用工的工伤与意外风险处理实务

1用工的工伤与意外风险

处理实务2015年6月第一部分

工伤保险概述23工伤保险制度三个环节工伤认定—行政确认行为—区县人力资源社会保障局；劳动能力鉴定—医学鉴定行为—市、区县劳动能力鉴定委员会；工伤保险待遇支付—行政给付行为—区县社会保险中心/用人单位支付；结论：工伤认定是“确定伤害性质”，劳动能力鉴定是“确定伤害程度”，两者确定后工伤保险待遇也将最终明确。工伤保险待遇结构一、财产损失性的:工伤医疗（康复）待遇、救治过程支出费用（包括交通费、食宿费、住院伙食补助费）、休息期间的工资待遇、休息期间的护工费、辅助器具费。二、人身损失性的：1、伤残的:伤残补助金/伤残津贴、就业补助金、医疗补助金。2、死亡的:工亡补助金、供养亲属抚恤金、丧葬费。4第二部分

工伤认定条款详解及案例分析56工伤认定制度概述实体条款：第十四条规定的七种认定为工伤；第十五条规定的三种视同工伤；第十六条规定的三种排除工伤。程序条款：第十七条规定的管辖、申请时限、申请主体；第十八条规定的申请材料；第十九条规定的举证与举证责任分配；第二十条规定的审理期限。第十四条第（一）项规定条文详解与案例分析法规条文：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；详解与分析：1、工作时间：单位规章制度规定的从事劳动时所处作的时间以及一些较为合理的时间，如工间休息、午间休息。（案）午休摔伤2、工作场所：劳动者日常工作所处的空间以及其他一些较为合理的空间，如餐厅、厕所等工作场所的延伸（案，法制日报）食堂摔伤。3、工作原因：劳动者在工作时间、工作场所内从事一切合理行为时发生的伤害均可归为工作原因，即“利益归属说”。（案、劳动报）窜岗受伤。（案）帮领导攀楼取钥匙。（案）文体受伤。（链接）国务院法制办对《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》的复函8第十四条第（二）项条文详解与案例分析法规条文：工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；详解与分析：1、工作时间前后、工作场所：与前条的工作时间、工作场所理解是一致的。（案，人民法院报）写字楼候电梯时摔伤（链接）“工作场所内从事与工作有关的预备性工作”的法律理解与适用（案）车库摔伤9

2、预备性、收尾性工作：与前条的工作原因比较接近，即在临近上下班时发生的与工作有着比较紧密联系的事务。（案）药厂职工下班洗澡滑倒。（案）单纯下班洗澡滑倒。（案）洗澡虽不可认定属于，但上下班途中的合理时间可予考虑。10第十四条第（三）项条文详解与案例分析法规条文：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；详解与分析：1、工作时间、工作场所：与前两条把握上一致。2、履行工作职责：劳动者在工作中正当履职时遭人侵害（案、劳动报）麦当劳员工被刺案。3、“履行工作职责”把握时须注意的两点：（1）受伤劳动者自身行为的过当与否，将影响对其是否属于履职的认定。11（案）劝开后再追上。（2）劳动者受伤是否因履行工作职责所致不甚明了时，按《条例》第十九条第二款关于单位承担不认工伤的举证责任的规定，应当认工伤。（案）建材大卖场。4、暴力等意外伤害：除了人为因素外，自然灾害也同样属于意外伤害。（案）刮风入河溺亡、大雪压垮塑料棚致死伤。又如地震致伤害、上班遭雷击等。12第十四条第（四）项条文详解与案例分析法规条文：患职业病的；详解与分析：1、国家法定《职业病目录》115种，因此，凡在此内的病才可能是职业病，才可能认工伤。（案）腰椎病。今夏很多清扫工职业性重症中暑。2、经法定职业病诊断机构诊断的确诊职业病，才算工伤（案）持非资质医院、疑似诊断。（链接）国务院法制办对《关于工伤认定管辖和<工伤保险条例>中相关法律适用问题的请示》的复函第十四条第（五）项条文详解与案例分析法规条文：因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；详解与分析：1、因工外出期间：因工作需要被领导指派到本单位工作场所以外的地方工作。案例很多2、工作原因：比前些条款规定的工作原因要更宽泛，在因工外出期间的所有合理行为原则上都属工作原因。（案）酒店洗澡摔伤。（案）期间自行去某地旅游（链接）最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复14第十四条第（六）项条文详解与案例分析法规条文：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害详解与分析：1、上下班：单位规章制度规定的结束工作后应当离开单位的合理时间。（案）擅自提前下班。（案）下班等女友。（链接）国务院法制办对《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》的复函2、上下班途中：单位与住所间的往返的合理路线。（案）税务局。（链接）关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见153、受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；非本人主要责任：探讨：交警事故认定书的前置与否？交警事故定性模糊时的处理？城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害：（火车道口、地铁、城铁、轨交）16第十五条第（一）项条文详解与案例分析法规条文：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；详解与分析：1、工作时间和工作岗位：与前工作时间工作场所把握上一致外。（案）值夜班猝死于厕所内。（自身疾病）另有进一步扩大的趋势——因工外出期间。（案）火车站发病。（案）住酒店猝死。2、48小时：目前仍严格掌握。案例众多。（链接）关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见第十五条第（二）（三）项条文详解与案例分析法规条文：在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；详解与分析：维护国家、公共利益（案）见义勇为。法规条文：职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。详解与分析：旧伤复发（案）朱某旧伤复发。18第十六条条文详解与案例分析法规条文：故意犯罪的；醉酒或者吸毒的；自残或者自杀的。详解与分析：1、注意：故意！重大责任事故罪系过失犯罪。2、醉酒标准的认定：以正常人一般认知作为判断标准。（案）公司年会酒宴于厕所内摔伤。3、主观意图的认定：以一系列客观情况推定。（案）清洁工跳槽不成跳楼自杀。第十七条条文详解与案例分析法规条文：

职工发生事故伤害或按照职业病防治法规定被诊断鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

20详解与分析：1、申请时限：单位30日内；个人一年内。（1）单位有特殊情况，要先去“挂号”。费用可报。（2）个人有特殊情况，可先去“挂号”。申请可管。2、法律后果：有关费用由单位承担。3、管辖：4、特殊情形下的管辖：劳务派遣：21第三部分

工伤事故处理实务摸拟22案例：英业达车祸《东方早报》报道，2011年9月14日晚8点54分，位于浦东新区S20往浦东机场方向距离龙东大道下匝道500米处，一辆搭载着23名英业达员工的大巴班车回宿舍路上发生侧翻，事故造成包括大巴司机在内的11人死亡并有13人不同程度受伤。9月20日下午，记者从英业达公共关系部负责人管小姐处获悉，英业达内部已有死者赔偿的初步方案，此赔偿内容主要包括工伤理赔、北奥公司（大巴所属公司）赔偿、英业达公司的人道赔偿三个部分。管小姐说，此次事件中有部分派遣工正处在实习期，但均购买了上海社保，所以赔偿的计算方式是一致的。23HR的八问一、事故发生第一时间的处理要点二、事故发生后到工伤认定期间的处理要点三、事故发生后到工伤鉴定前的处理要点四、工伤鉴定后的处理要点五、第三人侵权赔偿与工伤赔偿间竞合时如何处理六、特殊人员的工伤如何处理（退休人员、实习生）七、员工工作过程中造成他人伤害如何处理八、单位提供班车是否可能导致多承担工伤责任24一、事故发生第一时间的处理要点1、采取相应措施固定有关证据。When\Where\Who\How，确定事故发生经过。防止之后单位与员工之间就事故本身细节发生争议。法条：第十八条的申请陈述、第十九条的调查核实。2、预判是否可能认定为工伤。Find，最接近哪一条款规定的情形。确定是否向人社部门提出工伤认定申请。法条：第十四、十五、十六条的认定情形。25二、事故发生后到工伤认定期间的处理要点1、准备申请工伤认定所需的各项申请材料。劳动合同、社保凭证等；医院就诊记录。2、工伤认定申请表的填报技巧。向有利于或不利于认定结论的方面阐述。3、申请管辖、申请时效等注意事项。注意管辖标准与申请延期和逾期申请的后果。4、参与到举证活动中。根据认定条款的要件，进行相应的支持或者反驳。5、对认定决定是否复议或者诉讼进行预判。根据现有双方证据对比，判断后续胜算。26三、事故发生后到工伤鉴定前的处理要点1、支付此期间的工资待遇的标准。认定工伤的结论作出前，停工期间工资暂按病假支付。其他费用如交通食宿费、住院护理费暂由员工自己承担。除非已经基本确定能认定为工伤。2、管控员工在治疗过程中可能发生的不合理费用。与医院沟通好，治同样伤情优先使用目录内项目。3、停工留薪期期限。伤情基本稳定或痊愈，可出来工作的时限。4、劳动合同的各种情形的相应处理。协商解除、过失解除/无过失解除与合同终止。5、若条件允许，对伤情致残等级作出预判。27四、工伤鉴定后的处理要点1、据鉴定结论来处理接下来的劳动合同关系。1-4级，保留劳动关系，向社保中心申请改为只须交医保。5-6级，适当安排工作或者退出工作岗位，未经伤者提出不得解除终止劳动关系。7-10级，回到原岗位工作。劳动关系可照常处理。2、向社保中心申领相应工伤待遇。医疗费凭证、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、填报待遇申领表、身份证、银行卡。3、彻底结算此次工伤的全部事项。工伤员工离职时，单位支付一次性就业补助金；并由单位盖章确认离职事实，协助向社保中心申领一次性医疗补助金。2829五、第三人侵权赔偿与工伤赔偿间竞合时如何处理工伤侵权原工资福利误工费医疗费医疗费护理费（停工留薪期间）、生活护理费护理费住院伙食补助费住院伙食补助费交通费交通费外省市就医食宿费外省市就医住宿费、伙食费康复治疗费康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费辅助器具费残疾辅助器具费供养亲属抚恤金被抚养人生活费丧葬补助金丧葬费工伤侵权一次性伤残补助金残疾赔偿金一次性工亡补助金死亡赔偿金工伤侵权伤残津贴一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金精神抚慰金营养费29六、特殊人员的工伤如何处理（退休人员、实习生）1、退休返聘人员。“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”2、实习学生、勤工助学者。“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。”总之，这两类人员发生伤害，无法获得工伤赔偿。但可要求使用的单位承担民事赔偿责任。30七、员工工作过程中造成他人伤害如何处理《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”学理上称“雇主替代责任”。区别于工伤的“雇主责任”。1、从劳动关系角度判断是否属于“用人单位的工作人员”。2、判断“执行工作任务”