劳动担保合同存废论

劳动担保合同存废论

DF47：ADOI：10.3969/j.issn.1001－2397.2009.06.09一、劳动担保合同问题的由来劳动担保合同问题在我国由来已久，长期存在。新中国成立之初，为保护故宫文物的安全，在接收故宫时曾要求所有清点文物的人必须提供担保。随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立，劳动者为寻找工作而提供担保的情况日益增多。在目前的人才市场和招聘网站上，越来越多的用人单位在其招工条件中设有“担保”条款，既有一般的私营小企业，也有相当知名的民营大企业。涉及担保的劳动岗位有业务员、财务会计、司机等。担保的形式也多种多样，有简有繁：有的只要求担保人写一个担保书并出具身份证和复印件；有的要求在公司提供的格式担保书上签字，并加盖担保人所在的单位或居委会的公章，且由担保人亲自到招聘单位办理；有的除要求担保人签订担保书之外，还要提供身份证、房产证或者购房合同、按揭发票、银行存折等复印件，并经核对后交公司备存。与此同时，劳动担保合同纠纷也随之频频出现，越来越多。如“李玉福与北京丰台区某白酒经销部员工担保纠纷案”（以下简称“李玉福担保纠纷案”）；“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”（以下简称“高延民担保纠纷案”）。更为引人注目、热议与令人不解的是，两案同为劳动关系的担保，法院的认定却是一个有效、一个无效。这说明我国的劳动担保合同问题仍处于探索之中。事实也确实如此。1994年3月4日劳动部、公安部、全国总工会联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》要求：企业不得向职工收取货币、实物等作为入厂押金；北京市劳动和社会保障局在《关于订立劳动合同不得收取抵押金、抵押物问题的复函》（京劳社资函［2003］36号）也要求：用人单位与劳动者订立的劳动合同不得收取抵押金、抵押物。这两个文件明确禁止了劳动合同抵押担保，但并未涉及劳动人事一般保证。1995年8月4日劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对劳动担保合同进一步收紧从严。该《意见》第24条规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。”这一规定明确禁止了劳动合同定金、保证金（物）或抵押金（物）担保，即排除了物保，但仍留有人保空间，也称人事保证[1]。而2008年1月1日生效的《劳动合同法》第9条则强调“不得要求劳动者提供担保”。这似乎对包括劳动人事一般保证在内的所有劳动担保合同做了“一刀切”的全面的禁止性规定[2]。对劳动担保合同是否要全面禁止？是否要对劳动担保合同或多或少留有余地和例外？这实际上深层次地触及了劳动担保合同存废的问题。二、劳动担保合同存废的主要理由（一）劳动担保合同废除的理由以法律条文废除劳动担保合同并非难事，关键是要阐明其中的道理。劳动担保合同废除论者从三个层面确立了自己的认识。首先，就制度层面来看。废除劳动担保合同的理由在于：1.劳动担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定按照《民法通则》、《担保法》的规定，担保合同作为从合同，只对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同之债进行担保。劳动担保合同往往担保的是劳动者在用人单位工作期间与职责有关的违纪行为。而劳动者与用人单位在劳动关系存续期间形成的是单位与职工的内部职务从属关系，具有不平等性。劳动者在履行劳动合同期间实施的贪污、盗窃或者其他违法违纪等与职责有关的行为，不是民事行为。用人单位对此类行为应当按照刑法或者行业纪律的规定寻求解决办法。如果把应当由刑法或者行业纪律解决的问题纳入民法范畴调整，用人单位就会把自己受损的利益转嫁到担保人身上而怠于追究本单位劳动者的违法违纪责任，也无需主动查找本单位存在的制度、纪律方面的漏洞与缺陷。所以，劳动担保合同所指向的主合同不是平等主体之间的债权债务关系，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，劳动担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定，没有民法或担保法上的依据。2.我国劳动法律法规和规章禁止用人单位要求劳动者提供劳动担保劳动部、公安部、全国总工会于1994年3月4日联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第2条、劳动部于1995年8月4日印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条、《劳动合同法》第9条都否定了用人单位与劳动者在订立劳动合同时的担保。其次，从司法实践来看。无论是“高延民担保纠纷案”，还是“中脉贸易有限公司宣城分公司诉李纪行经济担保纠纷案”，法院实际上都否定了劳动担保合同的效力。在哈尔滨市中级人民法院审理的“高延民担保纠纷案”中，法院认为：本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作；“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》的规定。基于此，法院裁定驳回被上诉人和平支行的起诉[3]。这实际上否定了劳动担保合同的效力。在安徽省广德县人民法院审理的合肥市“中脉贸易有限公司宣城分公司诉李纪行经济担保纠纷案”中，法院认为：本案被告李纪行出具的经济担保书具有人事担保性质，违反我国《劳动法》关于劳动者有平等就业和选择职业的权利的规定，应是无效担保；另外，《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同”，被告李纪行出具担保书时，原告与被担保人并无债权债务关系，主合同不存在，从合同也就失去存在基础，被告与原告签订的经济担保书也是无效的[2]。这也明确否定了劳动担保合同的效力。其三，从理论认识来看。废除劳动担保合同的基本考虑是：1.废除劳动担保合同是构建和谐社会的需要我国构建社会主义和谐社会的决策从政策层面提出了未来社会的设想，执政党的政策是立法的重要依据，能反映国家的立法倾向和价值判断。改善劳动者的生存环境，降低劳动者的生存成本是构建和谐社会有效而基本的途径。劳动担保合同增加劳动者的就业成本，违背劳动者的内心愿望，违背以人为本、科学发展的基本理念，与构建和谐社会的目标不相容。2.劳动担保合同违反我国《劳动法》关于劳动者有平等就业和选择职业的权利的规定《劳动法》规定：“劳动者享有平等的就业权利和选择就业的权利”、“妇女享有与男子平等的就业权利”。之所以如此规定，是因为劳动是人创造和改造世界的本能，是人与生俱来的权利，与人身不可分离。在人人平等观念已经深入人心的今天，不能再要求劳动者找一个保证人，无论是要求劳动者提供人的担保还是物的担保都同样违反《劳动法》关于劳动者享有平等就业和选择职业权利的规定，有违《劳动法》保护劳动者的立法精神和出发点，不利于对劳动者平等就业权利的保护。3.劳动担保合同在法理上行不通劳动合同双方当事人之间产生的是劳动合同权利和义务，由于双方主体地位不平等，劳动者处于弱势地位，劳动担保合同约定的权利和义务未必对等。而且，劳动担保合同所担保的是将来不确定的、非平等主体之间的“债权债务”、无法适用契约自由、意思自治等民法原则，无法受《民法通则》和《担保法》的调整。退而言之，即便雇员对雇主造成损害，也只应通过刑事或行政手段进行追究，雇主不能用劳动担保合同把自己受损的利益转嫁到担保人身上[4]。4.劳动关系的人身性及劳动的特性决定了不能设定劳动担保合同劳动合同作为一种劳动关系，包含了人身和财产两个方面的法律关系。劳动关系中的人身关系和财产关系相互交融，人身关系是财产关系的基础，劳动担保合同不可能将劳动关系的人身和财产关系分开担保。而《担保法》只调整财产关系，不调整人身关系，劳动合同的人身性质决定劳动合同不适用担保。况且，劳动关系的核心要素是劳动，而劳动具有不可逆转性、不可替代性、唯一性，这就意味担保人不能替代债务人履行债务。所以，不管是从劳动关系中的人身关系而言，还是从劳动本身的特性而言，均不能设定担保。5.劳动担保合同纠纷本质上属于劳动纠纷，其解决必须适用劳动法律法规众所周知，国家对劳动者有着特殊的法律保护要求，所以，解决劳动担保合同纠纷必须适用劳动法律法规。现行劳动法律法规、部门规章已禁止任何单位以任何方式向劳动者收取押金、费用等，而提供劳动担保合同和收取费用完全是“异曲同工”，一种本质两种表达方式而已，都将增加劳动者的就业成本，违反法律强制性规定，故而不可取。更何况，2008年1月1日生效的《劳动合同法》第9条已明确强调“不得要求劳动者提供担保”。6.劳动担保合同并非解决现代社会诚信缺失问题的“灵丹妙药”现代社会诚信缺失，备受关注。为使当事人能够遵守约定、恪守职责，确保各方的利益，构建社会诚信，有人就找出了劳动担保合同这副“灵丹妙药”。其实，这是对解决现代社会诚信缺失问题的误导。众所周知，劳资双方地位从未有过真正意义上的平等，政府某些职能部门及工会组织等有时存在渎职、滥用权力、消极不作为等情形，进一步加重了劳动者的弱势。劳动者提供的劳动担保合同看似出于双方“合意”、“自愿”，实际却是劳动者在就业形势严峻的情况下不得已的“自愿”，是形式平等掩盖了实质上的不平等。这显然违背诚信的基本因素——“自愿”，劳动者敢怒不敢言，口应心不悦。如此做法如何有利于促进诚信社会的构建？信任是相互的，诚信社会的构建是劳资双方的共同责任和义务。在劳动领域仅要求劳动者提供担保是对诚信社会的贬损，是恃强欺弱，其结果只能是弱者更弱、强者更强，双方的权利义务更加不对等。（二）劳动担保合同存续的理由劳动担保合同存续论者也不甘示弱，有针对性地从多个层面论述了劳动担保合同（实为劳动人事保证）存续的必要性。首先，从国内外雇员不诚信造成损害的状况来看。在西方资本主义社会，雇员的欺诈和不诚信行为令雇主不安，往往造成雇主重大的金钱或财物损失。如有的雇员一直被认为是诚信的，甚至是劳动模范、精英骨干，但当有作案的机会时，也常常甘陷其中，不能自拔，一夜之间成为盗窃、侵占雇主财物的犯罪高手，成为受到引诱而去犯罪的牺牲品。已有资料表明：全球每年因雇员诈骗而造成的损失就高达10多亿美元。在美国，雇员的贪污、诈骗和偷窃比起非雇员的抢劫和盗窃及天灾人祸所造成的损失更大，有的甚至是企业倒闭的一个致命原因。毋庸讳言，在我国，社会诚信缺失的状况也有所加剧。例如，一些劳动者用假证书、假学历应聘；少数劳动者私吞公司货款后逃之夭夭；个别劳动者窃取公司机密、挪用公司财产，使用人单位因此蒙受损失。而劳动担保合同就是解决信任危机并重建诚信社会的一个具体步骤，是贯彻诚信原则的一个有力措施，是维持良好的、信用的劳动人事运作的保障，是对诈欺的一种对抗，也是对用人者的信赖利益的保护[2]。故而现实生活中劳动担保合同越来越普遍，特别是在销售、物流、快递、农村信用社等行业及网上招聘中，在财务会计、业务员、司机等工种中普遍存在，这是不争的事实，是流动社会的必然选择。其次，域外已有法理支撑和立法先例。在立法例上，日本称之为“身元保证”或“身元引受”（日本1933年《身元保证法》），瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”（《瑞士债法典》第510条、第512条），我国台湾地区称之为“人事保证”（我国台湾地区“民法典”债编第756－1条）。史尚宽曰：“人事保证……谓就雇佣或职务关系，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。”[5]曾隆兴指出：用主在缔结雇佣或委任契约时，为备万一因被用人原因致发生损害时，有所求偿，乃使与被用人有关系之第三人与用主订立保证契约，保证不使用主受到损害[6]。其三，从我国法律制度层面来看。我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》对劳动担保合同并无明文禁止。作为担保合同当事人的保证人与用人单位以及作为劳动合同双方当事人的劳动者与用人单位法律地位平等，既然是平等主体之间的关系，则双方所做之保证约定就是可行的。对于民事活动法无明文禁止即可行，“法无禁止即合理”，只要不是法律明确禁止的债务，就可以设担保。劳动担保合同虽然涉及对将来不确定之债的担保，但并不违背我国《担保法》中对最高额保证合同的规定所包含的可以对不确定之债提供担保的立法精神。《担保法》中有关最高额保证就是为“将来之债”设定的担保，为“将来之债”设定担保并非不可。《劳动合同法》第9条之规定是否包含否定人的担保之意，并无清晰的解释，其禁止的是用人单位要求劳动者提供担保，并没有禁止劳动者主动自愿提供担保。况且，只要劳动担保合同内容合法，当事人意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定或者不损害公序良俗，就具备民事法律行为成立及有效的要件，就能受到《民法通则》、《合同法》、《担保法》等有关民事法律的调整与约束。其四，从司法实践来看。在“李玉福担保纠纷案”审理过程中，法院对劳动担保合同法律效力的认定是显然的，这也是劳动担保合同纠纷双方当事人能够达成和解协议的基础。该案的主审法官认为：劳动者和用人单位之间是平等的关系，这是《劳动法》的基本精神，人事担保其实并没有违背这一精神。人事担保协议签订的时候是三方真实意愿的表示，没有哪一方受胁迫，它的规定不违反公序良俗，也不违反劳动法。面对现在诚信的缺失，人事担保可能会促使劳动者更能提高自己的信誉程度。其五，从理论认识来看。承认劳动担保合同的合法存在，也有其缘由：1.“陌生社会”劳动者的诚信考察风险加大是劳动担保合同存在的土壤当代社会人口流动日益频繁，人与人之间的陌生程度也随之加深，有的人邻居多年却彼此并不认识。要求用人单位对众多应聘者的诚信状况一一了解清楚，确实强人所难。因此，用人单位在雇佣劳动者时对劳动者的诚信考察成本与风险显然在不断加大，特别是民营企业。在这样一个陌生的社会里，用人单位怎样才能把握住劳动者的诚信状况以降低自己的风险呢？要求劳动者提供一份更加值得信赖的担保无疑是一种较好的选择。由此看来，用人单位从其自身利益出发要求劳动者提供一个更加值得信赖的人为其担保合情合理，无可厚非。尤其是在招用对诚信度具有更高要求的岗位（贴身保镖、家庭保姆、司机、涉及企业核心机密的技术人员等）的员工时，用人单位要求劳动者提供一个人事保证，有何不妥呢？2.劳动担保合同符合《劳动合同法》的立法宗旨劳动担保合同体现着对劳动合同双方当事人权利和义务的明确，同样保护着劳动者的合法权益，能够构建、发展和谐稳定的劳动关系。这完全符合《劳动合同法》关于“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。另一方面，劳动者的合法权益、平等就业权需要保障，用人单位的合理利益也同样需要兼顾。劳动担保合同恰好可以双方兼顾，一举两得。退一步而言，如果一个具有良好品行和相应劳动技能的公民就因没有人能为他提供劳动担保合同而无法就业，岂不遗憾？还能支持劳动担保合同一律无效吗？否定劳动担保合同不利于劳动者与用人单位两者间利益的平衡。3.法的时代性决定了劳动担保合同的合理性所谓法的时代性，即法随着社会发展而发展。随着经济的发展和社会的变迁以及产业结构和技术结构的调整，新型产业在社会生活中逐渐涌现。企业为了适应新形势，降低成本，减少经营风险，与劳动者之间的劳动关系也产生了新的变化。这种变化表现在法律上就是民法原则、理论在劳动法领域中得以体现，例如，劳动法中的诚实信用原则、时效制度、侵权行为责任制度、劳动法律关系主体地位制度等，都是建立在民法理论基础上的。因此，劳动法具有一定程度的私法性质，民法和劳动法存在互补与结合的关系，民法的许多制度和理论同样适用于劳动法。有关企业要求应聘的劳动者提供劳动合同担保，就如同要求应聘出租车司机岗位的人提供驾驶证一样，并不一定就会强迫应聘的劳动者签订实质不平等的合同，毕竟劳动合同当事人双方在主体地位上是平等的。同时，随着经济社会的发展，担保已不再是民事合同的“专利”，劳动法领域也出现了带有劳动性质的担保，即所谓“职业信用”。如某劳动争议网就开办了职业信用担保服务，对被担保人在担保期限内的不良职业信用所引发的直接经济损失，承担合同约定的担保赔偿责任，具体包括离职员工未办理工作交接的直接损失、公司应该得到而员工未付的违约金、公司应该得到而员工未付的赔偿金、员工侵占公司财产的实际价值、生效裁决书的判决金额、同业禁止违约的直接经济损失等。这对确立稳定和谐的劳动关系、建立和维护劳动制度、促进经济的发展和社会的进步、更好地促进劳动力市场的健康快速发展、促进用人单位同应聘劳动者之间建立互信的服务机制、较好地促进合同订立、提高履行合同的效率等，都有积极意义。而且，随着社会保障体系的逐步完善，随着社会福利思想的影响和“民事法律社会化”的进程，劳动者的社会经济地位也在不断提高，与用人单位相互间的地位正不断趋于平等，劳动担保合同制度也具有存在的合理性[7]。4.劳动法律关系所包含的财产性决定了寻求担保的可能性劳动法律关系是兼有人身关系和财产关系的法律关系，但仅以劳动合同具有人身性就否认劳动合同不可作为保证合同的主合同，显然忽视了劳动法律关系的财产性。就劳动法律关系涉及的一定财产签订劳动合同、劳动担保合同而言，同样必须当事人意思表示真实一致，任何一方不得为虚假表示，不得提供与实际情况不符或有违诚实信用原则的内容来欺骗对方当事人。由于当事人双方主体地位平等，其所产生的债权债务关系理当可以寻求担保。三、确立劳动人事一般保证制度的设想劳动担保合同废除论者显然持的是“一刀切”的主张，尽管言之凿凿，却未免有忽略劳动担保合同大量存在的现实；劳动担保合同存续论者虽看到了劳动担保合同的现实存在，却未能具体堵塞劳动担保合同存在的缺漏。所以，劳动担保合同既不能“一刀切”、完全废除，也不能使所有担保形式全部存续，而是要堵漏补缺，仅确立劳动人事一般保证制度，不实行连带保证制度，以使劳动关系当事人正确把握劳动人事一般保证这把“双刃剑”。（一）立法明确劳动人事一般保证的含义劳动人事一般保证也称人事保证，或人事担保、职务担保。不仅我国台湾地区的学者史尚宽、曾隆兴有论述（见前文），祖国大陆学者也有论及。徐国栋认为：“人事保证，是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同”，“是荐人者对被荐者在受雇过程中因职务行为对老板造成的损失承担的责任”[2]。在我国台湾地区“民法”中，人事保证是保证的一种，是一种特殊的担保，其效力是受到法律认可的。我国台湾地区“民法典”债编第756条之1规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。”总之，劳动人事保证是雇主防范雇员诚信风险的一种措施，核心是强调保证人对雇主因雇工实施的不诚信行为而遭受的损害承担填补损害的责任[1]。我国可在修改《劳动法》或《担保法》“保证”内容时明确这一概念，确立劳动人事一般保证的效力，而且只允许设定劳动人事一般保证（因为劳动关系禁止物保已是惯例），真正平息劳动担保合同方面所存在的混乱。（二）明确劳动人事保证方式仅限于一般保证我国《担保法》规定了一般保证和连带保证两种保证方式。那么，劳动人事保证的保证方式应该如何？从我国台湾地区“民法”第756条之2关于“人事保证之保证人，以雇佣人不能依他项方法受赔偿者为限，负其责任”的规定可知，我国台湾地区人事保证的保证方式仅限于一般保证。这一规定至为合理：既把保证人的责任控制在了合理的范围，又可防止用人单位怠于对员工管理以及损害发生后消极追究员工应当承担的责任的现象发生。所以，我国的劳动人事保证方式也应仅限于一般保证，约定连带保证的无效。（三）确立劳动人事保证适用的行业、岗位行业不同、岗位不同，相应的劳动风险也不同。只有那些风险过大的行业、岗位，才有必要设定劳动人事一般保证，以此适当减轻用人单位的风险。如果不限制设定劳动人事一般保证的行业、岗位，则用人单位势必为减轻自身的风险而要求所有岗位的员工均提供劳动人事一般保证，导致劳动人事一般保证的滥用，这就违背了立法适当保护用人单位利益的本意。从目前来看，金融、保险、物流行业以及财务会计、业务员、司机等岗位可以设定劳动人事一般保证。因为上述行业岗位的员工具有职务之便，一旦行为不轨，背叛雇主，往往对用人单位的正常经营构成致命影响，是高流动、高风险所在。所以，用人单位要求劳动者提供劳动人事一般保证的应确有必要且依岗位而定，否则无效。（四）合理确定劳动人事一般保证中保证人的责任有人说“人事保证之保证人，其所面对者为未来不断发生可能，且又广泛无边之责任，如未适当限制，实令保证人负荷过重，而且不近人情”[8]。我国台湾地区“民法”第756条之2规定：“保证人依前项规定负赔偿责任时，除法律另有规定或契约另有订定外，其赔偿金额以赔偿事故发生时，受雇人当年可得报酬之总额为限。”这一规定对保证人的责任有所限制，强调保证人所负赔偿金额以赔偿事故发生时受雇人当年可得报酬之总额为限，有其可鉴之处，但也略显