推定与事实认定：根据与方法

推定与事实认定：根据与方法主讲人：叶自强教授主持人：谭秋桂教授时间：2007年11月13日地点：中国政法大学研究生学院图书馆学术报告厅讲座内容整理：主持人：司法实践中，推定的适用存在许多问题。时光不能倒流，我们需要找到一套方法解决从现在的事实推导过去的事实，我们的法学家发明了一系列的规则。其中之一就是到底怎么推定，怎么使推定既能够接近真实，又能够使当事人信服。今天叶教授的讲座就主要集中在这一块。下面我们欢迎叶教授给我们作讲座。叶自强教授（以下简称“叶”）：谢谢谭教授，谢谢吴教授。今天晚上我打算讲三个问题。我要讲的题目是“推定的根据和结构”。这里面包含三个问题。第一，为什么要研究推定的根据；第二个是推定的根据有哪些种类以及它们的作用是什么；第三个我集中选择鉴定技术在解决亲子关系鉴定中的适用，来着重阐述上面几个问题。首先我们来看第一个问题，为什么要研究推定的根据。我们不能随意推定，需要有一定的依据，才能够推定。我之所以选择这个问题来讲主要考虑到两方面的原因。第一个原因在于，推定的根据在推定的若干元素（如基础事实与推定事实）里面，占有重要的位置。它在推定的结构中起到桥梁和纽带的作用。由基础事实过渡到推定事实就要有“推定的根据”这个桥梁。另外，在判断某个推定是否正确的时候，推定的依据会起到一种标尺性的作用。推定成立以后，从基本事实到推定事实，或者说审判人员做出某个事实推定，那么我们在判断该推定是否正确的时候，可以从推定的依据是否正确、合理出发，再作出判断。如果说这个推定的依据是不成立的，是比较落后的、违反社会政策的，那么这个事实推定也好，法律推定也好，是不能成立的。另外，我们如果要想发展我国的推定规则，那么从推定的根据这个因素来讲，也是必须重视的。我曾经看过美国相关证据法论著里讲推定，有很多很多，像弱推定、强推定。推定实际上有很多种类，而且往往涉及到社会公共政策。第二点，我国法学界、司法界，在谈到推定的时候，存在一些片面的观点。我国法学界主要有两种观点。其中第一种观点认为，应该鼓励法官们大胆应用事实推定。这种观点认为，法律无法让人们依照事物的常态或者常态联系及其推定的经验法则获取真相的事实。而且事物的联系复杂多变，诉讼实践如果少了法官根据事实推定，推定的价值毫无疑问的受到影响。就我来看，不能单纯依据法律所确定的经验法则来推定。强调依据经验法则来推定是远远不够的。因此上述观点显然是不够恰当的。因为，我国目前对怎么进行推定，怎么发展事实推定，讨论的不充分。因此，我们需要对不管实体法还是程序法所规定的推定规则进行系统的整理；对民事诉讼法、刑事诉讼中有哪些推定，以及这些推定是否正确作具体的分析；同时还要判断这些推定是否正确，对于不正确的予以抛弃。同时还要建立一定的标准。只有在这个基础上才能将我国的推定规则慢慢发展起来。另一种观点说，我国司法实践中推定越来越普遍，但法律对推定没有规定。推定在具体使用中显得随意，没有规则。不错，这种情况在现实中是相当程度上存在的。在这里谈谈我的一点想法。特别是审判工作中，推定没有具体规定，审判者的推定就显得大胆而没有根据。我曾一度批评推定的滥用。推定是一种办案的技术。用得得当，就能有效的解决案件。反过来讲，运用的不得当，就会办错案件。我们这讲推定的根据，不可避免的涉及到一些推定的其它元素，如推定的方法、推定的结构，由于时间关系我在这里就不单独讨论了。下面我们看推定的种类。推定的根据，第一个是经验，第二个是法律，第三个是公共政策，也就是社会政策。在很多情况下，推定的根据既包括经验又包括公共政策。所以，下面我通过四个案例来讲推定的根据有哪些种类，以及它们在推定的结构中有什么作用。推定主要有基础事实和推定事实两个方面。推定的根据是否可靠，特别是在事实推定中根据是否确实可靠，是衡量它是否正确的一个标志。我这里打算讲四个案例。第一个事例，讲的是一个司机和一个骑自行车的行人相撞所发生的交通事故责任如何确定的问题。通过这个案例，我要说明的是推定的根据来自于个人的知识和经验。我简单的把这个案情说一下。1997年，一辆小汽车和一辆自行车相撞，司机说是骑自行车的人在自行车道上骑车造成的，骑自行车的人说他没有骑车，是推车经过的。这个案件的关键在于：这个骑自行车的人到底是在骑车还是在推车。换句话说，这个自行车到底是被骑还是被推。但是这个受伤的人一骑车的人，不肯把它给鉴定专家检验。这个事故是由北京市交通局车辆检验所一个很有名的专家验的。但这个骑自行车的人不愿让他去鉴定，只提供了一张x光片。专家看到这个光片后，说腿伤是明显的保险杠骨折，是人体下肢在紧急情况下被汽车保险杠撞击所导致的。在这个案件里边，自行车左腿骨折的地方，距离脚的地方只有12厘米。显然是在骑自行车的时候受到撞击，左腿用力，蹬在自行车车墩上的时候才会发生保险杠的骨折。所以，这个专家准确的判断出，这个骑自行车的人是在骑自行车的时候造成的事故，因此他在这个事故中负主要责任。这个案件涉及到一个事实推定。我把它取了个不成熟的名字一一“自行车是骑的推定”。它是一个事实推定。问题在于如何获得这个推定。首先看这个推定的结构。要首先掌握基础事实。基础事实是一张X光片以及对这张x光片分析的结果，伤者腿伤是明显的保险杠骨折。这是基础事实。那么，推定事实是骑车人在骑车的时候受到外力撞击，所以最后结论是自行车是骑而不是推。通过这个案例，我们发现一个重要的特点。推定，特别是事实推定具有客观性。在这个案件里面，从事检验的专家是个鉴定专家，不是目击证人。他做出结论的依据就是一张X光片，是由骑车的人提供的。这个鉴定专家对X光片进行了分析，认为伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这个鉴定结论具有明显的客观性，理由是第一个X光片是医学证据；第二，腿伤是明显的保险杠骨折，受到撞击留下的明显的痕迹是不能消失的，具有客观性。所以这个推定的基础和依据是那个鉴定专家从多年检验撞击事件中获得的工作经验。从这里可以看出，要正确的进行推定，要牢牢地记住推定必须具有客观性，在考察推定结论是否正确的时候，我们应该遵循这个原则。这是我要讲的第一个案件，比较简单。下面我们来讲第二个例子，关于亲子关系的推定。我想通过这个案例，说明推定的依据是公共政策。如果我们的法律没有明确的规定，婚姻法或者继承法没有明确的规定，但我们的司法实践中有这样的东西，那么我想推定的依据很可能是公共政策。这个案子是上海某区法院审理的。这里边有三个人。父亲姓胜，母亲姓周，还有个孩子叫胜成新。我把这个案子简单的念一下。这个案情是说，年过不惑却已有配偶子女的胜某从1989年起与一个未婚女青年姓周同居。在1991年生下一个儿子叫胜成新。在小成新这个出生证明和未成年病史材料上都写明这个胜某是胜成新的生父。从1995年开始，胜某和周某因故不再同居生活。这个孩子胜成新随母亲一块生活，在一个小学读五年级。周某和胜某所在的村委会为解决孩子的入学问题曾经在1999年2月和3月各出具了一份证明，证明这个胜和周非婚生子。多年来，作为生父的胜某对孩子未尽到抚养的义务。孩子仅仅靠母亲每月打工收入难以维持正常的生活和学习。所以今年7月份，这个孩子在母亲的代理下向某区法院起诉要求生父承担他的生活费以及实际的教育费，但这生父至今未肯露面。法院审理后认为，这个孩子胜成新，他是非婚生子，他要求生父承担抚育义务，就应当先举证证实他与胜某之间存在亲子关系。但这个胜某经合法传唤就是不到庭。法院根据胜成新所提供的有关证明材料都能证实他本人是胜某和周某非法同居期间所生育的。他能够证明这个事实。所以上海南汇法院就推定胜成新和胜某之间存在亲子关系。这个推定的前提就是婚姻法所保护的社会政策，保护非婚生子女的合法权益。婚姻法明确规定非婚生子和婚生子具有同等的权益。这个案件的基础事实是胜某和周某非法同居过一段时间，没有建立合法的婚姻关系。而胜成新是胜某和周某在这个期间所生育的孩子，这是基础事实。推定的事实是胜成新和胜某之间存在亲子关系。这个推定的根据就是要保护非婚生子女的合法权益。因为父母的过错不能由孩子来承担，孩子是无辜的。从这里可以看出，推定的根据必须是合理合法的，必须具有进步性。只有这样，推定才能有效地成立。反过来讲，如果某个推定的根据不符合人们通常的观念，也不合法，这样的推定是不具有进步性的，这样推定就不能有效地成立。就本案来讲，这个推定的应用是完全正确的。因为它推定的根据站得住脚。这是我们要讲的第二个例子。下面讲第三个例子，一个精神损害赔偿案。通过这个案子来说明推定的根据是法律。在这个案子里面有两个人，一个是原告，叫邱长贵；另外一个是被告，是一个单位领导。这个案子也比较简单。在05年1月职工邱长贵在与单位领导发生冲突以后在家里两次拿起菜刀要拼命。这样就被关进了拘留所。两天以后，又以精神异常嫌疑被单位保卫人员和公安分局民警人员送进了精神卫生防治院，整整过了14天。后来的官司和法庭上的争辩、争论都在邱长贵到底有没有精神病这个问题上进行。被告单位领导在法庭上认为，邱长贵就是精神病，因为他现在找不到证据证明自己不是精神病人的证据。在法庭陈述的最后，被告仍然提出可以由邱长贵自己去做精神病鉴定，证明他没有精神病。这个案子法院曾经三次开庭没有结论。这个案子实际上涉及到两个推定。第一个是邱长贵这个人具有社会危险性的推定。我们先看看这个推定的结构是怎样的。基础事实有两个，第一个邱长贵与单位领导发生了激烈的冲突；第二个，他两次拿起菜刀要拼命。那么推定事实是邱长贵具有社会危害性。这个推定应该是合理的，正确的。因此公安民警对这个人采取预防性措施、把他关进拘留所应该是合理的。因为根据我们国家的法律，从社会治安管理的角度出发，对这种具有一定社会危险性的人采取适当措施是允许的，不为过。所以这个推定是合理的。但对第二个推定，即邱长贵具有精神病的推定就是有问题的。我们先看看这个推定的结构，它的基础事实有三个，第一个邱长贵与单位领导发生了冲突；第二个，他两次拿起菜刀要拼命；第三个，他有精神异常的嫌疑，事实上这是个主观判断。它的推定事实是邱长贵具有精神病，所以就被送进了精神病卫生所。我认为这个推定的根据不充分。因为某某人具有精神病这种推定，它的依据应该是法律，因为我们民法上是有规定的，事实上刑法上也有这种规定。精神病一般上有两种，一种是完全精神病人，就是完全失去了意识和自我控制能力者，再一个就是间歇性的精神病人。因此，如果被告能证明邱长贵具有上述情况中的一种，就可以推定他是个精神病，否则就不能进行这种推定。法律上是有规定的，要推定他有精神病必须依法来进行。在这个案件中，被告在法庭上说“邱长贵就是精神病，因为他目前找不到证据证明自己不是精神病人的证据”，这种说法很荒唐。因为我们都是学法律的，该案件中举证责任应该由被告来承担，而不是由邱长贵来承担。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出“可以由邱长贵自己去做精神病鉴定，证明他没有精神病。”当然这种说法也错了。如果被告坚持说邱长贵具有精神病就应该由被告提出鉴定申请，而不是由邱长贵去做司法鉴定，证明自己没有精神病。因此这个推定就是错误的。下面还讲一个错误推定的例子。这也是关于亲子关系的推定。在这个例子里涉及到三个人，一个是原告，孩子的父亲，称洪先生；被告秦某某是孩子的母亲；孩子洪生生是原告跟被告在婚姻期间所生的孩子。这个案情我们简单的说一下。这是在江西某县法院所审理的一个案子。因为被告秦某某所生的孩子的出生孕周，即怀孕的周期，不符合正常的规律而且秦某某不能对此做出合理的解释，又拒绝去作亲子鉴定。所以法院推定这个孩子不是原告的，即不是洪先生所生的，与洪先生之间没有亲子关系的。法院一审判决洪先生与秦某某离婚，洪生生由被告抚养，原告不负担抚养费。法院还对夫妻共同财产进行了分割。法院的根据是什么的呢？法院说原被告感情基础脆弱，相处几天便开始了同居生活，原告因为认为被告怀的不是自己的孩子，经常发生争吵，所以最后推定这个孩子不是原告亲生的。这个推定是显然是错误的，理由是它明显违反了婚姻法。婚姻法上明确规定了婚姻关系存续期间所生的孩子就是婚生子女，这个案子里边，孩子是夫妻婚姻关系存续期间生的孩子，当然是婚生子女。但这个法院推定洪生生不是原告亲生子女。法院一审判决的这个推定具有违法性。第二个是具有落后性。保护未成年人的合法权益是我国的一项重要政策，因为孩子是未来的希望。对此婚姻法、继承法、未成年人保护法都对此作出了明确规定。你想在继承法上也好、在婚姻法上也好，不仅仅规定了非婚生子女同婚生子女具有同等的权利，还规定了继子女与亲生子女还有养子女这些关系，对养子女继子女都能够容忍，对非婚生子女怎么就不能够容忍？非婚生子女在旧社会是受到种种歧视的，现代社会也受到一些歧视。因此我国法律明确反对这种做法，比如婚姻法规定了非婚生子女同婚生子女具有同等的权益。法律之所以这样规定是为了反对歧视，是为了给那些同歧视做斗争的人们提供一种法律武器。但在这个案件中，江西的这个法院把孩子从婚生子女推定为非婚生子女，改变了小孩子受社会尊重的身份，使他具有受社会歧视的这种社会身份，所以肯定是落后的。这个非婚生子女是一种客观的社会存在，法院不可能通过强制手段来消灭非婚生子女，但至少有能力不去认定这个非婚生子女。因为我国封建传统依然是非常浓厚的。一旦某个孩子被认定为非婚生子女，他的社会评价会降低，不利于孩子的成长。所以即便某个孩子确实是非婚生子女，法院也不能够明目张胆的这么去认定。法院在这个案子的角色是不得体的。下面我们讲第三个问题，DNA鉴定技术在亲子关系鉴定中的使用必须慎重。所谓亲子关系推定是指为了确定父母之间的血缘关系，在子女受孕期间或者出生的时候与母亲有婚姻发生性关系的男子里边推定其中的一个男子为孩子的父亲。这种推定有法律规定的，属于法律推定的范畴，如果没有法律规定，那可以归纳为事实推定的范畴。但是DNA鉴定技术在亲子关系推定中必须受到严格限制。实际上，现在任何科学技术（不仅仅是DNA鉴定）都被神化了。我曾看过一本书，美国著名证据法学家麦克米凯写的，书里面明确写到，在美国DNA鉴定技术的成功率实际上只有百分之三十几，连百分之五十都没有达到。但是我们现在就把它滥用了，似乎只要应用这个DNA鉴定技术就能把这个亲子关系问题解决，实际上这是不对的。就像今天有的人把测谎技术神化一样，这是很错误的。我记得某省公安厅有的人从美国回来以后就竭力吹捧测谎技术，所幸的是公安部原来的一位刑侦局长对此很怀疑、很谨慎、很犹豫。但他退休以后，公安部办了多次的测谎技术的培训班，这样测谎技术在全国普遍铺开。但是测谎技术在美国许多州是受到强烈抵制的。可是，我们国家是统一的中央集权国家，上面一提倡，地方公安局都搞开了。这是一件令人忧虑的事情。所以我说任何科学技术而不仅仅是DNA技术的应用，都要受到法律和道德的严格约束。在我们国家，对科学技术往往有一种神化的感觉，把它奉之为神，事实上是大可以怀疑的。现在有人把这个DNA鉴定技术估计得过高，认为在亲子关系的纠纷中DNA鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关的当事人拒绝去做DNA鉴定，就可以推定他与某某孩子之间具有血缘关系，这是不正确的、非常有害的观点。我举两个相反的例子来说明这个问题要解决的紧迫性。首先看第一个例子。被告拒绝做亲子鉴定，法官推定他为孩子的父亲。有关的报道戏称说这个人是“被推定的生父”。这个案子涉及到四个人，第一个是原告诸葛某某；被告姜某某，是诸葛某某的原来的妻子。另外一个叫赵某某的，是所谓的第三者；还有一个孩子叫亮亮，她实际上已经长大成人了。这个鉴定是由重庆市计划生育科学技术研究所做的。我先把这个案情简要地说一下。在1991年的时候，诸葛某某跟姜某某结婚了。六年以后，亮亮出生。但有一天，一个非常偶然的原因，诸葛某某怀疑这个女儿不是自己亲生的，所以他为了得到事实真相，到2004年的时候他就带着亮亮到重庆市计划生育科学技术研究所做亲子鉴定。结果发现亮亮与自己的亲子因素为零。好，这一下，一个月以后，诸葛某某和姜某某就离婚了。这是第一个结果。第二个，诸葛某某离婚了还不罢休，他还向重庆南岸区法院提起诉讼，将姜某某和第三者赵某某同时告上法庭，要求法院确认赵某某与亮亮之间存在父女关系，要求两被告共同赔偿精神损失费8万块钱，并且承担他抚育亮亮17年所产生的各种费用大约7万块钱。因为涉及到隐私，法院进行了不公开审理。为了确认赵某某与亮亮之间是否存在亲缘关系，法官就向赵某某提出要求做亲子鉴定。遭到他的拒绝。法官也没办法。因为最高法院有规定的。最高法院在关于亲子鉴定方面规定必须以当事人同意为要件。如果赵某某不同意，不能够强制取证。所以法院无法强制赵某某去做亲子鉴定。法官没办法，就把这事报到了院里的审判委员会。审判委员会讨论的时候非常热烈，对这个亲缘关系能不能进行推定提出了三种观点。第一个观点说不能够推定，因为诸葛某某没有证据证明赵某某就是亮亮的生父，因此根据谁主张谁举证的原则，所以他提出诉讼请求，没有证据支持，应该驳回他。第二种观点说，诸葛某某没有提出证据证明赵某某是亮亮的生父介于法院也无法查证赵某某与亮亮之间存在亲缘关系，因此应该排除赵某某的责任。但是大多数的法官说，应当根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条来办，它是这么规定的，有证据证明一方当事人持有证据，但无正当理由不提供，如果对方当事人主张这个证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张的成立。所以大多数法官就根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，结合案件的具体情况，认为赵某某的DNA样本应该是一份对自己不利的证据，所以应该推定他是亮亮的生父，最后南岸区法院作出一审判决，确认赵某某与亮亮之间存在着亲生父女关系。这个判决在法律界引起了强烈反响。在没有直接证据的情况下，推定某个人与另外一个人存在血缘关系，这个案件在全国很罕见。有人赞成，有人反对。在这个案件里面，我们把很有代表性的法官的思想琢磨一下。主审这个案件的人，他的思想比较有代表性。他说，第三者赵某某不愿意进行鉴定，他的理由是担心会造成不良的社会影响。主审法官说从社会公众角度分析，如果赵某某确实没有与姜某某发生不正当关系，那鉴定结论将证实他与亮亮不存在父女关系，那对他的名誉不但没有影响，相反，可以证明他的清白。但是现在赵某某拒绝鉴定，恰恰反证了他与亮亮之间存在父女关系，这种可能性是极大的。这是他的一个观点。另外这个主审法官说了，如果我不这么推定的话，就意味着诸葛某某在履行应尽的义务却无法获得救济，而拒绝履行自己义务的赵某某却得到了有利自己的结果，这对诸葛某某多么不公平。从这里我们可以简单的看到，这个主审法官在谈到这个孩子亮亮与赵某某之间的关系时，他用了“他们之间存在父女关系的可能性极大”。在这里他还用到“对诸葛某某不公平”之类的话。下面我们来进行一些分析。这个案件中有两个推定。第一个推定就是亲子关系的推定。应该注意的是这个推定具有明显的违法性。我们前面事实上已经说到过了。按照最高法院批复，有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件。按照最高法院这个批复，法院无权强制赵某某做亲子鉴定，因此被告赵某某没有必须进行亲子鉴定的义务。法官不能强迫他去做，更不能因为他没有去做鉴定推测这个鉴定的结果对他不利。但遗憾的是，法官就这么想的。因此法官做亲子鉴定的推定不具有客观性，相反，完全是一种主观意志，具有明显的违法性。因为违反了最高法院的这个规定。另外一个推定叫有错推定。这个主审法官主观上认为被告赵某某有过错，因为他不去进行亲子关系鉴定。他如果去鉴定，就可以洗刷他的过错。他是这么考虑的。他说人身关系的证明标准的确是一种必然性的证明标准，道理上不能够推定。但是在本案里边存在一个难点，证明必然性的唯一途径就是亲子鉴定，但被告拒绝。我不这么看的，这不是唯一途径。因此法院只有从法律上寻求一种补救措施，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，既然这个证据掌握在赵某某手上，赵某某不去，那就说明这个证据不利于他。所以完全可以推断对他不利，完全可以推定赵某某和亮亮之间具有亲子关系。这实际上是一个证据法上推定规则跟民事实体法规则的冲突问题。所以要全面对待，不能够以偏概全。这是应用推定的一个方法论问题。另外从最高法院有关规定来看，也不能够这样推定。因此，无论是在哪种情况下，赵某某拒绝做亲子鉴定，都不能完全推断结果对赵某某不利。如果做出了这种推断的话，就构成了民事诉讼法上的有错推定，在刑事诉讼中有有罪推定，在民事诉讼中也有有错推定的。在刑事诉讼中反对有罪推定，在民事诉讼法中也要反对有错推定。民事诉讼中的这种有错推定，实际上是有罪推定在民事推定中的一种反映。这是一个方法和原则问题。因此我们在涉及亲子认定有关人的身份的具体问题时应该首先考虑实体法的规则。我历来认为，推定，不管是民事推定还是刑事推定，都必须慎重对待，何况我们讲的推定这个证据法技术，它的理论、它的方法、它的应用我们都仅仅处于起步阶段，有很多问题需要解决。科学上有一句格言叫“大胆假设小心求证”，这句话用在推定上应该是“谨慎设想小心求证”，应该这样去做才对。这是我们讲的第三个大问题的第一个案例。第二个案例，跟前面一个案子有相同的地方，只是结果不同。在这个案子里边，被告拒绝做亲子鉴定，法官拒绝推定他为孩子的父亲。跟上面那个结果是不一样的。这个案情我再解释一下。1983年的时候，一个市民叫刘新晨，这里用的都是化名，与另外一个女性叫赵珊的结婚了。婚后赵珊先后产了两个女孩。第二个女儿叫刘丽，1988年出生。2004年的时候刘新晨怀疑这个孩子不是自己亲生的，就到计划生育科学研究所作鉴定。结果证明刘新晨与刘丽不是亲生的父女关系。这个结果一出来，到当年一月份，1月18,夫妻俩协议离婚了。刘新晨认为赵珊同一个姓张的男性有不正当的关系。认为这个姓张的就是刘丽的父亲。所以刘新晨就向法院起诉，请求确认刘丽和那个姓张的之间有亲子关系，并且要求给自己赔偿。但姓张的拒绝亲子鉴定。最后法院认定不能用推定的手法推定刘丽跟那个姓张的之间存在着亲生的父女关系，所以就没有满足刘新晨的要求。法官的根据是，公民的人身权应该受到法律保护，这个亲生父母子女关系是由血缘关系形成的。人的身份在不能没有科学依据的情况下随便来推。他要确认亲生父母子女关系应该在基础事实与推定事实之间存在确实的逻辑关系上的顺序，否则的话就不能够适用推定原则。判决的看法是对的。但是也反映了一个问题，那就是亲子鉴定的坏作用，它对家庭具有显著的破坏作用。我们在前一个案子里边看到，当亲子鉴定结果出来以后过了一个月就离婚了。在这个案子里边也是的，很快就离婚了。所以即使是一个正确的判决，也无法挽回一个家庭。首先如果亲子鉴定涉及一个已婚的家庭，这个家庭有父亲、母亲、孩子。母亲与孩子的血缘关系是毋庸置疑的，是固定的，而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因此申请亲子鉴定。假如说，像重庆市计划生育科学技术研究所这样具有鉴定资格的机构受理了，这样的鉴定同时会造成破坏性的后果。这种破坏作用首先是导致夫妻离婚，再一个，孩子将失去父亲的抚养而处于无父亲的状态，对孩子是不利的。第三个，丈夫非常痛恨妻子，可能对妻子施以暴力。最后，最重要的，是这个妻子处于巨大的压力之下。除了可能被丈夫施以暴力外，在社会圈子里难以抬头，孩子长大以后可能会终身抱怨她，生理上精神上都会充满压力。在这种鉴定里边，唯一能获得好处的就是鉴定机构，它能收取一定的费用；还有一个，就是原来的父亲，会赢得某些人的一点同情。当然他可以不承担这个家庭的责任。那对于一个未婚同居家庭来讲，这种破坏作用比前面一个更严重。孩子不仅会失去父亲的抚养，孩子还会成为私生子，受到社会的歧视。所以这种鉴定确实是弊端不少。从目前的情况来看，这种亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系这个鉴定市场比较活跃。对于亲子关系，有法律推定，也有事实推定，更多的是事实推定。我想的话，从保护未成年人特别是婴幼儿、维护家庭稳定这个大局出发，通过立法手段，严格限制亲子鉴定技术的滥用是非常必要的，可以采取以下的原则和方法来进行。第一个，采用的是法律推定的方式。在婚姻关系存在期间，受胎或者出生的子女以其母亲的丈夫为父亲，就成为婚生子女。也就是说，只要出生前的这个受胎期间有合法婚姻关系的存在，不管这个婚姻关系的存在长短，几天或者几个月，只要在婚姻关系的存续期间，所生的子女都具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻子受孕时两者的统一，是确定婚生子女的一个前提。这里应该成立一个法律推定。这个推定的结构很容易确定。基础事实是子女是在婚姻关系存续期间受胎或者出生的，推定的事实是这个孩子母亲的丈夫就是父亲，子女为婚生子女。这个法律关系很容易确定。第二个，非婚同居期间受孕或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。这也应该成为一个事实推定，成为一个法律推定可能不太容易，但可以成为一个事实推定。从推定结构来说，也很有把握的。它的基础事实是子女是在非婚同居期间受孕或者出生的，推定事实是这个期间与母亲同居的男子是孩子的父亲。第三个，在这个子女出生时，母亲的丈夫与受孕时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为这个孩子的父亲。这应该成为一个法律推定。我们看这个推定的结构，基础事实是，与母亲先后结婚的男子有两个以上，其中一个是在子女出生时与母亲结婚的，另一个是受孕时与母亲结婚的，那推定的事实是子女出生时母亲的丈夫是孩子的父亲，它能够体现了有利于保护婴幼儿保护未成年人利益的这样一种政策。所以这是法律推定，这是第三个。第四个，就是在孩子出生时与母亲非婚同居的这个男子和受孕时与母亲非婚同居的男子之间怎么选择。在这两者之间，应该推定在子女出生时与母亲同居时的这个男子为生父。这应该成为一个法律推定。能够体现保护未成年人子女的这样的法律政策。最后，我们现在有人工生殖技术。依法采用人工生殖技术生育的子女以同意采用该方式生育子女的男女为父母。这也应该成为一个法律推定。它的结构很容易确立。从它的基础事实来看，子女是通过依法采用人工生殖技术生育的。推定的事实是孩子的父母是同意采用该方式生育的男女。推定的种类很多，我在这里着重选择亲子关系方面讲述的。这也算是我学习法律推定这门法律技术给大家做的一个汇报，请各位指正。我就大致说到这里。自由提问：问：叶教授您好！我有个问题不大懂，在证据法上，在大陆法系有证明妨碍的制度。就是说一方当事人申请关于某一个东西的鉴定，另一方当事人不配合，那么法官就可以根据法律规定产生一个推定，对那个不愿意合作的当事人产生不利的影响。比如说是证明责任的转换，或者是对他不利的推定。那么在亲子鉴定方面，我们有没有适用的可能性。因为确实如您所说，直接对他去这么推定是有碍伦理的。但是如果他不配合，法院很难查明事实。这就造成对一方想明确真相，想通过法律来知道真实的一方不利。我就是想问您一下，证明妨碍在这里有没有可能产生一定的作用？叶：好，谢谢您。刚才我们已经说了。这涉及到民事诉讼中举证责任第64条第1款的规定，但我对这个规定是持异议的。具体到亲子关系、血缘关系的鉴定，首先应当尊重实体法。首先应该从大局考虑，推定规则不可滥用。事实上刚才我在案子中已经讲到，非婚生子子女、或者私生子的地位，无论在过去还是现在都是不高的。难道我们希望推定这样的非婚生子吗？不希望这样。关于证明妨碍是否转移举证责任方面，过去在研究这个问题的时候，德国人首先提出了这么一些观点。这实际上涉及到很多问题。在比较大陆法系跟英美法系举证责任的时候，我曾经反复强调，采取的学说柴尔威格莫的学说，也就是“举证不能转移”这个学说是绝对正确的。法国、德国这个方面的举证责任转移的理论是不科学的。在欧盟的法典里面，关于举证责任，倒置也好，转移也好，是要引起我们相当的重视和深入研究的。法国人曾经讲过，法官是法律专家，我们这没有陪审团制度，所以不需要来给我们法官设定一个举证责任倒置的法则或者转移的规则。但实际上，他们的自由心证制度，是有传统的。如果没有这样一个规定约束他的话，他在进行举证责任倒置也好、转移也好，特别是在涉外案件中，进行举证责任的转移，对非欧盟成员的当事人来说，那将是证明的难题，要引起高度的重视。因为在美国是不同的，它有陪审团审理，它所建立的规则，像加州的证据法规则，是非常详细的。此外，德克萨斯和纽约也规定得非常详细，就是不允许转移，但像有的地方如密西西比州可以转移，采用的是摩根的观点。摩根认为，现在把推定的作用限定的太死。推定就是应该引起举证责任的转移，特别是在有正确依据，公共政策依据的情况下就能够引起举证责任的转移。而且他还亲自参与了美国南部的一些州像密西西比州证据法典的草拟，取得了很大的成功。我本人不赞成摩根的观点。问：教授您好，您说亲子鉴定政策中第三个：“女方有先后两个以上的男子与其结婚，以子女出生时母亲的丈夫为这个孩子的父亲。”这个观点我觉得有商榷的余地。第一个就是说，他不允许推定另一个人是孩子的生父，但可以推定这个人不是孩子的父亲。因为推定的基础事实和推定事实之间的桥梁是经验法则。如果她第一个婚离了之后，在六个月中生了个小孩，推定后一个结婚的男子作为他的生父，对于这个小孩存活至少需要8个月，这是一个经验法则，是不是要推定前一个男子作为他的父亲？叶：好的，谢谢您。这个问题实际上早已存在。我的观点是，我们考虑问题基点必须是保护孩子。婚姻法上明确规定了夫妻婚姻关系存续期间所生的孩子就是婚生子女，这个要用法律规定下来。我们不能使这个孩子一出生下来就是什么什么的孩子。所以法律必须做出这种强制性的规定。对待亲子关系问题，不能依靠经验规则。问：从今晚的讲座中，我理解叶教授您是很不赞成亲子鉴定的。那么婚姻关系存续期间生的孩子，按照您的观点，不管是不是你的都是你的。这个观点您是从保护儿童方面出发的。但这里涉及一个社会伦理问题，一个婚姻法里规定的夫妻之间真实义务。这就有好多冲突了。如果这样下去，婚姻期间假如女的不履行真实义务，缠媾多名男子，那么就有伦理问题了。她的子女以后再结婚就可能会发生近亲结婚，这就会有很大的问题。所以我不同意您的观点。另外假如亲子鉴定有一方不同意做，那怎么办？叶：这个问题，最高法院有明确的规定。鉴定是不能够强迫做的。我是赞成的。从国内的资料统计看，DNA鉴定也不是百分之百的正确。在美国麦克米凯教授写的书上明确说只有百分之三十七的正确性，不是百分之百。所以我对DNA鉴定技术的可靠性是持怀疑态度的。问：叶教授，您刚才提到的我也有点不同意。举个例子，如果一个男子跟一个女子结婚生了一个孩子，他如果感觉这个孩子不是自己婚生的，他会去做亲子鉴定，对吧？那么按照您刚才的观点，这样一个亲子鉴定应该是不能做出这么一种推论的，推断这个孩子是他亲生的。而您的依据是保护未成年人。但是如果这个男的提出离婚，理由是这个孩子不是他亲生的。而您所做出的推定就会反过来会影响这种婚姻关系的存续。我想这样的话就更不利于保护未成年人的利益。叶：你说的离婚的因素能作为一个离婚的理由。因为它是一种心理痕迹，可能它会影响到家庭之间和亲子之间的和睦。但是这跟我们讲的亲子鉴定有所区别。就是说即使离婚了，那么这个孩子的身份并没有改变，他仍然是婚生子女。假如说，通过亲子鉴定把他排除在婚生子女之外，成为私生子，你比较看看，哪一个重哪一个轻？问：但是这个男的提出离婚的根本的依据是这个孩子不是他亲生的。叶：这个根本的依据不再是根本的依据了。根本的依据应该是他们夫妻之间的感情出现了裂痕。问：刚才您在讲推定的特点时有三点，推定第一具有客观性，第二具有进步性，第三要依据法律。我觉得这三点都不能成立。第一推定跟推理一样，都是主观认识活动，并不都是客观的；第二推定是中性的，它无所谓进步不进步之分;第三推定既然有事实推定和法律推定之分，所以并不是所有的推定依据都是法律的。在谈到举证责任倒置、转移，在大陆法系是因为它没有陪审团。而我认为举证责任倒置、转移是由当事人的举证能力和一些社会政策来决定的，跟有没有陪审团没有关系。而且我们国家民事诉讼法证据规则规定了8种举证责任倒置，如果叶教授反对8种举证责任倒置的话可不可以说说理由？叶：实际上推定的种类很多，要准确的归纳出推定具有哪些性质是比较困难的。我刚才讲的实际上是个案。比方说在亲子鉴定中，他这个推定要具有进步性，要符合社会政策，符合社会法律。如果通过法院判决，推定某某是非婚生子女，这个社会效果我是不敢恭维的。在谈到大陆法系和英美法系关于举证责任这方面的差异，实际上我们在研究举证责任倒置的时候，发现美国举证责任没有什么倒置的。发现程序已经具备这种举证责任倒置的功能。问：我国已有证据开示交换制度。而实际上这一点好像与这个举证责任的倒置的差异没有多大关系。叶：我不知道你从事过这方面的实践没有。如果你仔细去分析实务的状态的话，可以这么发现的。你可以到上海法院去看看，可以跟基层法院的法官讨论这个问题。问：那叶教授是不是觉得8种特殊侵权中如悬挂物、动物侵权等