【我国虚假广告的法律规制问题及完善对策分析（论文）】

我国虚假广告的法律规制问题及完善对策分析TOC\o"1-3"\h\u3333引言 序言虚假广告的诱导性或者欺骗性对于消费者而言都是不公平的，对消费者权益以及市场交易秩序有都产生着消极影响。因为虚假广告在市场中的辐射面广，其造成的消费者利益受损人数通常较多，这无疑对市场的正常运行的重大威胁，因此，研究和完善有关虚假广告的法律法规是当前一项十分重要的任务。一、虚假广告概述（一）虚假广告的介绍及特点1.虚假广告的介绍虚假广告通常来说是指把虚假信息通过直接或者间接的方式传递给消费者，导致消费者被虚假信息所误导，从而购买其商品或者服务。最终消费者购买商品或者接受服务的合法权益受到损害，而广告主等却牟取了利益[1]。《广告法》第二十八条对虚假广告进行了界定，因此，虚假广告民事行为，也更是一种违法行为。综上，虚假广告具有内容不真实、具有误导性、极具欺骗性的特点，消费者可能因为它权益受损。而欧盟给的定义则是，广告中的虚假信息为公众所接受或信任，可能会对这些消费者的消费选择产生影响，而且是违反竞争规则或可能对竞争对手产生损害的都是虚假广告。2.虚假广告的特点第一，主体多。为人熟知的与虚假广告有关的通常有两个，其一是广告主，另一个则是广告经营者，但是也还包括其他社会主体，如果他们利用虚假广告将产品或服务推荐给消费者的时候，以上这些广告活动主体也需要承担相应的连带责任。广告主要会被广告经营者或者发布者所承接，但是对广告进行严格审查也是他们应尽的义务，假如明明知道承接的广告属于虚假广告却仍然发布，那么他们也是要承担相应的法律责任的[2]。可见，在虚假广告中，对其主体进行认定时，有一定的复杂性，且范围较大，要看实际情况中，其是否经手了虚假广告且具有主观过错。第二，内容的欺骗性。与广告应当具备真实的原则相违背，虚假广告最明显的特点便是“虚假”，其内容具有欺骗性。往往是通过杜撰子虚乌有的产品特性或夸大产品的性能等形式，迷惑消费者，使消费者上当受骗，最后消费其产品或服务。因此，消费者某种程度上是因为被虚假广告所欺骗而产生了消费行为，所购买的产品或服务往往与其的预期不相符，这实际是对消费者欺骗，理应受到法律的制裁。第三，行为的违法性。既然虚假广告是违法的，那么利用虚假广告谋取利益的行为当然也就属于违法行为。由于广告对于消费者购买产品或者服务有极大的影响，所以我国《广告法》要求广告应当真实且合法，一方面广告是对产品或服务的客观描述，当然也可以加一些修饰，但是广告上不可以陈述产品没有的特性或功能；不得发布违反法律法规、扰乱社会公共秩序和良好习惯的广告。（二）虚假广告的表现形式事实上，通过识别虚假广告，我们可以将虚假广告分为欺骗性广告和误导性广告，这两种类型也具有一定的相同点。欺骗性广告简单的说就是“无中生有”，手段主要是捏造或者虚构事实，从而欺骗消费者，导致他们产生错的观念，最后为宣传的产品或服务买单。而针对误导性广告则是通过模糊事实或者夸大事实，来使得消费者对于产品或为服务的功效产生错误认识，从而诱导消费者来购买产品或服务。常见的有以下几种表现形式：第一，欺骗性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告宣传的产品或服务本身并不具有宣传功能的效果或仅仅具有宣传功能中的部分效果，所宣传的与客观真实情况并不一致的广告。通过对所宣传的产品或服务故意虚夸来达到消费者产生购买行为。第二，误导性虚假广告。误导性虚假广告是通过暗示或模糊性语言，故意隐瞒或省略影响消费者的关键信息，最终的目的就是促使消费者在这一信息驱动下对产品或服务的真实情况作出的错误判断。如若消费者没有对于其中的信息作出正确性理解，就会在掩盖性强的语言包装下对产品的真实情况作出很大的误解，虽然产品中的某系信息是真实的。第三，夸张性虚假广告。在广告学科中，必要的夸张是允许的，并往往被视为是创意常用手法，意味着一定夸张在内的广告内容并不违法也不会受到惩处。具体到广告学中，针对夸张这一宣传手法作出了研究，并对夸张对象作出分类，即有“对商品本身的夸张”、“对商品参照物的参照物夸张”两类。这就有必要明确区分虚假与夸张的界限。在真实性上，广告夸张手法是建立在产品或服务信息真实的基础上，不是对于子虚乌有的产品或服务的基础上的夸张，并且夸张的范围是有限度的，不能超出该限度范围，也就是适度性的夸张是许可的；在出发点上，采取夸张手法是为了增强产品或服务的感染力和表现力，引发消费者的联想来全面认知产品或服务信息，并且是为了维护正当利益的基础上来达到销售产品或服务目的，就是夸张性的广告宣传是立足于正当利益的获得，而不是通过夸张广告获得不当利益。二、虚假广告的认定标准（一）《广告法》关于虚假广告认定标准之规定在《广告法》第四条中压缩了广告要求，更多的是原则性规定，而《广告法》第28条中对虚假广告的认定标准则更加具体，总共列举了五类属于虚假广告的情形。我们可以把这五种情形分成两大类，一方面是关于广告宣传的产品或服务是不是真实的、客观的。如果所宣传的产品或服务不符合此条件，即不是真实的或者是不客观的，那么就有虚假广告的嫌疑了，而且这是属于欺骗性虚假广告的范畴[3]。另外一方面就是广告宣传的产品或服务时，它们的主要内容是不是真实的，这种时候也要分别来看，要分为的确不真实和模糊性。首先是的确不真实，譬如说介绍产品或服务的效用时是假的，不存在的，那么这种无疑就是欺骗性的虚假广告；其次是模糊的，这个模糊就主要体现在宣传的产品或服务时对重要信息模糊处理，譬如：故意回避某产品对人体的副作用等，使得人们对于产品或服务的认识不全面，从而通过偏差来诱导消费者对其产品产生比较好的印象，最终使得消费者受骗。（二）国内虚假广告认定标准与他国认定标准的比较除广告法中对虚假广告的标准有所叙述之外，在《反不正当竞争法》中也有说明，其第八条明确规定，经营者不得对其产品的性能和功能进行虚假或者误导性的商业宣传，以误导或者欺骗消费者。此外，在其他法律条文中也有所涉及，该文中列举了几项可以归属于虚假广告的行为，例如对商品作片面的宣传或者对比的。与国内相比，国外在虚假广告的认定标准上更为严苛，在内容方面，国外相关法律规定，如果行为人在广告中做出了对将来的表示，这个表示可能是作为也可能是不作为的，而行为人又不能提供确切的证据，那么这个表示就可以被认定为引入误解的，该广告就是属于虚假广告。与此同时，其在举证责任方面，也有所不同，国外相关法律采取举证责任倒置原则，即假如广告行为人不能提供证据证明广告非虚假，那么就会被认定是虚假广告。（三）“引人误解”的认定标准通过研究目前我国的相关法律，发现我国对于虚假广告中所提到的引入误解的认定标准仍然不够明确，比如，这个条款中对“引人误解”给出了相关的考量因素，可以通过日常生活经验来加以判断。而从理论界来说，对于引人误解的认定标准有：第一，普通消费者的意见需要被考虑。普通消费者是“引人误解”的直接接触者和受害者，他们的判断标准十分重要。第二，主客观相结合。“引人误解”表面上看是一个主观判断的标准，然而，实际上，从法律层面来看，对于“引人误解”的认定，通过主观标准与客观标准相结合来认定更加科学。对于主观上能否达到“引人误解”的程度，司法实践中是不好判断的；比如：故意对产品缺点进行模糊化表述等行为，如果行为人实施了“引人误解”的行为，则能说明行为人在客观上具备“引人误解”之标准。三、我国虚假广告的法律规制存在的问题（一）立法规范不统一有关虚假广告的法律规范还存在不足之处，目前只有在《消费者保护法》、《广告法》等法规中涉及到了虚假广告相关的标准和立法情况，此外，还有一些其他规定，例如管理广告的规定，缺乏统一、具体的规定。相反，相互之间甚至可能产生一定的冲突。以处罚规定为例，《广告法》中对于违规发布虚假广告的处罚主要是两点：一是要中止行为，另一个是接受罚款。而广告经营者和广告发布者如果违规的话同样要承担责任，其收取的广告费用予以没收，同时根据实际情况也要受到额外相应的处罚。虽然大体相似，然而局部内容却有所不同。在二者的对比中，最大的不同就是罚款的标准，前者是根据广告费为基准，后者则是划定处罚的金额范围。这就产生了问题，如果对虚假广告进行处罚，以哪种处罚标准为准。（二）侵权责任难以认定一般来说，虚假广告会造成直接侵权或者间接侵权两种的侵权行为，而直接的侵权行为就是正常繁荣社会关系（受法律所保护的）受到了虚假广告的侵害，比如说虚假广告内容里面故意对其他商品或提供的服务进行恶意贬低，侵害了其他商品或服务提供者的名誉权，有损于市场的公平竞争关系。但是，间接侵权虽然同样对消费者合法权益的产生了损害，但是这种侵权行为并不会直接体现为侵害消费者权益，而是有关人员因为虚假广告的整个流程的运行其自身权益受损。然而，让人遗憾的是，现实当中很大一部分由于被虚假广告侵权而导致利益受损的消费者却难以追究相关责任人，其中的痛点违法行为和最后产生的结果之间是否有必然的联系，怎么去证明，能不能提供确切的证据。此外虚假广告的侵权归责的解释也是问题，它到底属于其中哪一类，在民法典（侵权责任编）里也并没有涉及到。最重要的是上文中曾提到广告主体十分复杂多样，在广告活动中，他们扮演不同的角色和完任务，因而要界定和衡量每个侵权者主体的违法责任，存在较多的困难。（三）法律监管不足目前，我国的广告审查制度可以分为强制审查和自我审查。强制审查顾名思义，就是指针对有关一些特殊商品和服务的广告，会由有关部门在其发布前进行审查，这些商品都是必需品，关乎国计民生，涉及范围广，影响较大。而且民众在判断过程中也存在困难，因为他们本身不掌握相关专业知识，比如药品等。除此之外还有相关法律规定所要求的其他商品及服务，这些商品在正式向民众公布的时候，一定要经过有关部门把关。当然，仅仅这样是不够的，自我审查也十分必要，这就要依靠广告的行为主体自身有所作为了，自己要对发布的广告内容把关，检查广告内容是否符合广告的有关规定。随着时代进步，涌现了一些新业态，也有一些原本的产业发生了变化，如果不将它们及时纳入强制蛇女的范围内，那么可能会产生很大的危害。此外，广告监督机构主要集中在检查后，监督后，有一定的延迟和被动。滞后的监督也只能是后期止损的行为，虚假广告造成损失，消费者被侵犯利益已经成为事实。因此广告监督机构的监督是在发现问题后进行的，没有预防效果的监督一直处于被动状态，不能有效地预防虚假广告。（四）广告行业自律规则匮乏在一些文献中，广告学也被称为行业学。广告协会是一种重要的广告纪律组织形式，负责会员的监督管理，虽然本身并不具有行政属性，但是在广告领域所发挥的作用却非常重要，是推动广告行业自律、规范行业行为的重要力量，应当引起关注和重视。目前的《广告法》中，事实上，行业组织没有明确的条件，因此广告组织缺乏必要的法律地位，但在规范权利义务方面也存在明显缺陷。同时，行政部门往往很容易干预涉案法律的实际运行，不仅导致整体独立性不足，而且最终评价效果不佳。此外，我国广告行业出现较晚，发展总体水平较低，行业自律存在诸多问题，这无疑给虚假广告的增加留下了空间。行业自律的重点是行业自律和自律，而对广告本身行业道德的干涉直接导致这种自律成为一种形式，虚假广告长期存在，对广大消费者的正当权益产生严重的危害。四、提出完善我国虚假广告法律规制的对策（一）完善广告法律规范体系假如不能把有关虚假广告的法律规制进行有效整合的话，就很难让法律规制充分地发挥效用，尤其是一些法规还存在一定的冲突，这更是需要迫切解决的问题[4]。通过对现有的法律规范进行统一的梳理，相同的进行整合，冲突的方面进行合理考量进而选取最优解。结合时代发展需要，让虚假广告的认定标准、违法成本更加明确，让相关的法律规制具有统一性、明确性、系统性，从而构建起完善的广告法律规范体系，用完善的法律规制来有效遏制虚假广告的猖獗。规制立法是我国《广告法》是典型特征，认真研读该法第五章的司法责任章节，其中有关民事责任条款的仅仅是第56条和69条，其余都是行政规制条款。通过研究司法裁判案例可以看出，一般来说消费者或者是收到不公平竞争的经营者很少会以《广告法》来提起侵权诉讼，这种很少的情况也大多是法院裁定其为虚假广告时才会发生，因为这样才会适用《广告法》的相关规定[7]。究其原因，主要是《广告法》中判定的赔偿往往是不足以抵消消费者蒙受的损失。纵观世界各国管理虚假广告的历史来看，最明显的规律就是最初依靠政府行政执法，而后慢慢依靠私人诉讼。因为归根结底消费者才是受损的主体，也只有他们才最知道自己的损失有多少，假如有关法律规定构建相对合理，那么也是对消费者的一种激励，让他们主动拿起法律武器同虚假广告做斗争。此外，还要考虑到消费者维权的成本，为了鼓励消费者主动去诉讼，可以考虑将消费者为了维权所产生的费用纳入法定赔偿项目，由败诉的一方支付相应的费用。另外，有很多消费者因自身条件限制，无法出具更多的证据，举证能力较低，所以考虑降低消费者的举证责任，比如说消费者可以不出具其受损和虚假广告之间的直接关系的证据，证明广告是否真实的主体应该是广告主而不是消费者，如果广告主不能证明，那么其就要败诉的后果。在核定赔偿金额的时候，要更加合理，根据虚假广告的影响以及造成的后果，制定出相应的赔偿标准。（二）健全侵权责任体系建议在民法典（侵权责任编）的分则里面加入虚假广告的侵权行为，要搭建起完备的责任体系，涵盖各类责任，对于其侵权责任形态是什么？在发生侵权行为之后哪种责任归责原则更加适用，都要做出明确的界定。此外，上文提到在虚假广告的侵权责任认定当中，如何对侵权行为与损害事实之间的因果关系进行举证是一个难点。根据以往的举证责任原则，即“谁主张谁举证”，也就意味着消费者担负着举证的责任，那这是不太合理的。所以要想健全侵权责任体系，可以考虑将虚假广告侵权进行归类，例如对被害人造成严重后果的，就是特殊的虚假广告侵权，要采用因果关系责任倒置。同时，还由于虚假广告的责任主体非常复杂，涉及到的主体比较多，此时如果对各责任主体进行责任划分，也是需要在法律中首先明确规定的。如果虚假广告的责任主体不明确，那么被害人难以寻求全面的司法救济。因此，在对虚假广告进行法律规制时，我们需要健全侵权责任体系，一方面对于因果关系的举证责任需要进一步划分，此外对虚假广告的责任主体进行责任归责也是十分有必要的。（三）加强虚假广告的法律监管虚假广告的治理过程中，完善相关执法部门之间的协调机制，也是确保管控工作发挥作用的重要基础，也是从源头上控制误导性广告的必然选择。由于预审查制度尚不完善，尤其是审查覆盖面的不足，直接导致预审查不能完全杜绝虚假广告的产生。构建多机构协同审核机制，结合事中、事后审核，构建完整的广告审核体系[5]。工商管理部是基层广告控制和管理部门，负责对报告的真实性进行事后验证和制裁。但在实际审查过程中，由于事前评估和广告监管机构不是同一个部门，信息交流共享的合作并不理想。此外，两个机构的工作存在一定的重叠，造成行政资源的极大浪费。为此，需要建立完善的沟通协调机制，通过各部门之间的通力合作，为广告评价中的信息共享和交流提供有效支持。只有这样，才能有效保证中国市场的虚假广告得到有效惩处和补救，才能为保护消费者合法权益提供有力支持。（四）完善广告行业自律准则相邻的市场主体可以合并成为整个行业的领导者，可以引导行业自治的行业协会。广告行业自律组织必须是广告行业协会广告市场的主体必须根据自身情况进行。这样，广告市场主体不仅积极遵守和维护行业法规，而且对违反行业法规的行为进行监控[6]。广告行业的协会必须对自己的行业有透彻的了解，对行业内的产品和服务信息有透彻的了解，