第18讲-1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度(五)(2011年新版)

联系QQ1165557537二、劳动合同的解除和终止(一)劳动者可以单方解除劳动合同的规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(1)未依据劳动合同约定供应劳动爱护或者劳动条件的；{2)未刚好足额支付劳动酬劳的；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(5)因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以马上解除劳动合同，不需事先告知用人单位。(二)用人单位可以单方解除劳动合同的规定《劳动合同法》在给予劳动者单方解除权的同时，也给予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严峻违反用人单位的规章制度的；(3)严峻失职，假公济私，给用人单位造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严峻影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(5)因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后。可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行支配的工作的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任下作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。(三)用人单位经济性裁员的规定经济性裁员是指用人单位由于经营不善等经济缘由，一次性辞退部分劳动者的情形。经济性裁员仍属用人单位单方解除劳动合同。有下列情形之一，须要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明状况，听取工会或者职工的看法后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(1)依照企业破产法规定进行重整的；(2)生产经营发生严峻困难的；(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整：经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列三种人员：(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(3)家庭无其他就业人员，有须要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。(四)用人单位不得解除劳动合同的规定为了爱护一些特别群体劳动者的权益。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同：(1)从事接触职业病危害作业的劳动者来进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学视察期间的；(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丢失或者部分丢失劳动实力的；(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；(6)法律．行政法规规定的其他情形。(五)劳动合同的终止《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(1)劳动合同期满的；(2)劳动者起先依法享受基本养老保险待遇的；(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(4)用人单位被依法宣告破产的；(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位确定提前解散的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。《工伤保险条例》规定：(1)劳动者因工致残被鉴定为1级至4级伤残的，即丢失劳动实力的，保留劳动关系，退出工作岗位，用人单位不得终止劳动合同；(2)劳动者因工致残被鉴定为5级、6级伤残的，即大部分丢失劳动实力的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，否则，用人单位不得终止劳动合同；(3)职工因工致残被鉴定为7级至10级伤残的，即部分丢失劳动实力的，劳动合同期满终止。(六)终止劳动合同的经济补偿经济补偿的标准，按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职十月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。1Z304023合法用工方式与违法用工模式的规定二、劳务派遣劳务派遣(又称劳动力派遣、劳动派遣或人才租赁)，是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，依据与接受劳务派遣单位(即实际用工单位)订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，实际用工单位供应劳动条件并依据劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式。其显著特征是劳动者的聘用与运用分别。(一)劳务派遣单位《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。劳务派遣一般在临时性、协助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位是《劳动合同法》中所称的用人单位，应当依法履行用人单位对劳动者的义务。(二)劳动合同与劳务派遣协议劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。该劳动合同除应当载明《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等状况。劳务振遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动酬劳；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当依据所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付酬劳。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动酬劳和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当依据工作岗位的实际须要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用于单位依据劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动酬劳。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。(三)被派遣劳动者《劳动合同法》规定．被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动酬劳和劳动条件，依据用工单位所在地的标准执行。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参与或者组织工会，维护自身的合法权益。被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。(四)用工单位《劳动合同法》规定，用工单位应当履行下列义务：(1)执行国家劳动标准，供应相应的劳动条件和劳动爱护；(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动酬劳；(3)支付加班费、绩效奖金，供应与工作岗位相关的福利待遇；<4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(5)连续用于的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。被派遣劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照该法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。三、劳务分包企业《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业等，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。(一)政策措施《看法》中提出以下政策措施；1．明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。依据《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必需运用有相关资质的企业，并应当依据合同约定或劳务分包企业完成的工作量刚好支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工状况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷担当连带责任。劳务企业要依法与农夫工签订劳动合同。严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理方法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。2．简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。加强对劳务带头人、召集人、包工头等的政策培训和分类指导，对具备条件的队伍，引导他们合资人股成立建筑劳务分包企业；引导现有成建制的建筑劳务队伍进行工商注册，依据《建筑劳务分包企业资质等级标准》获得资质证书；引导建筑业企业进行内部机制创新，通过参股、入股等方式，对信誉良好但不具备建立企业条件的劳务队伍进行收编，促使”包工头”转为合法的企业职工或股东；引导大型施工总承包企业分别富余职工，成立建筑劳务分包企业；引导低资质等级的施工总承包企业向建筑劳务分包企业转化，为其生存发展创建良好的外部环境。3．允许砌筑等相关专业劳务企业担当农房施工。拥有砌筑、抹灰、钢筋工、木工等相关专业资质的劳务企业，在核定其承包工程范围时，可依据本地实际状况，允许其担当肯定规模以下的乡、镇、村民用住宅、农房的建筑施工。4．施工总承包、专业承包企业用工必需办理社会保险。施工总承包，专业承包企业干脆雇用农夫工，必需签订劳动合同并办理工伤、医疗或综合保险等社会保险。(二)监督管理措施《看法》中提出以下监督管理措施：1．对施工总承包、专业承包企业干脆雇用农夫工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。对用工企业拖欠农夫工工资的，责令限期改正，可依法对其市场准人、招投标资格等进行限制，并予以相应惩罚。2．无论承包企业在工程建设投标时是否压减“职工工教化经费”，均视为已经计提“职工教化经费”。3．要加强日常监管，严格执法检查。各地要建立施工现场日常巡查制度，发觉问题刚好处理，促进劳务分包和劳务用工规范发展。1Z304024劳动爱护的规定(一)工作时间《劳动法》第35条、第38条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过日小时、平均每周于作时间不超过44小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息方法。1．缩短工作日。2．不定时工作日。3．综合计算工作日，即分别以周、月，季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。4．计件工资时间。(二)休息休假劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。此外，劳动者按有关规定还可以享受探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等。用人单位由于生产经营须要．经与工会和劳动者协商可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特别缘由须要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。用人单位应当依据下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资酬劳：支配劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资酬劳；休息日支配劳动者工作又不能支配补休的，支付不低于工资的200％的工资酬劳；法定休假日支配劳动者工作的，支付不低于300％的工资酬劳。二、劳动者的工资工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动酬劳，如计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。(一)工资基本规定《劳动法》规定，工资安排应当遵循按劳安排原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。用人单位依据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资安排方式和工资水平。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参与社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。在我国，企业、机关(包括社会团体)、事业单位实行不同的基本工资制度。企业基本工资制度主要有等级工资制、岗位技能工资制、岗位工资制、结构工资制、经营者年薪制等。(二)最低工资保障制度最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内供应了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动酬劳。所谓正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参与社会活动期间，视为供应了正常劳动。三、劳动平安卫生制度。《劳动法》规定，用人单位必需建立、健全劳动平安卫生制度，严格执行国家劳动平安卫生规程和标准，对劳动者进行劳动平安卫生教化，防止劳动过程中的事故，削减职业危害。劳动平安卫生设施必需符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动平安卫生设施必需与主体工程同时设计、同时施工，同时投人生产和运用。用人单位必需为劳动者供应符合国家规定的劳动平安卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。从事特种作业的劳动者必需经过特地培训并取得特种作业资格。劳动者在劳动过程中必需严格遵守平安操作规程，对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命平安和身体健康的行为，有权提出指责、检举和控告。四、女职工和未成年工的特别爱护国家对女职工和未成年工实行特别劳动爱护。(一)女职工的特别爱护《劳动法》规定，禁止支配女职工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。不得支配女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。不得支配女职工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动，对怀孕7个月以上的女职工，不得支配其延长工作时间和夜班劳动。女职工生育享受不少于90天的产假。不得支配女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得支配其延长工作时间和夜班劳动。依据《劳动强度分级》(GB3869—97)，体力劳动强度按劳动强度指数大小分为4级。国务院《女职工劳动爱护规定》还规定，凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝技收女职工。不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。女职工劳动爱护的权益受到侵害时，有权向所在单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉。受理申诉的部门应当自收到申诉书之日起30日内作出处理确定；女职工对处理确定不服的，可以在收到处理确定书之日起15日内向人民法院起诉。(二)未成年工的特别爱护末成年工的特别爱护是针对未成年工处于生长发育期的特点，以及接受义务教化的须要，实行的特别劳动爱护措施。未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。不得支配未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。用人单位应对未成年工定期进行健康检查。原劳动部《未成年工特别爱护规定》中规定，用人单位应依据未成年工的健康检查结果支配其从事适合的劳动，对不能胜任原劳动岗位的，应依据医务部门的证明，予以减轻劳动量或支配其他劳动。对未成年工的运用和特别爱护实行登记制度。用人单位招收未成年工除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业平安卫生教化、培训。五、劳动者的社会保险与福利《社会保险法》规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等状况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。(一)基本养老保险职工应当参与基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。用人单位应当依据国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当依据国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。1．基本养老金的组成基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金依据个人累计缴费年限、缴贽工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。2．基本养老金的领取参与基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。参与基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，依据国务院规定享受相应的养老保险待遇。参与基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丢失劳动实力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。(二)基本医疗保险职工应当参与职工基本医疗保险，由用人单位和职工依据国家规定共同缴纳基本医疗保险费。医疗机构应当为参保人员供应合理、必要的医疗服务。参与职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，依据国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。符合基本医疗保险药品书目、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，依据国家规定从基本医疗保险基金中支付。下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(1)应当从工伤保险基金中支付的；(2)应当由第三人负担的；(3)应当由公共卫生负担的；(4)在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。(三)工伤保险职了应当参与工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。此外，《建筑法》还规定，“建筑施工企业必需为从事危急作业的职工办理意外损害保险，支付保险费。”1．工伤保险费率国家依据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并依据工伤保险费运用、工伤发生率等状况在每个行业内确定若干费率档次。统筹地区经办机构依据用人单位工伤保险费运用、工伤发生率等状况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。2．工伤认定对于工伤的认定，详见“IZ304026工伤处理的规定”。但是，职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：(1)有意犯罪；(2)醉酒或者吸毒；(3)白残或者自杀。3．工伤保险基金支付的费用因工伤发生的下列费用，依据国家规定从工伤保险基金中支付：(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(2)住院伙食补助费；(3)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(4)安装配置伤残协助器具所需费用；(5)生活不能自理的，经劳动实力鉴定委员会确认的生活护理费；(6)一次性伤残补助金和1至4级伤残职工按月领取的伤残津贴；(7)终止或者解除劳动、聘用合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；(8)因工死亡的，其近亲属领取的丧葬补助金、供给亲属抚恤金和一次性工亡补助金；(9)劳动实力鉴定费。4．用人单位支付的费用因工伤发生的下列费用，依据国家规定由用人单位支付：(1)治疗工伤期间的工资福利；(2)5级、6级伤残职工按月领取的伤残津贴；(3)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。5．先行支付的规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照《社会保险法》第63条的规定追偿。由于第三人的缘由造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。6．停止享受工伤保险待遇的规定工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：(1)丢失享受待遇条件的；(2)拒不接受劳动实力鉴定的；(3)拒绝治疗的。国家标准《劳动实力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级》(GB／T16180-2006)规定，符合该标准l级至4级的为全部丢失劳动实力，5级至6级的为大部分丢失劳动实力，7级至10级的为部分丢失劳动