。也就是说，网约车以传统出租车行业实载率下降2.8%为代价，满足了580万次以上的出行需求*【注】。由此可见，网约车对传统出租车行业的影响不大。网约车的出现，既开发了低端市场，促使很多以前不坐出租车的人开始选择网约车，也开发了高端的专车市场。不同的细分市场决定了网约车对传统出租车行业的影响不大。数据及分析表明，网约车与出租车之间并没有太大的竞争，各自服务于不同的细分市场，交叉市场并不大。而且，即使影响到出租车市场，也是正常的影响，合理的竞争。所以，网约车影响传统出租车行业是个假问题。第二，是否会导致城市交通负荷加大。目前，大城市对机动车数量的控制已采取买车摇号、上路限号等有争议的方法，地方细则又规定网约车司机必须本地户籍、必须本地车牌，更是具有就业歧视性质的违法手段。网约车是对现有私家车的充分利用，没有增加车辆总量，一个城市的私家车保有量是相对固定的，以限人、限车的方式限制私家车辆进入网约车市场，并不能减轻市政交通负荷，反而使得一些短距离出行的人不得不开车，结果适得其反。交通出行是刚性需求，不会因为限制车辆供给而减少。只有充分发挥市场和技术手段，让买卖双方自由选择，鼓励司机分享私家车，鼓励乘客拼车、搭乘顺风车，更多地实现共享，利用大数据，更精确、更合理地规划路线，提高出行效率，才更有利于减轻市政交通压力。因此，对市政交通负荷的考量也是一个假想的问题。第三，安全问题很重要，也是公众最担心的问题。安全问题需要进行实证研究，即网约车的安全性是否比出租车更低？是否有任何数据显示网约车更不安全？作为消费者，如果深夜到达外地机场、高铁站，会怎样打车？这最直接考验安全性，因为此时消费者最关心的是安全问题。据笔者个人观察和判断，大多数消费者会选择网约车，因为网约车全程留下各种痕迹，从叫车、联系、上车、路线、到达、评价有全程记录，而倾向于认为打出租车特别是车站拉客的出租车更不安全。从司机的角度来说，相较于准入之前的司机资质审查，准入后司机的驾驶行为审查则更为重要。对车辆，应对车辆报废规定具体的标准。而要求司机必须有本地户籍，车辆牌照须属本地，以及控制车的型号、排量、车轴距等，解决不了安全问题。这种管制实际上只是数量管制，进而实现价格管制，事实上已经导致价格上升。网约车平台拥有大数据，一部车何时接单，接了谁的单，何时出发，路线如何，何时到达，双方彼此如何评价，管理平台及客户端上一目了然。乘客上车之后，还可以将位置和路线分享到微信等平台，其好友可以知道乘客的位置、路线。通过技术和市场手段，可以实现安全保障。打车平台产生之初，优步较滴滴方便、便宜、等待时间短，但滴滴并购优步之后，优步失去了价格优势，管理也开始变得槽糕*【注】。如今的状况是，打车难了，费用高了。网约车地方细则实施后，这些问题将进一步加剧。简言之，网约车的管制应以平台管理为主，地方政府尽可能不要介入，更不应随意设置行政许可。平台公司在维护平台秩序、保持公司信誉方面，具有比地方政府更强的积极性，更多的管理经验，尤其是在大数据时代，平台公司可以实现用技术手段保障平台的运营管理。充分利用技术和市场手段，可以解决网约车管理的绝大多数问题。淘宝形成了一套较为有效的管理规则和经验，如消费者评价本身便足以形成对商家的制约。这种管理方式同样适用于网约车管理。三、网约车管理细则有违上位法2016年10月8日，《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》征求意见，10月14日出台，11月1日正式实施。该细则对人、对车、对价格进行管制，一出台就引发强烈争议。对人的管制体现在对户籍的限制，要求本地户籍的司机才能开网约车。对车的限制，要求是本地车牌，并且限制车的大小、排量、长度等。如此严苛的细则，必将导致车辆供给骤减、司机数量大幅减少、车费上升、出行效率大幅降低。从市场角度，滴滴出行针对北京、上海、深圳等地方政府发布的相关征求意见稿，回应称，此举将导致：(1)车辆供给骤减。以上海为例，据滴滴平台统计，目前从事网约车的车辆符合新轴距要求的，不足1/5；(2)司机大幅减少。如上海已激活的41万余司机中，仅有不到1万名司机具有上海本地户籍；(3)网约车车费翻倍。网约车定价之所以相对实惠，主要是因为社会共享车辆本身的平民性，要求用帕萨特、奥迪A4L等以上的车型提供网约车服务必然提高运营成本，或将抬高网约车费到当地出租车价格的两倍或以上；(4)出行效率大幅降低。粗略估算，等待时长将从目前平均5分钟延长到15分钟以上，同时因为供不应求，可能会再现司机挑乘客的情况*【注】。从法律上来讲，这些规定明显违反上位法，甚至违反宪法。1.违反《宪法》。我国《宪法》第33条规定公民在法律面前一律平等，即任何人在法律上享有平等的权利。第42条规定公民有劳动的权利和义务，即劳动者有权自由选择职业、从事的行业和工作地区。《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第32条规定：“县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务”。其它法律法规、政策等，均促进平等就业，规定不得进行就业歧视。未见哪部法律公然将户籍作为限制就业的条件，而北京、上海、深圳等地的网约车实施细则，却要求网约车司机必须本地户籍，地方政府以地方政府规章的形式，明确限制户籍，限制一部分人选择该职业，从事该行业，进入该地区工作，公然进行户籍限制。户籍制度已经为人诟病许久，阻碍社会进步发展*【注】。网约车细则是在加剧地域限制、户籍限制，制造不平等。2.违反《行政许可法》。《行政许可法》对行政许可的设置有非常明确的要求，网约车管理细则实质上设置了若干行政许可，明显违反了《行政许可法》。第一，《行政许可法》第15条第2款规定，行政许可规定不得限制其他地区个人或者企业到本地区从事生产、经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。但北京、上海、天津等地的网约车实施细则就明确违反这一规定，要求网约车驾驶员必须是北京户籍、上海户籍、天津户籍。限制人的自然流动，人为阻碍统一市场的形成，这样的规定除明显的户籍歧视之外，也违反市场统一的规则。第二，《行政许可法》第5条规定，设定和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正原则。公平原则是行政法基本原则，要求平等对待所有人。但从各地的网约车细则看，一方面，不同户籍之间存在不平等对待，另一方面，网约车和出租车之间也存在不平等对待。网约车实施细则设定的许可也不公正，明显偏向传统出租车行业，将网约车限制在高端市场，错开与出租车的竞争。这是牺牲网约车的发展空间，换取传统出租车行业的改革转型的做法。第三，《行政许可法》第13条规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。这实质上就是市场自主原则。北京等地的网约车细则对车型等方面的限制，明显违反了市场自主原则，限制车的大小、长度、排量等，完全是假想出一些需要管制的问题。事实上，网约车的车型只要合乎安全标准即可，是高端车，还是中低端车，应该让市场在竞争过程中自然分层，完全没有必要对车型作出强制性规定和限制。乘客的需求是差异化的，通过市场完全可以调节，无需就车的大小、长度、排量等设置行政许可。3．违反比例原则。比例原则是行政法的基本原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内*【注】。对于司机无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、暴力犯罪记录、无吸毒行为记录、无饮酒后驾驶记录等方面进行规制当然是有必要的，但北京等地的网约车细则对户籍限制、对车辆管制，以及要求网约车必须安装GPS定位、视频等，并非必要的管制手段，不能实现保障安全的目标，反而提高了网约车市场准入门槛，限制了网约车的发展，增加了不必要的负担，明显违反了比例原则。安全问题可以通过市场和技术手段得到切实保障，这类限制没有必要。4．价格限制违法。北京等地的网约车细则规定，网约车自主定价，必要时实行政府指导价。这违反了《价格法》，缺乏明确的依据，与定价目录存在明显冲突。《价格法》第18条规定，对于五种特定商品和服务的价格，必要时可以实行政府指导价，包括：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；资源稀缺的少数商品价格；自然垄断经营的商品价格；重要的公共事业价格；重要的公益性服务价格。网约车不属于五种特定的商品和服务之一，且对网约车价格实行政府指导价缺乏必要性，市场可以自主调节。网约车也不属于地方定价目录。依《价格法》第19条之规定，城市客运属于地方定价目录的范围，而《北京市定价目录》第6项定价项目“交通运输”明确规定：“出租汽车运价、燃油附加费标准，由市价格主管部门、授权区县人民政府定价，预约出租汽车、旅游客运汽车除外”，即直接把预约出租汽车排除在政府指导价的范围之外。5．规则制定程序违法。《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》2016年10月8日征求意见，10月14日出台，11月1日就正式实施。如此短的时间就结束意见征集，缺乏公众参与。这明显违反了我国《立法法》和《规章制订程序条例》规定的规则制定程序。四、法律救济针对地方政府制定的网约车管理细则，不能仅停留于批评层面，更要考虑寻求法律救济。理论上有两种救济途径：一是个案救济；二是立法的合法性审查。1.个案救济。个案救济即提起诉讼，通过个案提出对网约车管理细则进行附属审查。当政府对某个网约车司机做出行政处罚、行政强制等行政行为时，网约车司机有权申请行政复议，提起行政诉讼，在行政诉讼中可以附属性地要求审查地方网约车细则的合法性问题。2014年11月修订的我国《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。2.立法的合法性审查。根据我国《宪法》第41条和《立法法》第97、99条等规定，公民、国家机关、社会团体、企业事业组织可以提出立法的合法性审查。我国《宪法》第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。我国《立法法》第97条规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。第99条规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。北京市交通委员会作为市政府的职能部门，发布《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》，属于地方政府规章。根据《立法法》的规定，如果该细则违反《宪法》，与有关