商法历年典型真题解析

第一 商法总（准确记忆１．商法的渊源（２００５年南京大学商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式（一）传统商法的渊源：商制定法、商判例法、商事习惯法、商法学说（二）我国商法的渊源：法律，行政法规，地方性法规，国际条约、国际惯例，立法解释，司法解释，商事自治规则（是商事主体及其组织、运作、成员的权利义务、等内容自主制定的，不与法律和行政法规相冲突的具有法律约束力的规则，例如：公司章程、交易所规则等）商事判例以及商法学说并不是我国商法的渊源。２．商事自治规则（２００６年南京大学是商事主体及其组织、运作、成员的权利义务、等内容自主制定的，不与法律和行政法规相冲突的具有法律约束力的规则，例如：公司章程、交易所规则等３．商行为（２００３年南京大学学界有不同的概念表述。代表性观点１．商主体所从事的以营利为目的经营性行为。２．以营利为目的的经营性行为。３．商主体所从事的任何行为以及任何主体从从事的以营利为目的的经营行为。４．是营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为。４．基本商行为（２００７年南京大学）直接从事营利性经营活动，如买卖；５．商事行纪（２００４年南京大学）是商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获得报酬，并以此作为职业性经营的行为。（注意和商事居间的区别）二、概念辨析题（准确记忆１．基本商行为与辅助商行为（２００２年华东政法）基本商行为：直接从事营利性经营活动；辅助商行为：对以营利为目的的商行为起辅助作用，本身也具营利性（代理、广告三、简答（述）题（理解与记忆１．商法人的特征（２００３年南京大学１概念：依照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。（二）特征１．法律拟制２．成立符合法定条件３．是商事法律关系的当事人（名义、法律效果归属）；４．具有独立的权利能力、行为能力、责任能力；５．是一个组织体２．简述商行为外观主义，并举例。（２００７年华东政法依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说。由德国商法学者首倡。商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；商事交易行为完成后，原则上不得撤销，适用“禁止反悔”规则，行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。商外观主义着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。公司章程内容的推定，经理人或商事代理人权利的推定，票据文义性和要式性的规定，背书证明力的规定等均体现了这一立法原则的主旨。３．甲、乙、丙三人向我国某工商局申请设立一个两合公司，工商局拒绝该设立登记申请，请回答（１）这一事例反映了商法中的什么原则，其含义和具体构成如何（２）该原则有何弊端？（２００６年南京大学四、论述题（七分记忆、三分发挥１．商法领域“私法公法化”评述（２００５年厦门大学要点：１．公法、私法的划分；２．商法源于民法、本质属性是私法；３．任意性法律规范与强制性法律规范相结合，强制性法律规范的目的在于保障交易的安全、迅捷，其处于为私法交易服务的地位；４．举例。２．商法国际化的评述（２００６年厦门大学要点：１．商事活动本身的特点；２．国际商事立法；３．内国法的修订；４．举例。３．论述商事立法的模式选择（２００８年华东政法）要点：１．传统民商合一与民商分立的含义；２．不同立法模式的比较；３．中国商事立法的特点；４．既非民商合一又非民商分立的中国商事立法模式，折衷的立法模式；４．对我国商事立法模式选择进行评述。４．试述商事关系的特点、类型及商法调整（２０１１年中山大学要点：１．商事关系的概念、特点；２．商事关系的类型，商主体关系、商行为关系；３．商法对商事关系调整的方法。５．商主体法定原则及其价值（２００８年中国人民大学要点：１．商主体法定原则的含义（类型、内容、公示）；２．价值：明确交易与责任主体、维护交易安全、方便商事交易、虽依靠一定的强制性规范，但不可改变商法的私法属性。２６．论述现代商法中的交易安全原则（２００４年华东政法要点：１．维护交易安全原则是商法的基本原则；２．商主体制度、商行为制度在促进交易、提高效率的同时也注重维护交易安全。３．充分告知、禁止欺诈等；４．强制主义、公示主义、要式主义、外观主义、严格责任主义等７．试述商事登记的目的、体系和我国商事登记制度的完善（２００２年华东政法要点：１．商事登记的含义、目的（对商主体而言（商事登记与商主体成立的关系）、对交易而言、对商业行政管理而言）；２．体系：开业、变更、注销；３．商事登记制度存在的问题（无统一的立法、层级低、登记机关的形式审查与实质审查、登记错误及登记机关的法律责任）及其完善３第二 公司１．股东代表诉讼（２００７年中国人民大学）派生诉讼（１５２条）与直接诉讼２．独立董事（２００４年中国人民大学上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。３．公司债券（２００６年厦门大学复试）（２０１１年南开大学）公司债券与公司股票的含义、区别４．公司僵局（２０１１年武汉大学）公司法１８３条二、概念辨析１．优先股票与公司债券（２００２年华东政法三、简答（述）１．简述股票与债券的区别（２００４年南京大学２．公司法关于出资人违约责任的规定（２００２年华东政法）公司法２８条、８４３．简述公司资本形成的基本制度（２０１１年南开大学）法定资本制、授权资本制、折衷资本制、公司资本三原则４．我国公司法关于减资有哪些规定（２０１１年武汉大学）减资的内部程序、对外程序、减资后的法律后果５．简述我国公司法关于股份有限公司股东转让其股份的限制（２００５年厦门大学）基本原则：自由转让；限制：转让地点、转让时间、转让人的身份、转让数额等６．简述独立董事制度及其意义（２００２年华东政法７．试述我国公司法关于公司盈余分配顺序（２００４年华东政法）８．一人有限责任公司的法律地位（２００９年北京大学）９．公司交叉持股的危害及其立法限制（２００７年中国人民大学）（研究生考试中的一道偏题，有相当的难度）所谓交叉持股，又称交互持股，是指企业法人互相进行投资，互相成为对方的投资人而持有对方的股权。交叉持股有利有弊。利：稳定股权结构、加强公司间合作、风险控制等；弊：虚增资本、扭曲市４场、经营者控制公司可能损害股东权益、垄断等；立法限制：交叉持股信息披露，交叉持股比例限制；交叉持股股份类型限制；表决权限制）四、论述１．公司章程的法律效力（２００９年中国人民大学）要点：含义、地位、对内、对外２．结合２００５年公司法的修订论述公司法规范的任意性和强制性（２００６年中国人民大学要点：大量使用任意性规范：“可以”、“有权”，公司章程地位的加强，强制性规范涉及公权力机关及公众利益。３．论述公司人格否认制度（２００４年中国人民大学）（２００６年厦门大学复试）（２００９年南京大学简述题）要点：公司独立人格、人格否认的含义、表现类型、适用的谨慎性等。４．论述股份有限公司组织机构的分权与制衡（２００３年中国人民大学）５．论述现代公司权力机关的架构（２００３华东政法）６．论关联交易的性质和效力（２００５年中国人民大学要点：１．关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。２．性质：利益冲突交易。３．效力：法律并不禁止、须遵法定的程序：信息披露、表决程序、必要时对特定人员可能涉及公平标准的司法审查。五、案例分析１．甲有限责任公司于２００６年２月由股东张、李、王出资设立，各人出资比例分别为５０％、３０％、２０％，李某担任董事长、总经理及法定代表人由张某担任。２００６年９月８日，王某按照公司章程规定的程序将其持有的２０％股份转让给乙有限责任公司，乙公司及时支付了价款，并办理了公司股东名册的变更，但未办理工商登记手续。２００６年１１月１０日，因甲公司欠款未还，其债权人丙有限公司诉至法院要求还款，同时要求王某承担出资瑕疵责任，王某抗辩称自己并非股东名册上记载的股东，本案诉讼主体不合格（１）王某的抗辩能否成立？为什么（２）若甲公司正常召开２００６年股东会，应当由谁参加？谁主持？（２００７年南京大学二、案例分析题（２０分【案情概要】甲、乙、丙三个公司共同出资设立Ａ有限责任公司，公司章程规定，公司注册资本为人民币２０００万元，甲以土地使用权出资，占用公司５１％的股份，已以专利技术出资，占有公司３０％的股份，丙以货币出资，占有公司１９％的股份。Ａ公司成立后三年因无力偿还Ｂ公司债务，而被Ｂ公司起诉到法院，经法院审查查明以下事实（１）甲在Ａ公司成立后并没有将其出资的土地使用权转让到Ａ公司名下５（２）乙公司出资的专利技术虽然已经过户登记到Ａ户名下，但该专利技术的实际价额显著低于公司章程规定的价额（３）丙已经按照公司章程的规定将货币全部注入公司（４）Ａ公司成立后一年，甲将其股份转让给了丁。请回答下列问１．甲、已、丙三方设立公司时，其出资方式是否符合我国《公司法》的规定？为什么２．甲没有完成出资义务，当Ｂ公司起诉Ａ公司时，究竟是甲还是应当由丁承担补交出资责任？３．以由于出资不实，除了应当承担补交出资外，甲、丙、丁是否对此有相应的责任？为什么？４．如果Ａ公司章程规定，首次出资额为注册资本的百分之二十，其余部分在公司成立后两年内交足。那么Ａ公司在经营两年内，发生了亏损，而股东的其余部分出资依然没有缴足，是否有义务缴足？并说明理由。２０１２年司法考试试案情：２００９年１月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司（以下简称鑫荣公司），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本２０００万元，各股东认缴的出资比例分别为４４％、３２％、１３％、６％、５％。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成２６０万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年１２月１８日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在１００万元以下，如超出１００万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。２０１０年１２月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为２００万元的技术转让合同。２０１１年５月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款５０万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续２０１１年９月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产３０００万元，但负债已高达３亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。２０１２年１月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。问题１．２００９年１２月１８日股东大会决议的效力如何？为什么２．甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何？为什么？３．乙为张三设定的股权质押效力如何？为什么？４．大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权？为什么？５．丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益？类似的题目还有２０１０年卷四第六六、法条理解１．原《公司法》第６０条规定：“（１）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给个人６（２）董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。（３）董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”（１）试分析该规定的立法理（２）根据第１款，董事、经理可否将公司剩余资金借贷给其他企业（３）根据第３款，董事、经理可否为其他企业提供担保？（２００２年华东政法）现行《公司法》第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。７第三 １．有价证券（２００４年中国人民大学）２．提单（２００６年厦门大学）３．证券交易所（２００９年南京大学４．证券承销（２００８年中国人民大学５．证券承销协议（２０１０年中国人民大学）６．内幕交易（２００５年厦门大学）７．短线交易（２００９年中国人民大学）８．证券信用交易（２００６年厦门大学）９．融资融券二、概念辨析证券代销、包销、助三、简答（述）１．简述我国证券法的基本原则（２００２年中国人民大学）３．简述我国证券法的结构（２００４年南京大学）４．证券上市与证券交易的关系（２００９年中国人民大学）５．简述我国证券公开发行制度（２００６年中国人民大学）６．证券发行的概念和意义（２００３年南京大学）７．上市公司的法定条件（２００５年南京大学四、论述１．违法的证券交易行为２．证券收购制度五、案例分析证券法一般不会出案例分析１．破产原则（２００４年南京大学８２．破产条件（２００３年南京大学３．破产管理人（２００７年中国人民大学）４．破产追回权（２００６年南京大学）５．别除权（２００５年中国人民大学６．破产撤销权（２００８年中国人民大学二、概念辨析１．取回权和别除权（２００２年华东政法）２．破产费用和共益债务破产费用：是指法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和破产程序进行所必须支付的各项费用的总称。是破产程序得以进行的常规性、程序性、必要性支出。共益债务：是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或破产程序进行所必需而由债务人财产所负担的债务的总称（一切请求权的总称）。其并非常规性、必要性支出。三、简答（述）１．试列举债权人在破产程序中的权利（２００２年华东政法）２．破产财产分配顺序３．比较破产重整与破产和四、论述从商法考试的题量和分布比例上看，破产法一般不会出论述题五、案例分析题（２００８年华东政法（二）甲公司为了开发新产品向已银行贷款１００万，以厂房抵押担保。在开发过程中因意外火灾导致该厂灭失。后因公司经营失误，不能清偿到期债务。为此，甲被宣告破产。清算结果：保险公司理赔为９０万。其他资产和应收债权为５０万。欠丙、丁货款各２０万，应支付工资总额为２０万，为收取债权花费２万，破产费用为５万。根据民商法原理和有关规定回答如下问题：１．以上哪些款项可纳入破产资产，为什么？（８２．我国《破产法》规定的清偿顺序如何排列（６分３．基于现行法律当抵押权行使与职工工资偿还有冲突时应如何处理，为什么？（６分９第五 票据１．票据的文义性（２００９年中国人民大学２．票据行为的无因性（２００５年中国人民大学）３．票据行为（２００９年南京大学）４．汇票的承兑（２００６年中国人民大学）（２００９年武汉大学）５．背书（２０１１年武汉大学）６．空白票据（２００６年厦门大学）７．票据的变造（２００５年南京大学）８．票据权利的善意取得（２００７年南京大学二、概念辨析１．空白票据与空头票三、简答（述）１．我国票据法关于票据原因关系的规定（２００２年华东政法）２．简述行使票据追索权的要件（２００５年厦门大学）３．简述票据利益返