论我国土地承包经营权的缺陷及其对策兼论建立地上权和永佃权的必要

论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2003-4-7【内容提要】“土地承包经营权”这样一个法律概念具有不确定性，在司法实践中造成了不应有的混乱。其中，最重要的就是混淆了地上权和永佃权之间的界限。建议废弃使用土地承包经营权、土地使用权等法律概念，建立完善的永佃权和地上权。【关键词】土地承包经营权、永佃权、地上权一、引论在《中华人民共和国民法通则》的“民事权利”一章中，规定了“土地承包经营权”这样一种“与财产所有权有关的财产权”的权利种类，成为中国民法上的一个新型的财产权利。随后，这样的一个权利被广泛地应用在实践之中。在理论上，土地承包经营权被描述为“中国民事立法的创举”，对其称赞有加。应当承认，这是在民法发展史上的一个前所未有的新的民事权利，其性质、内容、法律特征都有其“新颖”之处。然而，也正是其所具有的这种所谓的新颖性，使这样一个概念与民法史上的任何财产权的概念均不相同，无法准确地界定其真实的内涵和外延，使这样的一个法律概念的内涵具有了不确定性，在司法实践中造成不应有的混乱。其中，最重要的问题，就是混淆了地上权和永佃权之间的界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别。在《中华人民共和国物权法》的制订正在进行的时候，我们来认真地、实事求是地研究地上权和永佃权之间的法律区别，研究土地承包经营权概念的失误，以及与《民法通则》创造的另一个新的概念即土地使用权概念之间的界限，以利于制订准确、科学的与之相关的民事权利概念，无疑具有非常重要的意义。二、最明显地反映土地承包经营权概念缺陷的典型案例1996年，厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院判决了黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷案。具体情况是：厦门市中级人民法院（1996）厦民初字第2号民事判决书认定：黄振煌与第三人陈和基原于1985年1月1日共同承包县后村委会50余亩场地种植经营，双方签订一份“合同书”，每年承包款为3000元，承包期为30年，并且约定国家需要征地时，土地底款归村委会所有，青苗赔偿款，村委会分九分之四，承包人分九分之五。1986年初，黄振煌、陈和基与新疆建设兵团农业建设第一师十团建立联营关系，共同经营种植“厦门天山葡萄试验场”。1987年1月因陈和基迁居香港未参予投资，同年7月，十团将其股权转让给黄振煌，陈和基获悉后要求与黄振煌共同经营该试验场，双方便于1989年6月签订“共同承包天山葡萄试验场协议书”，双方约定由陈和基分期补付给黄振煌投资款102550元。之后，陈和基先付给黄振煌投资款57300元。同年10月15日，陈和基提出退伙，双方又签订一份“转让经营协议书”，约定黄振煌退还陈和基的全部投资款，试验场的种植由黄振煌自主经营，自负盈亏，黄振煌与十团的关系与陈和基无关。之后，黄振煌与陈和基就返还投资款发生纠纷，经厦门市湖里区人民法院调解，纠纷解决。嗣后，黄振煌承担返还十团的投资款的全部债务，于1994年11月30日签订了“有关厦门天山葡萄试验场转让后的有关经济协议决断证明”，了结了双方的债权债务关系，该试验场由黄振煌一人经营。1994年1月因国家建设需要，黄振煌所经营的果园被征用，国家付给征地补偿款3230090.28元，其中青苗补偿款39513.98元，地上物补偿款3170090.30元，水利设施补偿费19338元，误工补贴费2000元。全部款项县后村委会交给黄振煌9万元外，其余均占为己有。黄振煌多次找县后村委会交涉付款，县后村委会均以黄振煌与陈和基有纠纷为由，予以拒绝。黄振煌诉至法院。厦门市中级人民法院认为，黄振煌在其独自承包县后村委会50余亩土地种植果树过程中，因国家建设需要而被征用，现国家付给有关征地补偿款，根据征地补偿的有关规定，属于原告应得部分应归其所有，现被告以原告原合伙人提出异议而拒付补偿款没有道理，原告要求被告按照双方的约定支付青苗补偿款等项及追索延付的利息损失，理由充分，应予支持。第三人原与原告合伙承包种植果园，但已于1989年10月经双方协商退出合伙经营，经法院调解书确认，并已执行完毕，现提出仍享有与原告同等的征地补偿受益权，理由不能成立。故判决：县后村委会在判决发生法律效力后7日内，支付原告2221982.70元及利息；驳回第三人陈和基的诉讼请求。福建省高级人民法院（1996）闵民终字第38号民事判决书认定的事实与厦门市中级人民法院上述判决认定的事实基本相同。终审判决认为：国家因建设需要征用黄振煌独自承包经营的果园，依照有关法律规定，应对其种植的葡萄、果树及其种植经营所需的地上附着物等给予补偿。县后村委会则因该地块的征用而获得了国家给予的土地补偿费、劳力安置补偿费、水利设施补偿费、误工补偿费，此外在一审判决县后村委会应付还给黄振煌的补偿款中，已扣去原双方约定的九分之四的青苗补偿款，以及其应得的部分场地平整换土补偿费等。因此县后村委会上诉主张再参与分享国家付给黄振煌个人的上述补偿费，缺乏法律依据，不能予以支持，县后村委会应将领取的补偿费中属于黄振煌的部分返还黄振煌。陈和基于1992年已退出合伙承包经营，其主张共分国家付给黄振煌个人的上述补偿费，亦不能予以支持。故原判决适用法律正确，除纠正部分判决表述不当外，维持原判。这一案件判决之后，很多人认为裁判不公，县后村委会一方认为判决侵害了他们对土地的合法权益，申辩自己的主张。造成这种对案件认识分歧的根本原因，就是土地承包经营权概念本身的内涵和外延混乱不清，即黄振煌承包土地所产生的权利，究竟是永佃权，还是地上权。如果其承包产生的是永佃权，这样的判决就是错误的；如果其承包产生的是地上权，那么，法院的判决就是正确的。然而，在土地承包经营权中，确实包含着永佃权和地上权的内容，而这样的内容，恰恰又与中国法律中的土地使用权、造林权、宅基地使用权等概念相混淆，无法准确划清它们之间的界限。本文试图结合这一案例，详细分析永佃权和地上权之间的法律差别，划清土地承包经营权与土地使用权、造林权、宅基地使用权等权利概念的界限，建议在制订《中华人民共和国物权法》时，坚决地抛弃不科学的法律概念，理直气壮地采用永佃权和地上权的概念，保护中国民法概念的科学性、严谨性和准确性。三、永佃权和地上权的不同发展历史永佃权和地上权都是他物权中用益物权（注：在这里应当说明的是，“与财产所有权有关的财产权”按照《民法通则》规定的内容看，就是用益物权，不包括担保物权，因此不是他物权的概念。）的下属概念。它们的产生和发展，都有自己的独特历史。马克思主义法学认为，法律并非凭空产生，而是“根源于物质的生活关系”，（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第82页。）“都只是表明和记载经济关系的要求而已”。（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第122页。）在考察永佃权和地上权的历史演进中，同样可以证明这一论断的正确性。混（尽一）国外的核永佃权和地呈上权的发展箭历史。扶在趁原始社会，赚原始人在以拥血缘关系为狮纽带的人群录集团中生产徒和生活，惩“妨第一个单个弓的人，只有掩作为这个共艺同体的一个斥肢体，作为大这个共同体治的成员，才羞能把自己看祸成所有者和彻占有者拐”仗。（注：《沫马克思恩格洞斯全集》第读46卷（上这册），人民存出版社19鲜79年版，悬第472页行。）在这川个时候，私领有制还没有谣产生，还没装有出现法律肤，没有所有削权的概念，宪当然也不会码有永佃权和警地上权的存弄在。直到原蛋始社会末期检，随着社会享生产的扩大钓和交换的发主展，促进了奔私有制的发付展，使原始绒社会解体，雨产生了国家泥，出现了奴挥隶社会的奴讨隶主私有制极，并且产生绝了调节该种却私有制经济虹的法律，确甲认和保护奴寄隶社会的财尼产所有权。遭在所有权产烂生的过程中妥，社会的生母活关系和经习济关系发生江了根本性的泪变化，为适忠应这种变化插，他物权开桥始萌芽。《奏汉穆拉比法学典》规定，蒙土地归王室惊占有和公社繁占有，耕地童分给各家使祖用，使用者盏必须交纳赋贱税并负担劳弟役，允许各欺家世袭这种防土地使用关请系。这种土阴地使用关系腊，就是早期灯永佃权的萌尽芽。（注：百王云霞等：红《东方法概桌述》，法律额出版社19障93年版，踩第16页。级）纳在外罗马社会里萍，虽然以奴照隶占有为基巴础的农业经逮济始终占据伯主导地位，授但是以奴隶究占有为基础牙的商品经济抓却很早就存五在，并随着上罗马国家的角发展而发展抬，罗马法就拳成为址“准以私有制为守基础的法律滴的最完备形瑞式散”川。（注：《岸马克思恩格泡斯选集》第仰3卷，人民仍出版社19沟72年版，厦第143页介。）是晌“轿商品生产即偷资本主义以展前的商品生娘产的完善法唇”关，将“莲包括着资本沫主义时期大府多数的法律激关系薯”洗。（注：《终马克思恩格内斯选集》第揉3卷，人民被出版社19右72年版，础第395页个。）正是萍在这样的商秒品经济发展姨的形势下，详罗马法创设戴了较为完备职的他物权体跟系，使之与狐其他法律制疾度一同构成伤了烫“被商品生产者身社会的第一艳个世界性法递律劝”朝。（注：《漏马克思恩格券斯选集》第辰4卷，人民扭出版社19其72年版，捷第248页香。）罗马法狂认为，他物绪权是积极地救创设在他人歼之物上的权蛛利，充实了喝物权的内容纤，同所有权撕一起，充分胡保护了罗马纱时期的财产似关系，并成旷为扩大所有葵权的一种救茶济制，（注秘：谢邦宇主覆编：《罗马肃法》，北京盖大学出版社静1990年四版，第20愈8页。）钉并为后世所减效仿。罗马杆法中的永佃屑权和地上权游，都属于用捡益物权，体龄现的是非所飞有权人与所今有权人之间拣的用益关系蓝，是典型的旋财产所有权柜与其权能相鄙分离的形式晒，适应了商描品经济要求灵扩大所有权再、扩展财产诱的使用价值困的客观要求误。永佃权这弊一概念的使耀用，最早出喷现在希腊。拥至罗马，最煤初的永佃权国大多产生自稍国家和个人询的关系。罗间马扩张侵略宪，使其不断兴获得大量的询土地，归国阔家所有，分吐租给人民耕呼作，国家取征得一定的年恒度租金；对馒荒地也采取轮这种办法处茶理。继之成适为固定制度佩，渗入一般妙的民事关系稿中，至公元捞2世纪则正球式出现永佃锐权的法律概孤念，查士泽丁尼时期形眼成完备的制弃度，并为后犯世所沿用。食（注：江平悠等：《罗马放法基础》，斥第177页缺。）汇在立《法国民法轻典》、《德撇国民法典》调和《瑞士民洗法典》中，汇将永佃权规沃定为用益权不，以与地上汁权相区别。寄在这些规定赶中，认为物迫上得以此种营方式设定负袜担，使因设卷定负担而受低利益的人享恒有收取物的改收益的权利熊。（注：《贡德国民法典查》第103协0条第一款迅。）对动产美、土地、权可利及财产，爹均可设定用秤益权；用益徒权赋予权利棚人对物的全赌部使用及收德益的权利。仔（注：《瑞煤士民法典》滑第745条惜。）朵在钢《日本民法燥》中，一改肢上述民法典政的传统做法豪，使用永佃姥权的概念，义在物权法编货中，规定专先门的一章兔“及永佃权合”恼，对这种权微利的内容作存了详细的规疫定。在现实辱中，日本除洗了有永佃权回以外，还有盈债权性质的查租赁佃耕权沉。前者属于屡他物权，后稀者属于债权丢，差别在于幼权利人对地柱主的对抗力帝的强弱。（第注：（日）笔《新版新法某律辞典》，差中国政法大秆学出版社1腿989年中淋文版，第4附9、329签页。）日本纹民法规定，棕永佃权人师有支付佃租手，而在他人无土地上耕作插或者牧畜权僵利；永佃权飞人可以将其结权利转让给平他人或者于急其权利存续靠期间，为耕穗作或者牧畜深而出租土地块；永佃权的屋存续期间，流为20年以示上50年以杠下，以长于补50年的期免间设定永佃窑权者，其期袋限缩短为5梳0年。《意凤大利民法典盲》亦采这种锹方式，在第旺三编友“脱所有权称”炒中专门规定乎第四章胜“松永佃权蛋”盛，对永佃权坏作了详细的帝规定。永佃姿权人承担改至良土地、向史土地所有权嫁人定期支付滋地租的责任竹，对土地产损生的孳息、圣埋藏物以及举对有关地下帽层的利用，院永佃权人享册有与土地所剑有权同等的曲权利。意大净利永佃权的变期限，与日烦本不同，可窃以永久或者遍附期限，所听附期限不得语少于20年宋。虏不塌论是德、法肌、瑞民法上购的土地的用假益权还是日吼、意民法上鞭的永佃权，咽这种权利的泰内容，都是骂永佃权人租母用土地，用寿以耕作或者浅牧畜，因而踢在租用的土斗地上收获孳型息。这样的龟内容，在所西有的民法典斯中，都规定支得清清楚楚弟。兄与伍此相反，地寺上权从它产亩生之初，就他不是这种性应质的权利。桨罗马法在规它定地上权之燃前，适用添盗附原则，即项地面上的物尾品添附于地您皮，一切被蚂建筑于地皮棉上的物添附益于地皮，建秆筑物不具有祝地理的价值跳，建筑人不筐能取得建筑遭物的所有权嫌，所有权归记土地所有权销人享有。这宣样的法律规诚定对于保护险建筑人的权菊利不利，不信利于发展经洋济。为此，拢罗马法规定粉了地上权，酒允许建筑人嚷在向土地所喇有权人支付搅了地租以后教，可以享有物以保存建筑踩物和其他工枝作物为目的蛇的权利，即践享有地上权映。罗马法的草这种规定，秃被后世的民天法典所继承税。（注：《贸法国民法典劫》没有采用依地上权的概盛念，而是使彻用了不动产锐的添附权的瞒概念。）《闸德国民法典锡》专设豪“铺地上权拳”勿一章，对地秘上权作了专码门的规定，誉土地得以此柄种方式设定汤其他权利，梅使因设定权抵利而享有利浇益的人，享蹦有在土地的凡地上或地下元设置工作物古的可转让的筐或可继承的授权利。享有塔地上权，使拣用土地的内确容，就是设化置工作物，造而不是收取池物的收益。轻《瑞士民法全典》规定的水在土地的地沫上或地下建蹦造或保留建很筑物的建筑枣权，实际上赠就是地上权烂。（注：《雁瑞士民法典棉》第779跃条。）《日挂本民法》对博地上权的规叉定更为明确星，在第26矛5条明文规伴定，香“碰地上权人，违因于他人土库地上有工作捧物或竹木，你有使用该土葵地的权利萍”插；但是地上岁权人应向土膊地所有权人鲜支付地租；谊未以设定行第为定地上权急存续期限的央，无另外习储惯时，地上恋权人可以随储时抛弃其权王利；地上权偷人不依照上描述规定抛弃绝其权利时，洞法院因当事稍人请求于2弱0年以上5删0年以下的铸范围内，斟绵酌工作物或档竹木的种类渴、状况及地检上权设定时串的其他情事柳，确定其存隐续期间。《扫意大利民法龟典》在规定汪地上权时，喂规定携“孤土地的所有铜人可以允许州他人在自己谨的土地上建胜造、保留建事筑物并且取威得建筑物的丑所有权贸”妈。丑可享以确认，国姨外民法关于晋永佃权和地寿上权的立法些，从开始的亩那一天，就规是两种不同赢的他物权，牛其性质、内蠢容、作用都泥各不相同。柱永佃权的内煎容，是权利罪人在租用的匪他人土地上枣种植或牧畜荐；地上权的哗内容，则是京权利人在租靠用的土地上测建筑建筑物跨或者种植竹伪木等不动产撤。这样两种份不同的权利张，是绝不能单混淆的。樱（掠二）中国永伴佃权和地上拉权的发展历角史。疯中吧国他物权制搜度的产生发纪展，大致可紧以分为两个梨时期，一是狭古代法时期将，二是现代释法时期。杜1隐.古代法时结期。中国古兔代他物权产斗生的时代各植不相同。据哭已故民法学擦家李志敏先旁生考证，我茶国最早的他拐物权是地上企权，西周的至卫鼎就记载池了地上权的折事例，即颜浊阵在矩所占橡有的土地上遇种植森林，旋既不妨碍矩返将土地所有赏权转移，又税因自家的种渐植而得到报肢酬。在秦代凯，已禁止使混用人质而只兔得使用物质斑，由此可以抢推论在秦以世前就有质权控存在，且分星为人质与物咽质两种。典氧权制度则出制现在北齐，暴《通典蔬·地宋孝正关乐趋风俗传》：兆“田帖卖者，帖床荒田七年，捷熟田五年，循钱还地还，族依令听许。却”怕帖卖即典权京。关于完整糟的地上权的储规定，并不拦多见。贿永私佃权最早出凭现在何时，痕无从可考，消但根据史料蓝，可以断定汗最晚出现于下宋代，先则躁永佃成业，爆继之土地的液所有权与耕贱作权进一步界分离，逐步小得到发展，点取得永佃权窜（即田面权泛）者，又可忧以将地租给仙他人耕种，美可以继承、催典押、出卖膨、转租。至店明清，永佃刊权逐步发展知而盛行于江尊苏、江西、监福建、安徽倍等地，称土雕地所有权为芒田底权，称勾永佃权为田王面权，田地师称作地骨，扮田面称作地只皮。清朝户齿部则例规定惑：俭“搂民人佃种旗货地，地虽易潮主，佃户依鸡旧，地主不是得无故增租并夺田。覆”敲永佃权在我梅国的产生和德发展，是物箱权制度发展默到一定阶段收的结果，其莫中包含着佃藏农斗争的胜装利。这一制醒度富于弹性萌，既有佃者铁的名称，又价有业主的身极份；既可租陕种，又可出求典、出卖、竹出租，因而纹有利于土地战改良，缓和交封建人身关旋系。（注：衬李志敏：《旬中国古代民燕法》，第1练01页；傅史尚宽：《峡物权法论》输，第186卡页。）成为齿非常完备、蒸非常富于弹调性的他物权寸。（注：报李志敏：《晃中国古代民秀法》，法律湖出版社19欺88年版，快第111页毙。）穷2鼠.现代法时仔期。清末修倡律，是使我坡国法制告别送传统的中华按法系而迈入性现代法时期成的转折。在识《大清民律舍草案》中，勇参照德国法耻和日本法的赢立法例，在稳物权编设4么章规定他物护权，其中用艇益物权分地系上权、永快佃权、地役奏权3章，没筐有规定典权纠；担保物权遍专设一章，琴分为通则、但抵押权、出土地债务、川不动产质权似、动产质权菠5节。在《兔民国民律草爹案》中，缎他物权的立柄法体制略有庸改变，各种芝他物权均分毒章规定，共谋设有地上权立、永佃权、爆地役权、抵偏押权、质权延、典权6章唤。至《中沟华民国民法托》正式颁布烟，物权编共来设7章规定裹他物权，分控别是地上权爱、永佃权、群地役权、天抵押权、质寨权、典权、尝留置权，形黄成了完备的犬他物权制度尸。其中第8炸32条规侧定的是地上驾权，内容是音：企“捐称地上权者剪，谓以在他株人土地上有俊建筑物，或麦其他工作物集，或竹木为弊目的而使用租其土地之权效。朽”谢以下各条规赤定地上权之绳抛弃、地上扬权之撤销、富租金减免请厌求之限制、侍地上权之让夹予、工作物基及竹木之取皱回权以及建庆筑物之补偿率等内容。在奏第842蹄条规定永佃臣权：认“岛称永佃权者浸，谓支付佃粗租永久在他业人土地之上锦为耕作或牧撒畜之权。扰”“咬永佃权之设弟定，定有期拴限者，视为询租赁，使用种关于租赁之确规定。魄”泰以下各条分赖别规定永佃制权之让与、卧佃租之减免躁、撤佃、永本佃权受让人逆之地租偿还艘责任、相邻授关系规定之谜准用等。蛾在液这一时期的戏地上权和永承佃权规定的洒内容中，可这以看出，中偶国近代民事练立法关于地鸽上权的规定辈，基本上是伞借鉴西方立应法经验，而简对永佃权的辨规定，则多惩是我国古代绣的立法经验歪的总结。这坏是符合中国狸古代和近代纽立法发展的臭实际情况的极。娇令四、地上权呀与永佃权的牢不同内容党无企论是国外还男是国内，无昼论是历史上凡还是在现实宅中的立法，僵都是将地上谁权和永佃权戏作为两个不疫同的权利概克念加以规定惧，严格区分当地上权和永豪佃权的界限格。这两个权绘利具有不同寇的内容。场（市一）地上权展的内容。卫地职上权的具体妻内容包括：禾1分.地上权的锄取得方式。霉地盟上权的取得亲方式与所有们权的取得方逮式相同，可绵以分为原始阀取得和继受龟取得；还可寨以分为基于炮法律行为取剪得和基于原公因事实取得求。重点是基纠于法律行为唱取得的方式浸。地上权一浓经发生，就扑具有长期存苦续性（也称味为永续性）神，也具有可掏转让性和可被继承性。枯基捉于法律行为粉取得地上权挥，主要的是栽地上权的设嗽定行为。土唱地使用人欲东取得地上权额，应当进行馅申请，经过敞土地所有人盏批准，进行影地上权的登丹记，取得地钉上权。登记似应确定地上轧权的具体内灯容，如设定捏范围、存续膊期间、税租费等，均应明竭确规定。地再上权基于合窜同行为而让旺与，也是基涉于法律行为数取得地上权构，为继受取粥得。地上权醒人转让其权语利，得与受由让人以合同订为之，如私筹有房屋买卖葡，其地上权冠随房屋所有刊权的转让而戒一并转让。潮地上权转让吐是物权的转俯让，非经登应记，不生效热力。肥基蚁于原因事实柔取得地上权迅，包括：一殿是因继承而只使无地上权餐人通过继承颂而取得地上插权，此种继下受取得，亦筑应进行登记忧。二是基于钥不动产抵押膊物的拍卖，脱一般认为系快因事实而取煤得地上权。有三是因取得椒时效而取得捆地上权，（萝注：我国最够高人民法院剖对此有司法腊解释，参见止杨立新：《舟民法判解研挂究与适用》蓬第二集，中承国检察出版预社1996译年版。）即庙为因时效完挤成而申请登培记为地上权华人。喇地辟上权的存续启期间，应规框定为三种情伟况：一是无阶期限，可以杏永久使用该脱土地，如宅冶基地使用权渗，一般不规青定期限。二棉是定有期限软，如有期限习地受让土地妻使用权，依坡其期限届满叠而消灭地上婶权。三是具闸体体现期限亮，如因地上安权人交回土善地而消灭地钩上权，建筑葬物、工作物殖衰朽、废弃扬而结束期限助。愧2伶.地上权人具享有的权利毁。船地毛上权人享有诚的权利，一狠是土地占有你与用益权。氧准许地上权撤人直接占有串使用土地，极并排除他人姓的妨害，享装有物上请求睬权。二是地厦上设置物的蚁所有权。此单种财产所有灯，与一般财治产所有权相糟同，享有一备切权能。三谊是占有的土订地及建筑物佣的相邻权。池地上权人对响于地上标的倾物依附的土绢地，与所有航人享有同样司的相邻权，循以保护其权安益；对于地艇上设置之物枕，因其享有镇所有权，故暂亦享有相邻溜权。四是地盐上财产及地小上权的处分伪权。地上权竞为财产权，弊故除合同另划有约定或另仿有习惯外，陈可以转让，切通常的转让真方式是与地哈上权一并转寿让，地上权潮也可以作为父债权的担保迁。五是取回惕权的补偿请饮求权。地上挤权期限届满唇或因其他原灵因而消灭，舰地上权人在缺归还土地时刷，得请求取难回地上设置福之物；地上剃物如果拆除生于地上权人泼和社会经济浓两蒙损害的咸，若土地所泡有人愿意以昆时价收购，蹲地上权人可挥就其地上物按的价值，请卧求土地所有伙人予以适当近补偿。胡3让.地上权人脑承担的义务胞。绪地缺上权人承担申的义务，一蚁是支付地租贞或税金。使安用土地约定桂支付租金的脖，应依法支山付租金而为体使用。宅基夺地使用权则轻应依法按期瑞交纳税金。肆购买土地使染用权的，应弟首先支付价气金而后方可误使用。无偿恒地上权，无吗须交纳租金未。二是信用它保全义务。学地上权人对已地租、税金份的交付，应捏负保全信用踩的义务。拖饰欠地租、税狠金达一定期四限者，应撤才销其地上权隶。三是恢复兆原状义务。循地上权消灭惨时，土地所浩有人恢复其总对于土地的点支配权，地礼上权人应负仍恢复原状的屡义务。地上务权人处分其赖地上物，土炸地所有人有矿先买权，地端上权人负有茅准予其先买骄的义务。迟4雾.地上权的柴消灭。骄地律上权因下列梳事实而消灭中：一是地上婚权撤销或期皮限届满；二招是土地灭失搁；三是地上绳权的抛弃；唤四是地上权劝与土地所有轿权混同；五冠是国家依法叙征用。幼（助二）永佃权线的内容。辆1额.永佃权的源取得。械永丘佃权的取得吵，分为原始显取得与继受萌取得。原始重取得，即农仆民从土地所医有者手中依应法律行为而背取得。此种奇取得，应依链永佃合同方竭式进行，并堆应进行物权线登记。继受塔取得，包括毯继承和依合棚同而转让，旦亦为要式方渠式并进行物汽权登记。困2早.永佃权人短的权利。抚永隔佃权人享有弟的权利包括奴：一是土地劝的占有、使衫用和收益。览永佃权中转耳让的是土地温所有权中的游占有权、使房用权和收益唉权，不转移弹土地处分权泼。故永佃权坊人享有占有锡、使用该土匹地的权利，冷在该土地上护耕作或畜牧辽，达到收益窝的目的。二咳是物上请求环权。永佃权匆既为占有他桨人土地的物编权，故对于甲侵害其地上蜡物及永佃权他者，得以行道使物上请求晓权为救济。界三是相邻权山。永佃权人锡于其使用的涛土地范围内畜，与土地所除有人处于相旗同地位，因疮而在相邻的坐永佃权人之宜间，永佃权蚕人与所有人怜之间，享有纯相邻权。四狗是永佃权的仗处分权。永苗佃权为财产溉权，非专属别权，故永佃毯权人可以将面其享有的权续利让与他人之，或提供抵会押，或出典爹他人。五是蒸收益的取回牲权。永佃权惰消灭之时，月永佃权人有获权收回租佃掠土地上的农舅作物或畜类菊。浑3件.永佃权人淘的义务。班永丛佃权人承担嗽的义务包括滴：一是支付针佃租义务。登支付佃租是档永佃权成立剃的必要条件盆，是永佃权胖人的主要义吉务。佃租支忠付的时期，贤原则上应于胳收获季节终涌了之时，但迷当事人另有咳约定的除外遮。因不可抗菠力致收益减乎少或全无时跨，永佃权人惕可以请求减席少或免除佃剂租。当永佃趴权人将其权弹利让与第三健人时，所有薯的前永佃权弦人对于土地秩所有人所欠麦的租额，由番该第三人即版现永佃权人血负责偿还，闹现永佃权人滩代偿的租额窗，对于前永考佃权人有求屿偿权，前永饭佃权人应予润清偿。二是触禁止佃地出伪租的义务。底永佃权的目丝的，在于稳掠定租佃关系樱，改良土地甩。如果准许角永佃权人将轻佃地出租于程他人，不劳帝而获，从中硬渔利，实难容达到保护耕荡作人，兼求摩达到改良土嚼地的目的。琴因而永佃权允人不得将佃炒地出租于他圾人。三是恢歼复原状的义居务。永佃权展消灭时，土群地所有人恢歼复其对于土介地的支配权附，永佃权人欲应负恢复土疑地原状的义攀务，并取回补土地的附着南物或畜类。哗如果土地所逮有人愿意以抬时价购买地第上物，永佃皱权人不得拒价绝。熟4沉.永佃权的没消灭。搂永股佃权因一定廉的原因消灭写：一是永佃票权的撤销，辆永佃权人将义土地出租他稀人，或积欠插佃租达一定围期限（如规武定为2年）病的，土地贡所有人应向真永佃权人撤络销永佃权，卫并进行登记性。二是永佃绩权的抛弃。停三是土地因远意外灾害灭那失。四是土哄地被国家征局用。五是土仍地所有权与阳永佃权混同武。铸五索、地上权和灯永佃权的不宫同作用与土星地承包经营津权的立法缺俊陷抢综呀上所述，地展上权和永佃萝权虽然都是聋设立在他人摘土地所有的吗权利之上的们他物权，并笋且都是用益佛物权，但是饭，却是两个胃各不相同、最不能混淆的登物权。在前钳文，我着重尾在这两个权牛利的历史上返和内容上，开进行了详细急的说明，证丛明它们在发渗展过程以及刻在具体的内岁容上，都是优不同的。在乒以下的内容国中，我将结哪合本文所引沙述的案例，倒进一步分析脸、说明。摆（弹一）地上权驾和永佃权的芳不同作用。挡在枝他人的权利尽之上设立权工利，是他物厘权的基本特炮征。但是，尼设立的这种昏权利究竟发菠挥什么作用碗，在他人所辰有的物上如牵何进行使用盆，达到什么钓目的，不同所的他物权各么不相同。在蕉地上权和永张佃权，设立榆的这种权利消都是在他人秩的土地上设微置使用的权尊利。这是它虎们的相同之虑处。朱地虾上权与永佃皆权的不同之相处就在于：柜地俘上权权利的丝作用，是在汽他人所有的戒土地上添附廊不动产，如仪构筑建筑物沈、设置工作木物或种植林甩木等，并取立得这些不动社产的所有权同，享有这些询不动产的占吸有、使用、贫收益、处分米的权能。，传例如，他物挤权人在所有竿权人的土地传上构筑建筑较物，就土地忽的使用而言芬，取得的是担地上权；在愧享有地上权美的土地上建征筑建筑物，绍就是要对建报筑物占有、农使用、收益误或者处分它提，对它取得归全部的所有袍权。在享有箭他物权的土波地上种植林腔木，其意图决也是取得种墨植的林木的散所有权，要增对这些林木挎享有完全的泼支配权，可皂以任意地占央有、使用、感收益或者处烂分。漠永仍佃权权利的会作用，是在带他人所有的令土地上耕作灯或者畜牧，付如种植庄稼接、蔬菜、牧仔草等，放牧益家畜，并取并得收获物的坊所有权。在鹅享有永佃权贷的他人所有次的土地上行灭使权利，不未是在土地上剃添附不动产动，而是耕作怪或者畜牧，侄虽然也可以卧种植，但种谱植的不是不腾动产，而是费意图在土地膜上收获耕种仁或者畜牧的何成果。这些腹成果不是附讯着在土地上互，只有脱离胳土地才会产暂生价值，在泛依附于土地吓上的时候，如并不是他物册权人所追求指的目的。例盼如种植庄稼裹，永佃权人足的目的在于策收获粮食，支只有收获粮疲食，他才会扎增加财富；贸如果仅仅是序生长在土地悲上的庄稼，屡则不是其追乡求的目的。见即使是放牧堪，权利人也不不是单纯追与求放牧的权斯利，而是追反求放牧的结吴果，即享有佛家畜畜产及粮其肉、奶、蚕毛等产品的矛所有权。救在有各国的地上箱权和永佃权些的立法中，惯区分这样两核个不同的权机利就是用这僚样的标准，痒让它们成为剂不同的他物址权，发挥不钟同的作用。稀（焰二）承包经挎营权的立法掏缺陷。卫我贫国《民法通挣则》规定了栽国有土地使贵用权和土地烘承包经营权乡两种不同的夫用益物权，径其基本的区蜜别在于：姥1里.国有土地践使用权的内泡容是：禁“亭国家所有的慈土地，可以定依法由全民赚所有制单位墙使用，也可斩以依法由集樱体所有制单瓶位使用，国久家保护它的呜使用、收益无的权利；使吓用单位有管本理、保护、网合理利用的版义务。每”吨（注：《民沾法通则》第蕉80条第1匀款。）这一伸规定的重点柳，一是强混调权利的客殊体，只能是趣国家所有的列土地；二是遇强调国有土衔地的使用人好，即权利主毁体，只能是政单位，或者源是全民所有盒的单位，或包者是集体所滑有的单位，摆个人不得享爷有这种土地级使用权。菊2仿.土地承包刚经营权的内剖容是：郊“蜜公民、集体絮依法对集体庆所有的或者开国家所有的花由集体使用某的土地的承搜包经营权，姻受法律保护跨。承包双方讲的权利和义跳务，依照法耽律由承包合友同规定。捷”骂（注：《民境法通则》第蝴80条第2特款。）按照奏这一规定，享土地承包经纱营权的主体习，是公民和滩集体；客陕体则是集体卡所有的土地吴，以及国家早所有但是已付经由集体使狸用的土地。济根抄据以上规定扮，可以看出稠，我国《民裤法通则》规应定的国有土狭地使用权和羽土地承包经陷营权，二者阳区分的标准沃不是土地使彻用的目的，挖而是土地的闷所有者的不寄同和土地使嘉用者的不同业。这种含混订不清的规定吵，就给土地斗承包经营权已将地上权和检永佃权混淆拢在一起，创北造了极好的绣条件，并且六最终将这样颗两个权利混普淆在土地承港包经营权这滑一概念之中宗，同时又将俊地上权肢解熟，分散在国尾有土地使用境权、宅基地贺使用权和土板地承包经营鞭权之中。我顷在这里仅仅柴讨论土地承甘包经营权的就缺陷问题，千暂时不深入判讨论后一个航问题。为在慢现行的法律欧规定上，以劈及在现实的息操作上，承都包经营权都魔不作土地使仗用用途的区延分，一律作兰为承包权看蓝待。在国有掌土地使用权扶问题上，一站般没有这样押的问题，因脏为国有土地任使用权主要孝是用于建筑攻，是地上权盛无疑。在一填般情况下，脆土地承包经赔营权，主要孟是用于耕作蔽或者畜牧，牢但是有相当转一部分承包之经营的土地程，是用于种纺植果园、造颜林。像本案退中的原告承尸包的土地，永就是建造果劳园。因此，筐土地承包经珠营权这一权写利，实际上驶已将地上权陪和永佃权混计淆在一起了算。说立甜法上的混乱支，必然造成锦实践上的混伍乱。在黄振虽煌诉县后村调委会土地承远包纠纷案中钓，就非常明公显地暴露了匹立法上的这型种混乱。在残原、被告之按间，在原来沸订立合同之云时，就没有泳明确承包经矛营土地的内部容是什么。子在合同中，帐约定的是经萝营果园，但打是在具体内脾容上又约定悦土地征用后患补偿的脾“连青苗跑”繁的费用由谁虾承受。在习甚惯上，地上弯权的地上物哲一般称作地榆上附着物或旦者地上物，骡即使是种植调林木，也不搂会称作己“假青苗网”楼。而在永佃黄权中，耕作抗的庄稼、蔬源菜、牧草等哥，则称之为秒“竭青苗趣”批，而不称作查地上附着物昆。正因为立石法上规定的嫌土地承包经波营权混淆了敞地上权和永慰佃权的界限费，所以，当敲事人才在约段定地上权的兔合同中，约岸定了青苗的苏概念，将地旋上权和永佃呜权混淆在一枪起。收认速为本案当事葡人之间约定笛的承包经营路权不是永佃灯权而是地上列权的依据，盗正是在合同柱中当事人约需定的是劣“虎青苗喊”惹，既然如此眉，就应当将码国家补偿费盐中属于青苗翅补偿费的部健分给付黄振线煌，而地上话物的补偿费旧应当由县后必村委会所有宗。一、二审谁判决尽管支磁持了原告的体诉讼请求，涨但是在表述例这样判决的眼理由时，并滤没有将道理旨说清楚。我徐认为，不能剂依据当事人步在合同中使遣用了调“梢青苗同”把的概念，就凝认为约定的障是永佃权。怠应当分清的英是：匹第犹一，合同约晓定的主要内厚容，即承包幸土地的使用垃用途，不是圾耕作或者畜勇牧，而是种哭植葡萄，建垦造葡萄园。钢这样的土地虽用途，是在扭土地上经营压林木，添附从的是不动产讨，不是一般徒的农作物。泉按照地上权礼和永佃权的躺分工，这样纳的权利应当讽是地上权而届不是永佃权逢。低第荣二，在国家套给付的补偿抽费中，既有真青苗补偿费速，又有地上吵物补偿费，雕其中地上物梯的补偿费达及几百万元，努青苗补偿才菌有几万元，年可见所补偿欠的，土地的两地上物是主钻要部分，补这偿的也是地驾上权的损失山，而不是惑“罪青苗疤”座的损失。从橡补偿费中可币以看出，国石家在补偿时疫，是将当事准人约定的承吨包权看作地磨上权的。估对羊于以上所说固的道理，判得决虽然没有牲详细说明，裹但是在判决股结果所表现坐的内容上，冶是可以看清习楚的，判决膛的结果是正缝确的。即使驳被告对此持言有相反主张丘，学者专家奖也有不同意言见，也不能负否认判决的室正确性。本辅案的重要意晓义在于，暴匙露出土地承重包经营权概乎念存在的严示重缺陷，确昼立了正确解澡决地上权和削永佃权之间第的界限，看苦清了在立法仰上分清这样岂两种权利界切限的必要性痕和急迫性。款（腰三）土地使蔬用权等概念返的真实含义搞以及与土地窑使用权的冲虫突。带在敏《民法通则信》中使用的岸与土地承包晓经营权相关锹的概念，就说是土地使用约权，以及宅虹基地使用权灿、造林权这冠些概念。在女法律上使用捷这样一些不挠同的概念，滨尽管在表述托上不同，其恳实都是一个脂相同的内容假，即都是在删他人的土地焦上建造建筑忘物或者种植验森林。在一由般的土地使稠用权上，是富在国有土地躲上建造厂房沉、房屋、道侵路、桥梁等寄，这些都是辛建造建筑物啄；在宅基地进使用权上，拘是在国有的般土地或者集拌体所有的土嫁地上建造公教民的住宅，撞同样是建筑故物；在造林指权上，是在纸国有土地或康者集体土地枣上植树造林巴。无论是建丹筑物，还是由森林，其性革质，都是不公动产。既然当如此，凡是灯在他人的土扩地上建造建屈筑物或者种鞠植林木的权贩利，都是地北上权这样一斤个权利统管泊的内容。将分同样的一种诱地上权分裂往为几种不同镰的他物权，哀实在是没有拒必要。这是爹立法上的一哭种繁琐哲学扔。曾更稿为严重的缺框陷，是这些闻概念与土地步承包经营权德概念之间的断重合与交叉诊。这就是，迎在土地承包壤经营权中，仿如果承包土讲地是经营植站树造林，其米性质就不是刷永佃权，而棕是与土地使门用权等概念拣相一致的概凑念，成为地杂上权。这种种立法上概念荒含糊不清、案互相混淆的赠情况，应当后说是非常严吴重的问题，骄决不是一个隐简单的疏漏站。在本文所驶讨论的案件裤中，这个问符题已经暴露散得十分清楚仆了。罩六光、采取的对虽策歼——惑全面建立科万学、实用的便永佃权和地散上权刻综返合以上分析证，可以得出笨一个非常重转要而且准确辛的结论，这农就是废弃土佩地承包经营崇权的概念，五代之使用科健学、实用的栽永佃权和地肆上权的概念持。部（工一）对策之毙一也——奔废弃使用土乓地承包经营疏权、土地使院用权等概念核。墨如煮上所述，土图地承包经营校权和土地使员用权等概念侧，无论在理轿论上还是在述逻辑上，都观不是科学、陈准确的概念冷，其不科学妙性、不准确揉性在实践中浇已经暴露得脚十分清楚。能如果再这样符继续下去，倍立法就不是雀一种科学的饱态度。叠不盼破不立是一嘱种社会发展邮的规律，立阵法同样应当箭遵守这样的门规律。为要泻建立科学、捆准确的地上惭权和永佃权耍的概念，就聋必须首先废瓣弃土地承包沫经营权、土酸地使用权等争概念，同时戒包括废弃《珍民法通则》灶第81条规共定的森林、夸山岭、草原叮、荒地、滩漏涂、水面承茶包经营权等璃权利概念，迫将这些权利泰概念归入相祥应的地上权碰或永佃权概多念之中。袖应唇当强调的是谦，破除旧的南概念和观念话，必须采取臣坚决的态度搭，不能姑息马，不能考虑朱这些概念已众经使用这么菠多年了，又原是中国自己迎创造的东西堪，不能轻易丧否定。只有计坚决地破除冈不科学的概叛念，才能够背为科学、准仅确的法律概脾念的使用开浙辟空间，排隐除障碍。哨（海二）对策之相二晕——违建立完善的努永佃权。轮提稠出建立永佃烛权的主张，粗并非不具有饱一定的风险要，不过在社星会主义市场的经济客观需旨求面前和改鸦革、开放的种今天，似乎宰不必为此而衣担忧。恶我卵们都知道，叨永佃权曾经立是我国古代聚封建社会的猫制度，它在够维护封建地葬主剥削农民宣的权利上，辰是发挥了恶器劣的作用的室。法学界对才永佃权的传关统看法是，焦它是维护和萝巩固封建剥系削关系的土造地使用制度喜，在中国经岸过土地改革叉已不复存在啦，永佃权已溪成为历史概挂念。（注：鸭《中国大百功科全书忙·将法学》，第筑713页。笋）这种看法忙似乎是一个桥事实。但是泳，永佃权娱作为一种世就界各国通行盈的土地使用泳制度，它不赏独为封建社逗会所独有，瑞也并非只为吐维护剥削阶棋级的利益而券存在。它的岗基本制度、极基本内容是匪适用于一般挖的土地承租揭耕作关系的脸。问题的关丑键在于社会乳制度。就像闭无论是资本挖主义国家的咐立法还是社切会主义国家注的立法，都道将交易关系便中的契约关意系称之为合追同或者契约晋一样，权利暖概念的本身绒并不反映社翠会制度。在看我国，虽然戒不使用永佃记权这一概念荐，但永佃关霉系总要通过祖其他概念体惜现出来。例害如有的学者敞提倡使用折“假耕地使用权勾”圣的概念，（减注：参见中竭国社会科学竿院法学研究赶所起草的《博中华人民共周和国物权法例》建议草案绒。）虽然在绣文字形式上敞与永佃权有疫所不同，但扫是其实质是棒一样的。我兰国目前实行伐的农村土地荡承包经营权命，就是包括扔新型的社会碑主义性质的温永佃权；如亮果采用永佃鞠权的制度代合替农村土地刊承包经营权女，不仅有利恼于法律概念纠的统一、准练确，而且有翠利于巩固农蓄村土地使用连关系，保障罪双方当事人乓的合法权益讲，使农村土瘦地使用关系润法制化。地研拿究一个法律虎概念，不应保只看它的形先式，主要应查看其实质及逼其基本法律内特征，决定轧其是否应当蔬继续使用。缺永佃权这一雷概念产生了剧千余年，不旁仅在奴隶社率会、封建社偶会使用，而亮且目前的资衡本主义社会甲也在使用，椅可见其不是维为封建社会梅所独有。我些国目前实行最的农村土地糊承包经营权爬，其主要内恶容，就是一技种新的永佃园权，可以以趁其为基础，蹲创设我国的想新型永佃权蕉制度。其必昂要性在于：忙第研一，从概念凝上看，农村脾土地承包经惑营权具有改症革开放初期慈的历史局限炊。那个时候丛，我们对社换会主义的经逝济关系的认趴识还很肤浅都，不适应社摔会主义市场饭经济发展的伤需要。农村商土地承包经头营权所反映郊的，是农民虾耕种集体所妄有的土地（辰亦包括草场牌放牧的承包埋经营），并浴向集体交纳若承包费的土器地耕种形式污。这种法律仪关系，用农鞠村土地承包摔经营权称谓折，虽然比较锋形象，但既窝不简明扼要王，又与国外劳通用的法律末概念不相对驾应，不具有评法律概念的仓特点。同时片，农村土地厌承包经营，角是特定的历乞史时代的产呢物，是我国旨在农村土地佳集体所有、市集体耕种普起遍失败之后鸽，采用的一挡种经营形式临，其特点是却，以家庭为扩经营单位，弦进行小规模戒经营，不具菜有现代大农爪业的特点。财而大规模地叮发展农村生培产力，必须漫实行大农业染。如果只用制农村土地承桥包经营权的歉概念来概括烟我国农村土撒地耕作制度尸，长期发展强下去，必然简使大农业的衣发展受到限损制。使用永息佃权这一各哨国土地租佃贿耕作的统一挤概念，不仅胖使其概念明债确，还能使嫁其适应我国泼农业的健康宴发展。右第诱二，从永佃唇权制度的基含本内容上看见，具有将农嚷村土地承包喷经营权改造框为新型永佃甜权的基本条苦件。一是永无佃权的主体庄，一方是土闲地所有人，懂另一方是租隔佃耕作人，亭双方构成永戚佃关系，由撤于永佃权在到我国封建社霉会成为剥削更农民的制度湖，因而传统醉上对其存有搞偏见，例如侦将痕“抽佃刊”货字解为泽“剖农民向地主佣租种土地育”齿。（注：藏《现代汉语溉词典》，导商务印书馆职1979年俩版，第24殖4页。）事用实上，不仅撕“素佃抢”图另具耕作之擦意，而且现永佃权的土叶地所有人，胆并不仅仅为卡封建地主，压在罗马，就毙有国家；在蹈现代资本主枝义，还包括荡土地资本家巴。在我国农念村，土地所惠有人是农村踪集体组织，测农民是耕地厨的使用人，腥这符合永佃首权的主体要应求。二是永诵佃权的客体胁与农村土地华承包经营权晒的客体完全欠一致，均为具耕地和草场逐。三是永佃粪权的内容是客租佃，土地松承包经营权沉的内容是承掘包，二者虽腹有差异，但枪在基本方面剖相同，如二苹者均为使用希他人耕作土礼地而经营、题收益，均须慎向土地所有萄人交纳佃租讲或承包费，涛均准许转佃绝、转包。既蔬然永佃权与贝土地承包经许营权的基本雁内容相同，疮就不必舍弃片准确的、统共一的永佃权贪概念不用，皱而使用不准相确、又具一架定局限性的乞农村土地承表包经营权的桂概念。冲第障三，从理论丰上看，用永资佃权代替农钟村土地承包圈经营权，有少两个障碍。认一是体制上勇的障碍。既摧然农村土地库为劳动农民钢集体所有，柔可以说自己浮就是土地的睡主人，设永辩佃权等于是未自己向自己怨租佃土地。素事实上，农辅村土地归农远民集体所有单，其主体是牌集体组织，磨农民作为耕蹲作者，其租徒回土地经营叉，不仅与承有包的内容相颈同，而且更法符合所有权彻与经营权分宁离的理论。桶二是思想上拆的障碍。对坐永佃权的偏赏见，是人们戚只看到了、纺记住了它的否剥削功能，壳没有看到、扔记住它固定子租佃关系，糠维护佃户利继益的一面。糠新型的永佃垦权借鉴原有项形式，其主此体完全是社唯会主义土地麻所有者和租近佃者，既不勉含有剥削成造分，又有利真于固定双方绩当事人的法拾律关系，使袭租佃者享有偶更广泛的权震利，为将来彩大农业的发竭展打下法律立基础。继新筒建立的这种虹社会主义永肝佃权，是指及农民支付地腰租，永久在捧农村集体组娘织所有的土陷地上耕作或耗畜牧的用益鞠物权。这种忌新型的他物饲权，是为使绳用集体所有订的土地的用祥益物权，既员不需有耕作慰物或牲畜的风存在而成立谷，也不因耕腐作物或牲畜清的灭失而