法律论文-中国古代肉刑及其恢复之议

中国古代肉刑及其恢复之议[摘要]汉文帝悯肉刑之苦废除肉刑后，造成了刑罚体系的不合理，后世之人对此多有议论。本文从肉刑的出现和种类作为切入点，系统介绍了肉刑，肉刑的废除及后世对于其是否应恢复的讨论，并指出对于肉刑恢复之议是古人对于刑罚制度改革的积极探讨[关键词]肉刑；肉刑恢复；刑罚体系肉刑是一种通过残害罪犯身体以使其受到折磨并且在同时因为显著地受刑标志而使其具有了耻辱刑的性质。随着社会的进步，肉刑这种残酷的不利于罪犯悔改和劳动力保障的刑罚受到质疑，但是因为封建无形的不完善，使得肉刑应被用做中间刑和代死执行的呼声此起彼伏。一、肉刑的出现和种类及意义肉刑的起源一说认为是苗民部落首领蚩尤所作，其依据是《尚书·吕刑》：“若古有训，蚩尤惟始作乱，沿及平民，罔不寇贼，鸥义奸宄,多攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜,爰始淫为劓、刖、椓、黥。”其中，《尚书·吕刑》给出了奴隶制五刑的具体种类，及墨，劓，椓，刖，大辟。除大辟外，其余四项皆为肉刑，可知柔性在奴隶制刑法中占有重要地位。1.墨，又名黥，“黥，墨刑在面也”，墨作为奴隶制五刑中最轻的一种刑罚，其警示作用和让罪犯感到耻辱的性质要大于直接对犯人造成的痛苦，所以黥刑可与其他刑罚混合适用，也可以单独适用，是适用最广泛的刑罚。2.劓，《周礼·秋官·司刑》中郑玄注“劓，裁其鼻也”。即割掉犯人鼻子的刑罚，劓刑要重于墨刑，因为其伤及皮肉，但由于鼻子处无重要骨骼和血管，所以犯人的痛苦大多不是来源于行刑之时，而是其之后面临容貌的毁损，而且很明显是受刑之人，所以同墨一样，劓性的适用也较广，同时因为不会对人身造成太大的伤害，适用不会对人的身体机能造成影响。3.椓，后世又称宫刑，腐刑，《尚书·吕刑》注曰“宫，淫刑也，男子割势，妇女幽闭，次死刑”。其认为宫刑要重于刖刑，因为进入父系社会以后，特别是世袭制度逐渐形成后，无后或不能生育是极其不利于家族的发展壮大。所以宫刑的目的即是让人失去生育能力，这是符合刑罚设置初衷的。4.刖《周礼·秋官·司刑》中郑玄注：“刖，断足也。”春秋时期，刖刑产生了刑等，发展成刖左足和刖右足两等，《韩非子·和氏》：“楚人和氏得玉璞于楚山中，奉而献之厉王，厉王使玉人相之，玉人曰：‘石也’。王以和为诳，而刖其左足。及厉王薨，武王即位，和又奉其璞而献之武王。武王使玉人相之，又曰：‘石也’。王又以和为诳，而刖其右足”。从这个事件可以看出，初犯会斩左足，由此证明刖左足要轻于刖右足，而且一次只刖一足的制度也是的劳动力有一定的保障，至少犯人不会因为一次犯罪而残废在床，靠国家供养。但是随着社会的发展，人所能进行的生产越来越专业，种类也越来越多，造成人肢体残疾的刖刑开始被限制适用。即使是推行暴政的秦国，由于其不断进行着巨大的工程，需要大量劳动力，刖刑就不符合政治发展的需要了，适用就相应较少。意义：肉刑是奴隶制五刑中的重要一环，其出现的目的是通过残害人的肢体对犯人进行惩戒，但保全了犯人的生命，这不得不说也是刑罚宽缓的一个方面。由于先秦到秦汉时期，中国一直处于一种生产力逐渐发展的阶段，工商业、手工业等新兴产业的发展增加了社会对劳动力的需求，虽然一些受过肉刑的罪犯基本丧失了劳动能力，但其可以将思想、经验、技术等流传下来，不得不说这对农业文明的国家来说是一笔巨大的财富。同时，实行肉刑会给犯人打上永久的烙印，在一定程度上避免了再次犯罪的可能，为维护社会的统治做出了积极地贡献。二、肉刑的废除西汉文帝十三年（公园前167年），发生了中国刑罚史上的一件大事，虽然仅仅起因于一个小女孩的上书：“齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮，骂其女曰：‘生子不生男，缓急非有益！’其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：‘妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。’书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：‘制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。’”于是,文帝下令废除肉刑，用其他刑罚代替，“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。[2]”这里我们可以看出，文帝虽然认为肉刑十分残忍，是有违天道之德的，但是将劓改为笞三百，斩左趾改为笞五百，会造成“加笞者，或至死而笞未毕”反而让仅仅犯了会被肉刑毁损容貌和变成残疾刑罚的人被笞致死，斩右趾直接弃市，反而加重了刑罚。而且，改革中并未提到宫刑，也就是说虽然文帝废除了其他三个肉刑，但是仍保留着宫刑，这可能是因为政治的需要而进行的保留。三、肉刑的的恢复之议㈠汉朝之议肉刑的恢复之议不是从后世觉得刑罚不合理开始的，而是在文帝废除肉刑的时候就开始了议论，虽然当时人们的议论严格说不能划归到恢复之议中，但是当时人们非议文帝废除肉刑的思想反而是后世用以要求恢复肉刑的论点的来源。支持限制肉刑的适用之所以小标题不是支持废除肉刑，是因为废除肉刑似乎是文帝因为缇萦上书而下令决定的，没有经过大臣们的商讨，但是时人对于肉刑的非议还是有的，虽然仅仅局限于某个阶层。文帝四年，贾谊上疏曰：“古者廉耻节礼，以治君子，故有赐死而无戮辱，是以黥劓之罪，不及大夫。今自王侯三公之贵，皆天子所改容而礼之也，而令与众庶同黥劓髡刖笞傌弃市之法，被戮辱者不大迫乎?夫尝以在贵宠之位，今而有过，废之可也，退之也可，赐之死可也，减之可也。若夫束缚之，係緤之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏，詈骂而篣笞之，殆非所以令众庶见也。”虽然贾谊所占的角度仍是刑不上大夫的传统儒家观点，但是其也字里行间体现出肉刑耻辱刑的核心，王侯公贵，如果以此对其进行侮辱，反而会使他们生不如死，至于小官对他们的鞭打责骂更是有反等级制度，最关键的是这样会破坏了贵族的神秘感，使得下层民众会认为贵族无非就是出身高贵，与一般人并无不同，如果人人有此种想法，那么如果陈胜吴广王侯将相宁有种乎的口号将变为现实，到时候及其不利于政治统治。反对废除肉刑对文帝废除肉刑的非议多是来自于对于肉刑的替代刑而言的，因为文帝废除肉刑后，当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百，当斩右趾者，弃市，许多人认为过于残酷。“意林引物理论云，汉太宗除肉刑，匹夫之仁也，非天下之仁也，不忍残人之肢体而忍杀人。（盖当时之论如此）。”又“崔实传引政论云，文帝虽除肉刑，当劓者笞三百，当斩左趾者笞五百，当斩右趾者弃市，右趾者即殒其命，笞挞者往往致死，虽有轻刑之名，其实杀也。当此之时，民皆思复肉刑。以此言之，文帝乃重刑，非轻之也。”通过这些议论我么可以看出，虽然从整个刑罚改革历史的角度来看，文帝废除肉刑是符合刑罚发展潮流的，向着宽缓文明的方向发展，但是当时可能陷于认识的局限，导致代肉刑而用的刑罚过于严酷，使得本来所犯之罪不很严重的人也被鞭笞致死，导致人们认为即使受肉刑而面对耻辱痛苦，也要比废除肉刑后犯轻罪也要面临生死考验来的合理，因为人最重要的是生命，同生命相比，其他的痛苦都还是可以承受的。㈡曹魏之议东汉末年皇室衰微，群雄并起，曹操在在官渡之战后统一了北方，赤壁之战后元气大伤，希望通过内政的发展来获得争霸的优势，特别是增加人口以补充在历次大战中损失过大的兵员，曹操有意取消肉刑，遂与王修讨论，因王修认为时机未成而作罢。后来太祖又议恢复肉刑，陈群认为汉朝废除肉刑而增加笞，虽然其出发点是为了刑罚宽缓，体恤人民，但是由于笞数不合理，造成了刑罚适用上的名轻实重，如果恢复古之肉刑，则“使淫者下蚕室，盗者刖其足”，使得他们永远不能进行类似犯罪，可以有效的进行犯罪预防。虽然钟繇支持陈群的观点，但是由于王朗和其他很多官员都认为不能实行，曹操见状，只能以军事战争未结束为借口作罢。文帝即位后，就下诏要求讨论太祖一直放在心上的恢复肉刑一事，但是仍因军事而搁置。到了明帝太和年间，钟繇又上疏要求恢复肉刑，他认为，恢复肉刑的方法是肉刑和文景改革后的刑罚并存，由罪犯自己选择，这样的话，如果罪犯选择了肉刑，虽然会造成残疾，但是他还是可以生育（除宫刑以外的肉刑，如劓刖之刑）。“今天下人，少于孝文之世，计所全岁三千人。”不但保留了一年三千人的生命，而且这些人多是可以生育之人，对于人口增长很有利。但是司徒王朗认为，当时取消肉刑，是因为肉刑过于残酷，如果突然恢复施行，怕是没有获得施行肉刑的好处反而要引来大堆得议论，特别是减死之数微不足道。虽然有恤囚之意，囚犯却不会有感恩之心，由于复议王朗之人众多，这次复议又被搁置。后魏废帝正始中“征西将军夏侯玄、河南尹李胜又议肉刑，竟不能决。”这次夏侯玄和李胜之议，可以看作为对于是否恢复肉刑的全面辩论。夏侯玄认为“苟子之不欲，虽赏之不窃。何用断截乎？下愚不移，以恶自终，所谓剪妖也。若饥寒流沟壑，虽大辟不能治也，而况肉刑哉？赭衣满道，有鼻者丑，终无益矣。”李胜认为“盗断其足，淫而宫之，虽欲不改，复安所施，而全其命，惩其心，何伤于大德？”而且他反驳夏侯玄“赭衣满道有鼻者丑”时说“赭衣满道，有鼻者丑，此时也。长城之役，死者相继，六经之儒，填谷满坑，何恤于鼻之好丑乎？”夏侯玄认为，圣贤的治世之道，是能够使人民从善自新，只要能给犯罪者以适当的惩罚使其能够改过自新就可以了，没有必要去毁损他们的身体，造成永久性的伤害，一旦施行了肉刑，那么犯罪分子就不能再从善了。如果一个罪不至死的罪犯被施以肉刑，断其肢体，虽然他不能再犯罪了，但是这样的惩罚是过重的，会失去民心。但是李胜针锋相对的指出，如果伤人不进行严惩，那么就不足以警戒后人，刑法的预防功能就没有发挥。刑罚的存在本来就不是上天治世之道，如果用肉刑来代替死刑，保全了人的生命，怎么能说肉刑残酷呢？只看到犯轻罪被肉刑之人很痛苦，所以就坚决拒绝恢复肉刑，可是如果伤人之人仅仅受到髡输之类的惩罚不是太轻了么？这种有些偏颇的想法“恐未足为雅论也”。引自九朝律考.程树德著[M].北京：中华书局，1963，其之议涉及诸多方面，笔者只是引出其中有代表性的论点和两人交锋时有针对性的反驳说到底，夏侯玄和李胜的论战已经不单单是是否恢复肉刑的论战了，它是一直存在于统治阶级之中的用儒家还是法家治国的讨论，而肉刑仅仅是儒家和法家对待刑罚问题分歧的关键点，一个主张以刑服人，一个主张轻刑慎罚，儒家虽然信奉教化道德的作用，但是其相信犯罪分子可以悔过的思想显得论据不足，仅仅是一种猜测，把国家政策特别是刑罚政策建立在这种无法论证的猜测上，使得儒家没有什么说服力；而法家的重刑思想虽然很残酷和严苛，但是从一个侧面是符合刑罚递进规律的，在那个统治利益高于一切的时代，法家的这些做法如果有一个合理限制从而避免滑向暴政的话，是非常适合封建通知的。这样的讨论虽然超出了肉刑本身所包含的意义，但是也为肉刑的恢复之议增添了新的思想。曹魏在肉刑复议上有多次的论辩，多是因为当时的掌权者希望通过恢复肉刑来保存可生育人口，补充兵员，从而持久的进行争霸战争，所以要求心腹大臣在朝堂之上辩论，支持的人多是持这种观点，至于刑罚过轻难以遏制犯罪之类的论点都是为了诘问反对派的，不过从实际效果看来，即使是当权者也不能一意孤行的断然恢复肉刑，曹魏的肉刑之议多是因为众多官员反对而以军事未罢或忽有战事而搁置。反对的人多是保守派大臣，认为既然文景帝进行了改革，而且施行了数百年，未见有严重漏洞，而且如果恢复肉刑则刑罚不轻反重，反而会激起非议，而且过多的适用肉刑会造成人民“有鼻者丑”的境况，容易激起人民反抗，而且肉刑一旦适用，犯罪人就无法弃恶从善，反而会受到社会的唾弃。于是，一个未完成的论题留给了晋朝的统治者。㈢晋朝之议经过了汉朝和曹魏政权的一系列争论后，晋朝的肉刑复议之说达到了一个高峰，此时肉刑之议参与的大臣更多，讨论也更激烈，而且还有了新发展。1．支持的观点⑴刑制不合理大臣刘颂曾说：“臣窃以为议者，拘孝文之小仁，而轻远圣王之典刑，未详之甚，莫过于此。令死刑重，故非命者众；生刑轻，故罪不禁奸，所以然者，肉刑之不用之所致也。”元帝即位后，（衞）展上言复肉刑，王导、贺循、纪贍、庾亮、梅陶、张嶷众官认为，“今盗者窃人之财，淫者好人之色，亡者避叛之役，皆无杀害也。则刖之以刑，刑之则止，而加之斩戮，戮过其罪，死不可生，纵虐于此，岁以巨计，此乃仁人君子所不忍闻，而况行之于政乎?[3]”这些观点都认为，由于取消了肉刑，不但加重了一部分刑罚，而且很多看似变轻的刑罚也是“外有轻刑之名，内实杀人汉班固有此一说，后世认为这是对汉文帝废除肉刑改为笞杖后的一个很贴切的评价汉班固有此一说，后世认为这是对汉文帝废除肉刑改为笞杖后的一个很贴切的评价⑵肉刑可以从源头预防犯罪持这种说法的人认为肉刑的施行“非徒惩其畏剥割之痛而不为也，”因为肉刑的预防作用不是使人打消犯意，而是直接使犯人致残以至于不能犯罪，即“亡者刖足，无所用复亡；盗者截手，无所用复盗；淫者割其势，理亦如之，除恶塞源，莫善于此，非徒然也。”这样的“预防”虽然残酷，却是最有效的，大大减少了犯人二次犯罪所造成的社会损害和司法成本。这种说法在之前的朝代就有很多人在宣扬，因为肉刑的一个最重要的作用就是预防犯罪，无论是直接致伤以使其不能犯，还是墨劓施行后使得周围之人对其防范之心增加，都可以有效地减少和制止犯罪，这点也是为什么宋朝刺配之刑又恢复了黥刑的原因，可以用最小的损害达到很好的预防效果。⑶减少执行成本肉刑废除后，犯人多是以徒为主刑（毕竟罪致大辟的人不是很多），造成了大量的执行成本，晋书刑法志中说“至今恒以罪积狱，繁赦以散之，是以赦愈数而狱愈塞，如此不已，将至不胜。原其所由，肉刑不用之故也。”虽然这方面的弊端不应全归为肉刑的废除，而应归为刑罚等级制度的不合理，但是以当时的认识，复行肉刑是最简单的解决此问题的方法。⑷可保全罪犯的生命晋书刑法志云：“此等已刑之后，便各归家，父母妻子，其相养恤，不流离于途路，有今之困，创愈可役，上准古制，随宜业作，虽已刑残，不为虚弃而所患都塞。又生育繁阜之道自若也。”此说不但可以使得国家省去执行徒刑、流刑所耗费之人力物力，而且保全了依制将死的犯人姓命，使其仍可以进行生育，对于经三国战乱而后建立起来的晋朝来说是大有益处。晋朝时仍按人头收税，留有犯人性命可以使得国家增加一部分收入，虽然这部分收入微不足道。不过在获得晋朝时仍按人头收税，留有犯人性命可以使得国家增加一部分收入，虽然这部分收入微不足道。不过在获得了恤刑之名之后也算是一笔意外之财1．反对之说⑴肉刑不能起到预防犯罪的作用周顗、曹彦、桓彝等认为“肉刑平世所应立，非救弊之宜也。方今圣化草创，人有余奸，皆恶之徒，为非未已，截头绞颈，尚不能禁，而乃更断足劓鼻，轻其刑罚，使欲为恶者轻犯宽刑，蹈罪更众，是为轻其刑以诱人于罪，残其身以加楚酷也。”笔者认为，这种说法不够全面，因为其虽然反对的是恢复肉刑可以预防犯罪的论调，但是其只关注了刑罚对犯罪之人的惩罚作用，认为肉刑对犯罪之人的惩罚过轻，会导致越加惩处犯罪越多，造成了刑罚过轻以引诱人犯罪的结果，但是他们没有看到肉刑施行后，犯罪分子的身体某一部分会有明显的痕迹，这种痕迹难以遮掩，如此一来，人民的防范意识会加强，封建社会重要的乡、里、邻等的监督会使得其很难再次犯罪。其对所谓“截头短颈，尚不能禁”的犯罪要求严惩的论述有一定的道理。持此说法的还有蔡廓，他认为当时之世，同先王所立肉刑之时代不同，古时肉刑得以应用是有其深刻的社会背景的，但其所处的晋朝“季末澆伪，设網弥密，利巧怀日滋，耻畏之情转寡，终身剧役，不足止其奸，况乎黥劓，岂能反于善，徒有酸惨之声而无济俗之益。”⑵肉刑替代刑名轻实重不利于统治孔琳之针对桓玄又议肉刑时说：“汉文发仁恻之意，伤自新之路莫由，革古创制，号称刑厝，然名轻而实重，反更伤人。故孝景嗣位，轻之以缓，缓而人慢，又不禁邪。”从其中我们可以看出，汉文帝虽然本着恤刑之意废除了肉刑，但是实际上这并没有促进刑制的发展，（因为想要促进刑制的发展，是要用一个更合理的制度取代一个不合理的或者过时了的制度，汉文帝虽然本着仁爱之意取消了肉刑制度，但是当时并没有发展出来一个更合理的制度）其只是用简单的代用刑进行了替代，造成了后世诟病的“名轻实重”。所以虽然景帝即位后即减笞杖之数，但是由于缺乏中间刑而只用笞杖数目的多少来达成不同刑等的目的，难免会造成轻重不适的问题。笞杖数多，则名轻实重；笞杖数少，则不能禁奸，都会对封建统治造成不利影响。3.折中之法之所以说晋朝的肉刑复议是最高峰是因为晋朝时候提除了折中之法，打破了之前非黑既白的传统思想，颇有中庸之道的风范。⑴刑罚并行，给予罪犯选择权刁协、薛兼等认为，圣上希望用刖刑来代替死刑，使得罪犯得以保全生命，会使犯人受到感化，消除再犯之心。当世之时，四海昌平，应该用宽简之法来教育人民，但是难免有人会因为刑罚制度的突然改变而不服，所以“行刑之时，先明申法令，乐刑者刖，甘死者杀，则心必服矣。古典刑不上大夫，今士人有犯者，谓宜如旧，不在刑例，则进退为允。”他们的做法就是将肉刑和当世之刑并存，可以由犯人在行刑之前选择，而且，针对汉朝贾谊就提出过的“刑不上大夫”的问题见上文论述汉朝肉刑复议时支持者之说，这里也直截了当的认为官员犯罪应该不在肉刑之例，这样这项政策的实施就可以做到收放自如。这样的折中使得这个问题得到很好的解决，虽然之前有过犯人希望用肉刑代替死刑皇帝允许的先例汉景帝时死罪欲腐者见上文论述汉朝肉刑复议时支持者之说汉景帝时死罪欲腐者许之，魏志钟繇传记载，繇言于明帝曰，宜如孝景之令，当弃市欲斩右趾者许之。这些都是给予特定罪犯的决定并不具有普遍性，一般人希望通过肉刑代死必须经过皇帝的批准，可以看成是特赦的一种方式⑵只恢复部分肉刑孔琳之虽然反对完全恢复肉刑，但是提出了一个折中的办法，“钟繇陈群之意，虽小有不同，欲以右趾代弃市。若从其言，则所活着众矣，降死之生，诚为轻法，可以全其性命，蕃其产育，仁既济物，功亦益众。又今之所患，逋逃为先，屡叛不革，宜令逃身靡所，亦以肃戒未犯，永绝恶原。至于余条，宜且从旧。”他所提出的方案是针对反对派一直反对的恢复肉刑后轻罪会被用重刑，难以改过自新，所以对于用刖右趾来代替死刑的做法给予了肯定，赞成应该同过恢复刖右趾来使得更多的没必要必死之人活下来，是轻刑的一个表现，而对于反对派担心的问题，则做出让步，同意其他的肉刑不恢复，仍用笞杖等方法来进行惩罚。这种折中的方法可以说是将以前法令所特赦的用刖腐代替死刑的制度化，也是一个当时可以接受和进行的一种方式。㈣晋后世之议晋之后的肉刑复议之说越来越少，同其前几代相比不足一叙。究其原因，笔者认为，应该有两点主要原因。一是因为封建五刑制的形成，使得在肉刑复议之中赞成派最主要的论点不复