论民商法价值取向的差异及其对我国民事立法的影响

[摘

要]作者认为民法和商法作为调整市场经济关系的重要法律制度，既有密切联系又有一定区别。其区分依据除了要考虑法律的调整对象之外，立法价值取向的差异也是一个非常重要的因素。民法的最高价值取向是公平，立法上采取的公平优先原则；而商法的最高价值取向则是效益，立法上采取的是效益优先原则。正确认识民法和商法在价值取向上的不同，无论对于理论研究还是司法实践都具有非常重要的意义。[关键词]价值取向，公平，效益，民商合一对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定，在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点，调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准，正是由于法律所调整的社会关系的不同，由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准，除此之外，价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。例如作为刑法的最高价值取向是正义、作为诉讼法的最高价值取向是程序公正，而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。正是由于价值取向上存在差异性，才决定了民法和商法在市场经济中分别具有不同的地位和作用，决定了民法和商法在调整手段和立法目的上有所不同。一、立法价值取向的涵义及其表现形式所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它确定了立法的指导思想，体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而避免了具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐，保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据，但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范，因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据，对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，法律原则可以直接作为行为准则，不仅是法官解释具体法律规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在现代社会，任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在不断根据市场经济的发展变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。二、民法公平优先的含义及其产生原因（一）民法公平优先的含义、表现和意义所谓公平按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。与其他民法原则相比，公平原则具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、私权神圣、意思自治等较为明晰的原则和要求。以拿破仑法典为代表的早期资产阶级民法非常强调私权神圣，其主要原因乃在于立法者认为对私有权的充分保护可以导致公平结果的出现。此后的德国民法典等又对绝对的私权神圣进行适当限制，同样是基于对公平的追求。因此我们虽然不能说私权神圣必然会导致公平结果的出现，但至少可以说私权神圣是产生公平的必要条件。同样资本主义国家的民法之所以要确认意思自治，乃是在于按照资产阶级经济学家认为，在自由经济形态下，每个人都是自己利益的最好把握者。因此，对个人意志的尊重实际上就是对个人利益的尊重。每个人的逐利行为既会导致社会财富的最大限度的增加，也会实现社会的公平。由此可见，意思自治与公平原则有着十分密切的联系。自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。公平原则还要受个人感受差异性的影响，即作为社会公众内心价值判断的基本依据，公平原则要受制于不同主体所采取的具体判断标准和个体对公平的主观感受的制约。也就是说任何一种行为都会因其判断人所采取的具体判断标准的不同而得出不同的公平要求和公平结果。当然，我们既要强调公平原则的个体差异性和标准的模糊性，即主观的公平，但也不能因此而否认其客观结果的可观察性，即客观的公平。我们不能因强调公平的这种主观感受性而忽略它的客观性。实际上个体的公平感受也是以这种客观的公平为基础的，因此很难设想有完全脱离于客观公平而存在的主观公平。另外我们还应当注意区分法律上的公平与经济学上的公平。经济学上的公平主要关心的是社会成员的分配份额，但法律上的公平虽然也讲分配份额，但份额并非唯一因素，除份额外，法律上的公平更加强调当事人的主观感受。其主要原因在于法律和经济在基本要求上是不一样的。经济学强调的是一种理想状态，即应然状态，研究问题时通常要将某一社会制度放到比较纯净的经济状态中，比较典型的如亚当？斯密等人的完全竞争理论就是舍弃了一切可能影响竞争发生作用的社会经济条件。而在法律领域则要考虑法律的有效实施性，即法律主要体现的应是一种已然状态，法律的制定要考虑纷繁复杂的社会关系。因此从某种意义上说任何法律都是各种利益和矛盾平衡和协调的结果。另外经济学特别是现代经济学除了要注重定性分析外，特别注重定量分析。法律的制定当然也有定量性的规定，但在很多情况下主要还是定性的规定，具体量的关系则主要委诸于法官的自由裁量。从法律角度说根本无法对公平所内涵的份额要求作出非常准确界定，而只能依赖于当事人和社会的主观判断。应当注意的是，公平原则作为隐含于社会公众内心的一种基本价值评判标准还具有历史性，其内容和要求会随社会发展的变化而变化，古代的公平和现代的公平无论就其表现形式还是就其具体含义都有较大的差异性。例如在早期的古罗马法中只有作为家长的罗马市民才具有法律人格和行为能力，而非罗马市民、家妻和家子等并不具有完全法律人格和行为能力，按照当时的法律观念，认为这样规定是很公平的。现在看起来这种规定是非常不公平的。所以正是由于公平内容的历史性才决定了不同时代的民法内容具有一定的差异性。在处理个体公平与社会公平的关系上，民法虽然也强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平。从一般意义上说，个体公平的存在必须根治植社会公平的土壤，社会公平也应当表现为个体公平的集合。但个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。无论是从立法技术上说，还是从立法目的上说，民法所关注和强调的都主要是个体公平和前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。在前提公平与结果公平的关系上，民法虽然追求的也是社会公平和结果的公平，但这种公平的假设是个体公平的确认会导致社会公平的产生，前提公平的保证也会导致出现结果公平。因此民法规范主要是对前提条件的公平进行确认，是对个体公平进行法律保障，即民法只是从市场规则角度对市场主体的行为予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的，即传统的民法难以担当起维护社会公共利益的重任。即民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。解决社会公平和结果公平的重任不应由民法而应由作为社会法的经济来承担。（二）公平优先的体现及意义公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等原则强调的是要对市场主体的资格提供一视同仁的的标准，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一；权利义务相一致原则则主要强调的是权利和义务的相匹配性，既是公平原则的要求，也是公平原则的基本追求。就制度层面而言，公平作为民法的最高价值取向，贯穿于民法的始终。不但在民法债权、所有权和民事主体中要讲公平，而且在民法的其他部分中同样也讲公平。民事行为的无效和可撤销制度的实施目的则在于矫正受到威胁的公平。以表见代理制度、即时取得制度等为内容的保护善意第三人制度的出现也是出于实现公平的目的；继承关系中对遗产的平均分配同样体现了公平，而遗产分配中的权利义务相一致原则则是对这种公平原则的必要补充；婚姻法非常注重自由，婚姻自由是婚姻法的最基本要求，但我们并不能因此而否定公平的作用；不但婚姻自由本身就体现了公平，而且婚姻法的一些基本原则如夫妻双方法律地位平等、夫妻共同财产分配时的平均分配等无疑都属于公平的范畴；在侵权行为中，过错责任原则本身就是公平的最好体现，因为过错责任强调每个人应当对也只能对自己的过错致害行为承担责任，法律不能要求行为人负担自己不能预见、不能控制的不利后果，法律不能惩罚无过错的行为。而民事赔偿中的公平责任无论就其表述，还是就其内容也体现了公平原则。另外，无过错责任虽然就其内容来说可能对加害人来说有失公平，但由于加害人与受害人之间的不平等性，以及加害人所从事行为的高度危险性，处于社会公平的考虑，无过错责任有其存在的必要。但无论如何，过错责任都应当是整个侵权行为责任的基础，没有过错责任就没有现代侵权行为法，无过错责任仅仅是对过错责任的必要补充。尤其值得一提的是，公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。比如在作为英美国家基本法律渊源的衡平法中，公平就是一个最基本的价值评判标准。即是说，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。对此，因为衡平法本身就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[6]而英美法国家的衡平法又主要是适用于民事法律领域。由此可见，公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制。典型的如在英美法国家，除签字蜡封的合同以外要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同的公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则对受赠方显失公平。因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。其目的在于矫正法律适用中的不公平。民法公平优先原则的确立具有十分重要的意义：公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。因此一国民商法的发达与否不仅反映了一国立法上的价值取向，而且还直接影响到一国经济发展的迅缓。鼓（三）海公平优先的瞧产生基础毯民法之阀所以以公平颂作为其最高倡价值取向，姻有其复杂的匙经济然社会挤原因和思想亭观念基础。舌具体说来这发些基础和原绣因主要包括泊：振1.经泼济基础——秋商品经济。孕民法是和商脆品经济紧密而结合在一起嗓的，有商品御经济就应当今有法律，就秧应当有调整剥商品经济的担基本法律—数—民法。商侄品经济的存伴在必须有两剩个前提条件欧：一是由于酿社会分工使巴每一个社会揉主体都不能距生产出自己社所需要的所纵有商品，从市而使商品交轿换成为必要班。“互相对歌立的仅仅是箩权利平等的批商品所有者传，占有别人绒商品的手段修只能是让渡姿自己的商品浮。”[7]苦二是由于财筹产分属于不迷同的人所有奇，使每个人耽都能无偿地盐占有他人的张劳动产品，填而必须承认摊对方的财产肤所有权，并华进行等价劳扮动相交换。限与此适应，责就产生了作徐为民法核心貌内容的所有烦权制度和合名同制度。合区同不过是将遍每天重复着求的产品交换滤活动通过法诊律的形式加丰以固定。“树交换的不断麦重复使交换悬成为有规则决的社会过程陷”[8]慎“这种经济魔交换和在交渣换中才产生浑的实际关系拥，后来获得基了契约这样催的法的形式率。”[9]蹲“每一方瓜只有通过双四方共同的意借志行为，才嫩能让渡自己导的商品，占钻有别人的商托品。可见，斗他们必须彼搂此承认对方躬是私有者。训这种具有契鼠约形式的（办不管这种契柔约是不是用茂法律固定下引来的）法权衡关系，是一叉种反映着经搁济关系的意役志关系，这丧种法的关系屑或意志关系悟的内容是由酸这种经济关量系本身决定文的。”[1翻0]而商品灶经济又是“犹天生的平等妇派”，它不滴承认任何特凑权，只承认筝一个权威即蛇竞争，它要减求一切经济忠关系的参加滥者在法律上扰都享有平等酿的法律地位节。这种平等沙的法律地位遗既是商品经罪营者进行公帜平行为的前包提条件，也临是实现经营影者自由意志覆的必要保障母。昆2.公缴平优先的理布论基础——女私权神圣和滑意思自治。冲民法属于典荡型的私法范当畴，私法不蜘同于公法的秘最基本的一烟点在于私法拆特别注重对金私人权利的谅保护。民法匙是市民社会刑的基本法，循按照资产阶租级思想家的雄观点，市民葬社会是社会台的一部分，潮不同于国家健且独立于国些家。市民社娱会以峡政治恒权力和民事氧权利的完全梅分离，以充冈分尊重个人赠的自由意志班为主要内容用。市民社会塌观念强调国阿家应严格限总制自己的权荡力范围和权芝力界限，强领调应充分关满注个体利益钻和最大限度思发挥个体的熔主观能动性椒和积极性，公以实现社会饰效益的最大尼化和社会的撒公平正义。蛮因此，各国戏民法典中强隐调的个人私踏有财产神圣健不可侵犯和笛契约自由，蠢强调当事人害意思自治，狠均是以避免前国家对个人虫权利的侵犯给。“在私法灭范围内，政予府的唯一作息用就是承认蒙私权并保障废私权之实现救，所以应在笨国家的社会选生活和经济透生活中竭力剃排除政府参拍与。”[1莲1]荡3.公霉平优先的主唉体基础——逮适用主体上低的广泛性。贴与商法等其积他法律制度匆相比，民法脑的适用主体痕具有广泛性乔，可以适用薯于一切社会积大众，是所病有市亩民主涨体的基本权烟利保障法。岸因此民法就传其基本属性陡而言，应当出最大限度地咏满足社会主蔑体的最基本援生存要求。盼而社会大众桨的最基本要猾求就是生命茅、财产、个忍人尊严和公皮平对待，也必就是说只有粪满足了社会帖主体的公平遵要求之后社价会才能够和梳谐发展。“袋不患寡而患般不均”“等泪贵贱、均贫折富”等思想逃或口号的提斜出，都在一糕定程度上反计映了这种社倦会大众对公吓平的需要。肤4.公咏平优先的规谈范基础——昌强烈的肉伦理翠性。从铸社会学滥角度观察，痕法律条款无惨非包括伦理认性条款和技马术性条款两许大类。与商嫁法比较侧重影于技术性规欺范不同，民趁法规范具有聚强烈的伦理恶性。其原因诉在于，民法列规范为简市场流经济提供了姓一般规则，麻这些一般规砍则是对整个煌市民社会及哄其经济基础历的抽象和概即括，是人们宗理性思维的般果，一般较雨为稳定。换穿言之，民事悔活动本身就疮社会伦理生指活的一部分黄，具有强烈眠的社会趋同桥性，而伦理径规则是很难怒用精确的法膨律降语言徐加以描述的歉。正是由于传其所调整的境社会关系及玉本身的性质悉所决定，因削此民法条款落绝大多数属知于伦理性条斥款，即凭社厚会主体的简爪单伦理判断罩就可确定其发行为性质，分并不需要当惯事人必须有前丰富的法律灯专业知识和枯专业判断能圈力。而公平亦原则无疑是域最具有伦理踢性的法律价斩值判断之一御。正是基于习民法规范的信高度概括性还和极强的伦械理性，由此聪才决定法律昏的适用必须鸭以公平性的膀伦理原则和济能够为所普窃遍接受的民落事习惯为贡指导孤，并依据各悟种事实关系峡与法律规定及的內容進行顾对照，然后忍对行为人的君行为作出相腾应的价值判思断。对此，津《瑞士民法趣典》第l条貌规定：如果证法官于制定测法中不能发喜现相应的明伟确规定，则叠必須根据习箱惯法作出判杀決，而在沒符有相应习惯例时，“则根述据如果他作停为一个立法运者应采取的响规定”。侦中国台湾民陪法典第1条忽也规定：“果民事法律所阀未规定者，衫依习惯，无予习惯者，依默法理。”不从仅如此，《允法国民法典暴》第4条还秤禁止法官以候法无明文、迈含糊不清、缎不尽完善为弱借口拒絕受偏理案件。因优为在这种情盖况下他可以崖通过研究民停法的精神对扔法律进行明躬智的和合理葵的适用。[瞎12]岭三、商剪法的效益优惕先及其产生愿原因翅（一）梳效益与效益杂优先的含义渴效益就戏其本质含义孙来说是指对豪经济利益的白追求和经济煎利益的实现顷。效益原则惰强调必须对饼个人利益进励行尊重和保绸护，要求社知会主体必须睬注重投入和次产出、灶成本奖和效益。对痒个人利益的扎追求是推动宿社会进步的旧主要动力之画一。在阶级灿社会，利益段是联系各主话体之间的主娃要纽带，整盒个人类社会辩表现为一个球利益互动的锯社会。马克派思指出：“斤人们奋斗所蹄争取的一切弊，都同它们推的利益有关已。”[13耐]市场主体颗同时就是经笛济人，经济期需要对于形晓成个人一定泥的要求具有穴决定性影响茂，对利益的惹追求是推动并人类活动的应最重要的力丹量，“把人盾和社会连接届起来的唯一糠纽带是天然式必然性，是湿需要和私人拾利益，是对狱他们财产和穗利己主义个骗人的保护。被”[14]丝效益原则是烘以经济自由碎主义为基础便的，民商法隆上的自由原熊则或意思自强制原则不过弓是经济自由播原则的法律料体现。古典蝇重农学派认推为，人类社跃会和物质世剑界一样，都摸存在着不以鹊人的意志为收转移的客观翅规律，这就拨是自然秩序夸。人身自由仰和私有财产浓是自然秩序羽所规定的人础类的基本权胃利，是天赋毒人权的基本装内容。自然径秩序的实质孔在于个人利颗益和公众利匪益的统一，钱而这种统一袭只能在自由旬经济体制下姐才能得以实栽现。作为古饿典景经济学三思想集大成驻的经济学家残亚当。斯密慢将这中经济停自由主义思哗想进行了发站挥和完善，糖将个人主义蒙作为“天赋傅自由经济制侮度”的基础解。认为个人图是其本人利旦益的最好明较断者，明智屋的做法就是寒让每一个个神人在经济活赤动领域中自信主地抉择自启己的道路。隆在这种一切的听其自然的纺社会中，其瞎规律性力量谁是由市场这朴只“看不见泰的手”来进朗行调控的。栽无论是自由拥放任原则还些是看不见的惨手的观点，统其最根本的谅责献在于确蜡立市民社会掠与国家的严土格分离：自史由放任意味视着作为经济仔领域的社会揪独立于作为异政治领域的买国家，后者菊不应干涉前之者，其尼根本原因在终于，郑经济沫领域受制于句一只看不见付的手的控制之和支配，是夸一种服从于从自身规律运扩动和变化的严独立经济体傍系。意即市所民暑社会矛乃是由一个猾由诸多相互贴关联的生产爷、交易和消码费行为构成盟的总和，拥懂有自身的内枯在动力和不浑受外界影响填的规律，从折而独立于亚政治转和国家，市株民社会有一吩种区别于政艺治、宗教和巷国家的经济宪生命。[1荒5]这种强删调经济规律细不受国家干展预进而认为牢社会拥有区日别于政治国表家的经济内颠容的观点，昼基于对国家缎权力疆界的拒限定和市民誓社会原则上皂不为政治权交力渗透的理离念，打破了壤国家权力无渣所不为的政将治专制思想统，为使经济屡社会和人类猪自身获得政较治上的解放蹈提供了学理宪上的引导。汉法律菠上的效益也项与治经济学劝上的效益有泰所不同，经擦济学上的效体益无疑比较见强调投入产种出，但法律籍上的效益除王了要考虑整雅个社会的投蕉入产出比例事之外，还要欠强调对个人弓利益的尊重右和保护。法点律的主要作踏用也体现为魔为社会主体凉的逐利行为祝创造良好的浸条件，并对举其逐利结果注的合法性进屿行充分肯定求。当然，商间法中也有不钟少公平的体内现，这主要带是基于两个证原因；一是护商法是以倦民法留为基础的，只因此民法的苹基本原则和父基本价值取马向包括公平链原则当然会坛影响到商法姥的规定，可稍以说商法的游公平直接来产源于民法的法公平要求。激其二是说公惕平和效益并疏不是水火不范容绝对排斥款的，效益优从先只是强调辛效益在商法替中的特殊地彩位，但并不拌因此而否认阁公平原则的渠适用，只不写过说，和公桥平原则相比雄，在商法中览效益原则所唇占的地位更陈加重要。池（二）尘效益优先的梨体现缩效益优徐先体现在商波法原则和商免法制度的各墨个方面：首回先是将商事哗主体的范围周进行了扩大球，即将主体刚范围延伸到绑了公司。公去司制度的出愚现不但使主胞体范围由单舒纯的自然人哑扩及到了不遣具有自然思竭维能力的社摊团组织、使蕉主体资本的树筹集超出了杰单个自然人秃的能力和财沉力的限制、渗使主体人格集不再依附于搞自然人的寿碗命而可以具团有永久存续碗性、而且更绒为重要的是撤公司是完全斯以营利为目传的的经济组凑织，是地地乱道道的经济奋人。就行为汇来说，商事茧交易完全以税营利为目的牙，为实现这体一目的，必载须力求交易边的迅速完成磨。因为只有拌交易迅捷，奉从事商事交饿易之人才能触通过多次反座复交易而实姻现其营利目殃的。因此在说商事法上为团了实现商事脆交易之迅捷难要求，采取置了很多具体屠制度，包括佩：短期消灭沸时效主义；箭交易的定型贸化；权利烘证券串化；行为的彻要式性和强恒调行为的外享观效力等。泊商法不傍但以效益作补为其最高价地值目标，而促且为了实现您效益甚至在塑某种程度上裂会牺牲公平呜，典型的如敢有限责任制诵度和票据无艳因性制度。羊有限责任制爹度的出现主板要是为了鼓芽励社会财富躬的拥有者积吉极进行夜投资北行为，通过门对这种个人谁逐利行为合燥法性的肯定疏和保护，以纯实现个人财超富增加基础垫上的社会财忘富的不断增晋值。但这一偿制度却以出姿资人的有限处责任来对抗逃债权人的无域限求偿权，辣实际上是将劣出资人的部昆分生产经营砍风险转嫁给饶了债权人。拾就债权人而鼠言，在既不掏能参与出资询人的生产经砍营活动甚至广是不能监督失其生产经营贫活动，自己再又无任何过公错的情况下砌承担别人的馋经营风险，伪显然有失公湖平。孙鹏博界士认为公司疾中有限责任卖作为法律平箱衡债权人利浙益与栗债务么人利益的结自果，与其说棍是效益战胜星了公平不如剥说是公平战坟胜了效益。绘有限责任是涉利益平衡的捞结果这个说随法非常正确念，但据此来萌否定有限责甚任的效益性灶恐怕有些牵芳强。通过分姥析有限责任酒制度我们可凡以看出，这飘一制度的设修计其主要目煤的是为了鼓辜励资产所有特人积极进行扒投资行为，户将其手中的周衡定财产转断化成具有极害强再生能力伏的活跃资本听，最终实现萄社会财富的逆不断增值。凶但这一制度摔实施的直接践后果是牺牲陵了公司债权政人的合法权枪益。也就是线说有限责任定制度的实施狮及其投资人霜利益的保护似是以牺牲债粒权人的财产发请求权为代疤价的。因此坝这一制度虽福然对投资人适和社会来说准不无公平成傻分，但对债冈权人而言毫拜无公平可言救。根据以上追分析我们可稍以看出有限慌责任制度的劫设计无论就筐其立法本旨市还是就其实座施后果来看可，都主要考病虑的是效益痒而非公平。保票据无因性侮的出现其目抚的也是在于读通过将票据宅关系与产生停票据关系的安基础关系严举格区分开来从，认为引起赵票据关系产导生的民事基闸础关系和票础据关系属于按性质不同的灾法律关系。零票据关系的矩出现和成立欣虽然有赖于馅一定的基础遇关系的存在壁，但票据关讲系一旦产生太其效力则主每要取决于票耻据的记载本螺身，而和票变据基础关系狼的关系则被跟切断。这一趴立法的目的蓝显然也是为野了加速票据肢的流转，并屠充分发挥票兴据作为信用泊工具、流通胁手段、支付啦手段等项作闲用。但由于志票据基础关驼系和票据关鉴系的当事人劫具有牵连性亭，票据义务题的履行通常申是作为基础践关系的对价杠而存在的。勤因此在票据黄基础关系被挨宣告无效或竿被撤消或没葬有履行的情扎况下，要求矩票据义务人控单方面履行嫁义务，对票晓据义务人显侍然有失公平盼。痕（三）薯效益优先的踪保障措施芦商法不检但以效益作羊为最终价值谨目标，而且目还采取了许衬多强制性的谅法律规定来底保障这种效已益的实现。睬表现为以强总制性规定为鹿内容的大量惹公法化规定舍。传统民商墨法理论的认讲为，商法与闷民法一样，径同属于私法泉范畴，偏重山于商事个体糖间的权利义趋务对应关系宅，强调商事抛主体的意思壁自治和商事农行为的营利岗性，因而商跟法规范具有晒很强的任意界性和选择性东。为尊重各致类商事主体优的自由意志延，培养其在贫商事活动中滤的积极性和伙创造性，鼓为励自由竞争层，国家对其陶活动通常不懂作干预，这哗些使得商法杀的私法性质传十分显著。馒但与民法不贩同，为了防求止私人的逐棚利行为危及垃社会的安定暮和秩序，商朋法中的许多野规范都具有笑相当的国家选强制性，从改而使当事人秘的自由意志顿受到了限制轰，使商法自墨身具有了公爬法性的特征白。如公司法疼中对公司注蛾册与公告的并规定、票据友法中对签发栏空头支票的主刑事处罚条丸款、证券交行易中对证券闷欺诈犯罪的它规定等，均恳具有强烈的另公法性。不母仅如此，广侮义商法包括忘商事公法和爸商事私法。棚这就是说，蚕本质属于私谱法的商法，捏其中却不可厕避免地包含奖有相当多的界公法内容的宴规定。例如宁，各国公司计法中关于公伸司登记的规杂定，破产法陡、公司法及并保险岔法中的罚则欲，海商法中肺对于船长的辈处罚规定，背以及票据法斑中对违反票昼据法的制裁蜜规定等，都顺属公法性质劲。但是，商锁法公法化并机不意味着“窜商法已经属饰于公法化”氏，而是表明稍商法是一个剧渗透着公法惨因素的私法显领域。商法后仍然属于私敬法范畴，受债私法原则和教精神所支配替，公法条款键始终处于为让私法交往服部务的地位。胳（四）马效益优先的范产生原因和贞产生基础皇商法的育效益优先不毅但有其具体崭表现，而且斧还有其复杂币的社会经济洞原因，具体按说来这些原现因主要包括璃：衡1.效记益优先的经盖济原因——销市场哨经济。市场臣是商品交换辅的固定场所愉，它既是商民品生产的必世然产物和实幸现商品价值辽的必要条件族，也是市场翼经济的重要架组成部分，详是社会分工极和商品交换密的伴生结果驶。对此，列师宁曾指出：勿“哪里有社铺会分工和商帆品生产，哪狂里就有市场骑。”[16舞]所谓市场拥经济就是以剃市场机制调堪节社会资源目的配置和调驴节市场行为望的一种经济然轧运行方式凳或经济运行橡模式。市场逗必须有一定俗的构成要素忍，包括人的强要素、物的诊要素和行为吹要素几个方节面。其中人烤的要素即市乔场主体是纯始粹的经济人外。市场中的底物的要素是企货币资本，勒货币资本不沃同于单纯的窄货币，它具禁有强烈的逐显利性趋向。娘马克思曾引陈用登宁勋爵膀的话形象地票形容资本：来“一旦有适加当的利润，挪它就保证到妹处被使用；橡有百分之二缠十的利润，婚它就活跃起报来；有百分祸之五十的利扶润，它就铤而而走险；为任了百分之一呀百的利润，距它就敢践踏意一切人间法笑律；有百分群之三百的利堡润，它就敢贤犯任何罪行康，甚至冒绞嫂首的危险。狱”[17]暗对资本的拥侦有者资本家悼来说，“他咱们活着就是娱为了赚钱，愉除了快快发恒财，他们不秋知道还有别水的幸福，除帅了金钱的损奶失，也不知渴道还有别的形痛苦。”[观18]值得威注意的是，欢市场经济与功商品经济不刷同，商品经爸济是与自然大经济相对应寨的形态，强融调的是产品插的交换属性酸，要求生产杂者必须依赖箱于其己他生产者而熟生存，任何徐生产者都只所能通过交换因而获得他人涂的产品。商苦品殊经济秧的妙法律拆调整就产生匠了最初的丢民法也，产生了作占为民法基本宽制度的所有减权制度和狮合同近制度。因此套可以说有商焦品经济就应妥当有民法。玉与众市场欺经济相对应余的是计划经吐济，主要强底调的是一种源社会涝资源的分配约方式，即以救市场机制调灾节社会资源基在全社会范蛮围内的配置仁。主要是从浊经济运行方影式或经济模抵式的层面上农来进行定义善的。市场经管济和商品经潮济有重合的县一面，市场泽经济必须依甜赖于商品经巡济而存在。稻但市场经济切并不是随商旦品经济而同石时产生，它白必须在商品赖经济发展到必一定阶段之王后才能产生裤。两者在作小用的的内容传上也是不一析样的。和商削品经济相比疏市场经济更伐具有现代性亲，而商法的真产生和作用退内容都与市康场经济有十缎分密切的联呼系。馆2.效截益优先的法妨律规范原因算——大量的馅技术性规范烟。商法最早惑起源于“商霜人法”，从除它产生伊始养就具有专门述性及职业性腐，而后虽经券多次进化，繁“商人法”慎发展成为“陈商行为法”手，但商法的绘基本特质并毙没有变化，火商法始终是兵对市场经济批的直接调整修，可以说市桶场经济的基贵本内容、基紧本规则及基咽本运作方式咐翻译里成法律同语言慈就构成了商浆法规则。正禁是由于商法耐规范为市场币经济主体的采营利性活动浴提供了具体变的规则，而跪这些具体规睡则又是对市圆场经济活动管及其实践方席式的直接表附现，因此市扛场经济的一基些基本要求凶和基本内容令都和商法规掌范具有直接否的联系。有森什么样的市琴场交易方式融和市场交易御内容，就相场应有什么样搅的商法规范评进行调整。稻由此决定了抽商法规范必铁然具有很强帝的操作性、备技术性，即摘商法规范中兴必然包含有羡大量的技术柱性规范，这射些技术性规挥范的设计大田多是出于对桶主体营利性突行为的保护循，并且对这垃些技术性规捕范并不能简歇单地凭受伦理螺道德辉意识就能判涌断其行为效遇果。商事法巡律的这种技土术性规范特惯点，使其与乒民法中比较杯偏重于伦理脚性规范的特乎点迥然不同峡。商法的技境术性既体现扬在其组织法目上，也体现阳在其行为法走中。商法规戏范中通常不挠仅有定性规虽定，更多的纵是定量规定徒，例如公司犯法中公司形葬式的设计，贴权利、利益岗的配置，资册本的运动，袄股票市场的店操作，责任丝的追究，票矩据法中关于扑票据之文义妙性、要式性毛、无因性规源定，关于发凭票行为、背休书行为、承派兑行为、票毯据抗辩、追僵索权之行使睡等规范条款扭，均具有强筐烈的技术性僚色彩。另外两，商法的技讯术性原则不盛仅体现于其衣规范的具体时方面，也表漂现于整体上漏不同规则之筝间的协调，高若没有大量次技术性规范录的间接调整舅作用，商法会的营利性和筋商法宗旨均苗难以实现。岸3.效院益优先的适时用对象基础狠——特定的锈商人。从一猫般意义上说疯，商法是调岭整商人及其悟行为的法律立规范的总称结。作为商事梯主体，商人言最主要的特伐征在于他是俩以营利为目虫的的经济组族织。亚里士禾多德曾经说闹过：“人就轻其本质而言逐，都是肃政治帽动物。”但鱼人同时又是厉经济动物即夺经济人。政扔治人和经济桌人虽然具有堵不同的功能权，但无论是拦经济人还是闻政治人，都量无时不在既捡定约束条件愧下以最小代窄价去获取最腊大收益。从钟这个意义上嚼说，政治人居无非是活动蔑在政治领域债内的经济人掌。市场经济味中的主体不葡同于一般民呆事主体，它宇是以从事营段利性活动为矮其唯一存在允目的的经济使人——商人础。所谓经济铅人按照资产捆阶级古典咏经济学妇家穆勒的观抄点就是打会计露算、有创造铸性、能寻求朱自身利益最贯大化的人。辩[19]并茧且要求必须相人是具有理杰性的人。所察谓人的理性耍是指每个人润都能通过径成本寿—收益或趋永利避害原则捧来对其面临个的一切机会什和目标及实霉现目标的手倦段进行优化刃选择。人是枯趋利避害的左动物，《管寨子》说：“坑见利莫能勿互就，见害莫宵能勿避。其获商人通贾，森倍道兼行，蒙夜以继日，章千里而不远仆者，利在前秋也。渔人之币入海，海深匹万仞，就彼虑逆流，乘危桑百里，宿夜织不出者，利影在水也。故赶利之所在，宝虽千仞之山侄，无所不上求；深源之下规，无所不处权焉。”人在敏行为中本性蔑和基本价值假取向是—两震利相权取其侧重，两害相临权取其轻。纲《墨子？大卷取篇》说：械“断指以存兵腕，利之中印取大，害之桌中取小也。咱”“利之中校取大，非不狐得已也。害费之中取小，碎不得已也。尊”人们在多捆重行为选择兵时的基本行轿为特征是具例有排列和择社优的倾向和魄能力。这种刊多中取优的为价值取向可思以导致自我非利益最大化昆的实现。亚现当？斯密说系：“我们每眉天所需的食谅物和饮料，居不是出自屠锅户、酿酒家届或烙面师的坏恩惠，而是挥出于他们自秩利的打算。绍我们不说唤蹲起他们利他高心的话，而碎说唤起他们杰利己心的话蝴。”[20宵]吴四、价役值取向对我另国民商立法葬模式选择的棚影响浴由于社鹿会关系具有拔复杂性和多帖样性，因此稼对社会关系消的法律调整璃也必须依赖堪于众多的法班律部门的综任合作用。在侵任何一个现捡代法制国家倦，对整个社谨会关系的法脆律调整客观益上都需要诸猛多的法律部侮门，这些法纳律部门从不泪同的角度和侦不同的方面贯对社会关系童进行调整，止从而形成了藏一个有机联絮系的法律系葱统即法律体感系。将法律扮按其作用内胶容不同而划宜分为不同法役律部门并明斧确界定各个滨法律部门的叨作用领域是队现代法制的极标志之一，坏也是法律科艳学成熟化的萍重要体现。彼而划分法律积部门的最基收本标准又是青法律规范所毁调整的社会愁关系以及与柏之相适应的附调整方法的拥客观差异性谣。除此之外真还要考虑立秧法价值取向曾的差异性和假法律所调整困的某一类社粒会关系的重最要性、广泛陡程度以及相哲应的法律法类规的数量。欧一般而言，怀调整某一类往社会关系的绿法律法规能昨够达到一定胁的数量，本树身也就表明目该类社会关违系的重要性樱及其广泛程怎度已经达到驴一定水平。奶另外，法律至部门的划分机也不完全等健同于立法体色例的选择。躬因为法律部桃门的划分主骄要考虑的是侦理论的严整场性，而立法迁体例的选择桌则是在尊重京法律部门的触基础上主要浮考虑的是现裕行法律的协澡调问题。同社样道理，没凡有部门基本盒法也并不能美作为否认法桑律部门独立温性的依据，胖行政更法就是一个侄很好的例子漂。我们认为削虽然民法和指商法在价值港取向上存在线重大差异性虾，这是在进挠行民商立法赞时必须予以叙高度关注的骨问题之一。艳但这种价值克取向的差异见性并不足以链构成民法和饭商法绝对分鸟离的理由。买无论是基于次中国现实的跌立法现状还称是基于建立列社会主义怕市场经济体蓄制的发展目群标的需要，截都决定了我离国目前应采参取“民商合敲一”的立法沉体例。综观倚我国近年来爱的立法实践营，很明显也摄是朝着民商拒统一的立法始方向发展的蓬，一些商事宽法通过立法壶者的行为己妖经或者正在霉完成它的民坛法化。典型洒的如新颁布妨的统一饼合同法梁就是将传统廉的“商事合歉同”与“民城事合同”融浪为一体，统筛一纳入民法补调整的范围威之内。因此观我们选择民生商合一，并核不是基于一制时的理论冲苹动，而是基穴于民法和商泻法在调整内盗容调整方法驶上存在大量酒的相同点。胜具体说来，稀我国现阶段亏之所以要采驴取民商合一扩的立法体例融，主要是基吨于以下几方裹面的原因：摔（1）商法保和民法在基凉本价值追求亏上具有重合辆性。作为私盘法，民法和朝商法有许多论相同的价值凡取向，这些顶价值取向包依括公平价值禁、效益价值桐、平等价值喊、诚实信用参价值、合法脆性价值等。小这些相同价镜值取向的产州生主要基于娘以下原因：悲民法和商法捐具有相同的卡调整内容—撑—商品经济瞎和市场经济誓，都是对市告场运行的基叹本规则和运晚行条件进行隐的法律确认贡。二者都是驴以社会经济际关系作为其连调整对象，乘都有赖以存鸽在的相同的仙经济基础和远经济实现方刊式，都是调搜整市场经济化的基本法律执制度，都属继于市场经济贱的运行法；堆二者有相同股的调整手段艳——以尊重绵当事人意思满自治为特征略的任意性规可范为主要内画容；有相同汪的制度观念退基础——市肌民社会制度姜观念，民商志法都符合市馆民社会的基扶本要求，都款是基于市民重社会的发展番需要而产生武的。在调整勒手段和调整锈方法上也有队明显的相同听之处。民法因的公平与商绕法的效益在拨目的追求上枪有相互交融业的一面，并规且有较强的削趋同性。现块代社会公平篇的满足也应处是建立在对即效益的追求继和效益实现似的基础上的绢公平；而效惭益的实现也静越来越有赖开于公平原则挪的制约。也专就是说当商使法所追求的除效益有违于肥公平达到一朵定程度时，六公平原则就姐会主动站出汽来对效益原所则禾进行干预和增矫正。典型后的如公司人柿格否认制度贤就是公平干雁预效益的一忘个非常显著和的例子。（守2）扩民法即和商法在调拉整对象上具突有不可区分词性。民法和胸商法都调整县市场楼主体及其活始动。市场命经济废必须有赖于刑商品经济而恒存在，以承剂认和实施商挖品经济的基否本要求为条申件。现代牛社会赖的商人和一杯般社会主体餐之间已没有跟实质性区别纺，已不存在复严格的商人病阶层，传统充商法的调整订内容事实上叨已适用于普弱通的社会主策体。人的普嫂遍商化，使柱传统商法上挥的商人及其供阶层，已很减难与民法上膊的法人及自宾然人相区别扒，作为自然吐人的商人和陵作为法人的典商人也难与感其他人相别院。商业职能垮与生产职能守逐步融合。晒随着经济社肝会化与专业下化自发展，别商业职能已厌从交换过程舟向生产领域脊深入，商业断职能与生产集职能的融合给趋势，导致塘了立法上民芳事瞧法律特行为与商事赵行为难以区际分，民法关蚊于商品经营猪的一般准则澡，完全可以舒适用于商事索行为。（3袋）民商分立锋必须以民法闹的高度发达聋为条件，商季法是在高度困发达的民法娘因其自身条贿件的限制无朱力对现行社洽会经济关系痕作出全面调宣整时而产生哗的一个法律困部门。目前息我国的情况昂是，民法无职论就其法典单化还是就其喷理论研究本谊身尚有待完今善和深化，后民法的一些衣基本观念如有公平、诚实脆信用等也有比待于进一步责弘扬。在民惩法制度和理应论本身尚有狱待进一步发闸展的条件下沃来实行严格糖的民商分离恳，不但不利隔于民法制度痰的完善和私岸权观念的确赛立，而且只派会延缓我国篇民事立法的鸡进程。（4厦）我国有民缴商合一的立断法传统和深糠厚的群众思蒜想意识基础习。清朝末年稳，曾于光绪你29年（1框908年）皮颁布过一个臣所谓的《大邻清商律》，幅但其内容仅体有通例9条珠和公司律1辆31条，内绵容异常简单离且并未产生福较大影响。坛其后虽于宣懒统2年（1京911年）死拟就了内容系教为完备的盒大清商律草净案，但未经信实行清朝即负告覆亡。民简国3年（1寨914年）幅当时的北洋洞政府曾将大击清商律草案眨略加修订后附予以颁布，馆但由于其后锣长期的军阀数混战使这一邻法律并未得熔到认真实行类。民国18幅年（192陷9年）当时烛的国民政府预立法院在进及行法律改制爬，特别是在杂编纂民法典王时，曾在是葱采取民商合忌一还是采取淋民商分立的功立法模式上区发生过争论朝，后法典起斥草者提出民笼商合一的提射案，并论证简了实行民商芒统一的立法影理由。解放茶后我国立法击主要受前苏秃联立法的影绸响，而前苏锄联在民商立这法的关系上妄亦是采用的线民商合一的核模式。直至骂我国《民法打通则》的颁乳布，民商合颠一的立法体歼制也没发生绵变化，由此钞可见民商合填一主义的合漠理性在我国特不但经历了姜历史栋的航检验槽，而且其实孙施也有较为班深厚的思想丧理论基础。欧舅对于民妈商合一在立阅法上应采取估何种模式，蓝世界各国又劫红又专有不引同做法：一礼是在民法典蜻中直接包含发商事法规，美该模式属于感传统模式；级二是在民法闻典外另订商拥事单行法以涛作为民法的遵特别法，该拆模式属于现抖代模式。两仆种模式的共味同点是坚决雁维护民法与傅商法在私法滚本质上的统贺一，反对以安两法分立为循特征的民商投分立。但是薄，前者偏重宿要求将商法钉内容全部纳匙人民法典