关于论商法的价值的法学理论论文

关于论商法的价值的法学理论论文关于论商法的价值的法学理论论文诗琪0世纪80年代从西方法学作品中引进的。此后一直遭到法学理论界十分是法理学和法哲学研究领域的十分关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对法律价值研究不断地系统和深化，不少学者也以为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力讨论的课题[2]。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，在法律史的各个经典时期，无论在古代或当代世界里，对价值准则的论证、批判或符合逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动[3]。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立(valueneutrality)原则，要求将价值判定与经历研究作严格区分，但这并缺乏以排挤法学研究中的价值分析与价值判定。法律作为一种在当代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为知足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正由于如此，在西方法律思想史的众多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永久的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，进而使部门法得以与其它法律部门相区分的根据和为立法者所认可;第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。一、商法的客观功用价值商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因此最初只适用于商人之间，后逐步扩大到商人与非商人之间以及非商人互相之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、私法性质等众多方面存在近似和重合之处，商法的独立性问题的理论和实践在国内乃至世界范围内一直存在着极大的争论。争论的焦点大多在于商法能否有本人独特的调整对象，或者讲商主体和商行为能否有独立的存在价值，并把这些作为认定商法作为独立部门法的根据[4]。商法与民法同为私法，具有诚实信誉、秩序、公平、平等、效益等基本价值目的，但商法与民法之间的差异除了商主体与一般民事主体、商事行为与一般民事行为，以及商事关系与民事关系之间的区别之外，立法价值取向上的差异也颇具讲服力，即商法的外在价值追求与民法的价值目的具有不同的偏好。一般以为，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他;商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他[5]。由于价值具有多元化、主观性、层次性等特点，不同时代商法的内在价值具有不同的特点，因此必须从商法的动态发展中才能全面把握商法本身的价值。(一)保护商事利益一般以为，商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸城市的习惯法。从公元11世纪开场，由于经济发展、城市兴盛，促进了商业的发达。商业发达促使商人队伍的发展壮大，并最终成为一个独立的阶层。由于封建势力和宗教教义的束缚，商人的商事利益往往得不到保护，阻碍了商业的发展。为此，商人们组织成立了行会组织，即商人基尔特，他们凭借本身发展中的经济实力，构成了商人内部的习惯、规约，并组织了商事法庭，从事商事裁判[6]。由此见，商法自产生之初期即为了使商事活动摆脱封建法律和教会的束缚，体现和保护商人阶层的特殊利益。而早期的商人习惯法，包括商人资格、商条规则、商事合伙、商事代理、居间、行纪、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后来各国的商法的制定和法典化奠定了坚实的基础。后世的商事立法，十分是19世纪欧洲广泛出现的商事法典化也都无一不体现了促进商业发展，保护商人们从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。和早期的商事习惯不同的是，商法规范由非正式的法律规范上升到了国家制度层面，由商人利益和意志的体现上升到国家的根本意志。只要这样，公民与个人的联合(协会、社团、社会)才能获得法律保护的自己发展的行为空间，以表达和追求本身利益。[7](二)规范商事行为保护商事利益是从商主体个体需求的层面来提示商法的内在价值，规范商事行为则是从社会整体的角度来探寻商法的社会作用。根据大陆法学者的一般认识，商行为是指从营利性营业为目的而从事的各种表意行为。在当代商法中，商行为法律制度已成为当代市场经济普遍的、基本的法律制度[8]。商行为区别于一般民事活动的法律特征在于：第一，商行为是主体从营利为目的而从事的特定行为;第二，商行为原则上应是某种营业性行为;第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动[9]。固然对于何为商行为，各国的商事法律并无统一的规定，如存在主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的三种不同认定标准。但商事行为的独立存在讲明，需要一套适应规范商事行为的规则，以明确界定商事行为的成立、生效、商事能力、法律责任等不同于一般民事行为的内容，进而到达促进商事交易和维持商事秩序的目的。此外，商事行为与一般民事行为的差异还体如今当代商法深化了商事行为必备的专业知识和所需承当的包括职业责任和社会责任在内的多种责任，以及商法坚持的外观主义原则和公法化倾向对商行为意思自治的限制等众多方面。(三)促进商事交易正如恩格斯指出，政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相影响并对经济基础发生影响。[10]商法是商品经济高度发达的产物，而商法的构成、发展和完善又反过来为商品经济服务。商法规范通过保护商事利益、规范商业行为，保障交易迅捷，维护交易安全等作用和手段，既为商业发展保驾护航，又对商事交易起到鼓励和促进作用。详细表现为：首先，使商事主体从事商业活动中所获得的利益得到法律保障，促进了资本的扩大和循环，从根本上为商事活动的繁荣和发达注入无穷动力;其次，商事规则使得商行为有序进行，商事秩序的建立和完善是对商业自由进行基本前提条件;第三，商法规则适应了商事交易简便性和迅捷性的需要，如权利证券化、程序简易化、契约定型化、短期时效等制度极大地方便了商事交易活动;第四，市场经济是商品经济的进一步市场化、社会化、制度化、普遍化，它在本质上是权利经济，内在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市场经济要求的法律[12]。第五，随着国际经济交往范围的扩大和程度的不断加深，国际商法已大量出现并促使商事交易区域化和国际化。综上，商法的内在价值或功用，在于规范商主体的设立及其行为，保护商事利益，保障商事活动中的良好秩序，促进商事交易，及时给予遭遇商事违约和商事侵权者法律救济，进而最终推动经济发展和社会进步。上述价值只能体现于商事法律领域，是一般民法规范不具备或难以实现的特殊功用。二、商法的外在价值商法的外在的主观评判价值，简称商法的外在价值，是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所构成的主观评价和价值追求。由于法的价值是主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，加上人类永远具有对公平、自由、正义、效率、安全、秩序等价值的无限追求，对于一门详细的部门未能应将哪些价值作为首要的选择，必然难以有统一的结论和答案。就商法的价值取向而言，笔者以为，除了一般法的价值，如秩序、正义等之外，商法的基本价值取向应为效益、安全和公平。(一)效益价值作为经济学上的概念，效益是指投入与产出、成本与收益之间的关系。基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗获得同样多的效果，或以同样的资源消费获得最大的效果。商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由商行为的营利性决定的，由于无论是最初的商人交易活动还是当代商人的经营行为，其直接和根本的目的都在于尽可能用少量的人力、物力、财力来谋求最大的利益，即追求效益。与其他任何法律领域比拟，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响[13]，具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能的商法也必然要首先关注效益。商法上所追求的效益，包括个人效益和社会效益，主要是强调个人利益，但也不忽视社会利益和公共利益。一方面，商法虽兼有公私法特性，但其本质仍为私法。商法的旨在调节和保护商事行为和商事利益，无论是法人还是个人，当其以商主体身份介入到商事关系，即处于平等的商事地位，国家公权利的干涉只是为了规范和限制某些商事行为，并不能改变商主体的平等地位和商行为的私人性质。因此，体现和保护私人之间商事利益和商事关系的商法，其主要价值在于促进个人利益。另一方面，整个人类社会表现为一个利益互动的社会，强调个人利益保护的同时还必须使个人效益与社会效益实现平衡，即商法必须兼顾社会效益，以促进个人效益地更好实现。商法追求效益价值，则必然保护营利，这其实是维护人类生存和发展的基本条件[14]。营利性是商法与民法的显著区别之一，是商法对于市场经济价值客观规律的客观反映。而营利与营业有着如此密切的关联，以致于各国商法在揭示其营利性时往往通过营业来表述。如德国商业登记法第2条规定：本法所称商业，谓以营业为目的，以独资或合伙方式经营之事业。日本商法典在第502条中规定：以从事下列营业活动为商行为[15]商法的效益价值还体如今商事主体范围的扩大和具永久持续性，为促进交易简便迅捷而规定很多详细的制度，以及提供专门、高效的救济渠道，如商事仲裁等。除此外，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等甚至是以牺牲公平为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效益。(二)安全价值商法对于安全价值给予十分的关注，这是由两个因从来决定的。其一，是商法的效益性价值追求不可避免的产物，商事主体从事商事交易，目的旨在营利，除了通过简便、迅捷等方式交易之外，还会不惜动用一切手段以便到达营利的目的，假如忽视了了对交易安全的保护，则商业社会将很快陷入混乱和无序，营利性要求无法得到知足;其二，当代各国逐步改变了私法领域的自由听任主义，转而采取必要的措施对其适当予以干预，即私法公法化的倾向，其目的是关注社会公益，以便维护社会安全。在当代商法中，安全价值主要体如今：(1)信息公式制度。即商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以加强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。(2)要式主义制度。国家通过立法制定强迫性规定，对商事关系施加了强迫性影响和控制。如保险合同条款的强迫规定，票据必须记载事项的规定，海事、海商合同应记载事项的规定，关于提单、托运单、仓单统一格式的规定，信誉证统一规则的规定，各种贸易术语的规定等。(3)外观主义制度。即以交易行为人的行为外观为标准，而确立商事行为所产生的法律效果。与民法上的表见代理作为个别例外不同，商事法规范中确立了大量根据行为人外观来判定法律后果的原则。如票据行为的外观解释原则、公司未登记事项不得对抗第三人、表见经理人等规则都体现了外观主义的要求。(4)无因性制度。即把基础行为与派生行为相分离，基础行为无效，不影响派生行为的效力。把有瑕疵或者确定无效的行为从商事交易的环节中单独列出加以补正，不影响其他行为的效力，以保障交易安全。这一制度在票据法中体现得最为广泛。(5)严格责任制度。商法对商事主体从事商事交易活动规定了严格的义务和责任，这是保障交易安全的又一重要措施。主要表现为广泛地连带责任和无过错责任。如票据法上的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承带连带责任;保险法上保险人对于因不可意料或不可抗力事故的造成的损失，均应负赔偿责任等。(三)公平价值公平的一般含义是公正合理地分配利益和给予救济。在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利遭到损害时，公平合理地给予法律救济。公平价值是任何一部法律都不容忽视的，由于一个法律制度若不能知足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。[16]在公平与效率的关系方面，公平与效率既有协同的一面又有冲突的一面。协同的一面是指某些法律制度在保护公平的同时，又能够促进效率;冲突的一面是指片面地追求其中一方则是以牺牲另一方作为代价[17]，可能最终二者都难以实现。商事活动的营利性决定了商法的首要价值是追求效益、效率，而公平与效率的矛盾原理决定了商法的公平价值也绝不能忽视。并且，商法的社会性和公法化的一面也对公平价值提出了要求，如商事立法中越来越多地体现了政府职权干涉，个人自由意志遭到一定的限制等，其目的是为了维护社会公共利益。在公平的价值追求方面，当代商法和传统民法之间的差异也是特别明显的。民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他。而商法的最高价值目的是效益，在处理效益和其他价值目的的冲突时，采取的是效益优先兼顾公安然平静其他。并且，民法上的公平主要是保护个体之间的公安然平静平等，即形式上的公平与时机上的平等，而不是从社会整体利益出发追务实质的公安然平静平等[18]。而商法上的公安然平静平等则更多地强调对社会整体利益的协调和保护。在商法的外在价值中，效益与公平、安全之间存着密切的关联。只要建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益;效益的提高必然带来经济发展和社会财富的增加，进而为经济安全和社会公平奠定基础;而公安然平静安全则是互相依存、互相促进的，公平促进和保障安全、安全体现和稳固公平，二者共同为提高商事效益打造和谐安宁的社会环境。由于法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念[19]，上述各种价值之间难免会有冲突。在商法上，欲解决价值冲突问题，最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则[20]，即以效益为先导，兼顾公平与安全。上述商法的内在客观功用价值和外在主观评价价值，作为商法价值体系的两个基本子系统，并不是相互孤立的。其中，商法的内在价值从根本上决定、检验商法的外在价值，外在价值反映并指导商法的内在价值。例如，为实现安全，商事交易中建立了公示、外观规则，而这些规则的施行效果反过来又决定和检验安全价值能否在商事法律制度中得以贯彻。【注释】[1]张恒山：（法理要论），北京大学出版社2002年版，第206-207页。[2]胡鸿高：（商法价值论），载中国法学会商法学研究会编（中国商法年刊）(创刊号)，上海人民出版社2002年版，第55页;张守文：（经济法理论的重构），人民出版社2004年版，第289页。[3](美)庞德：（通过法律的社会控制法律的任务），商务印书馆1984年版，第55页。[4]赵万一，叶艳：（论商主体的存在价值及其法律规制），载（河南政法管理干部学院学报），2004