我国体育权利概念认识困境与发展

我国体育权利概念认识困境与发展

G80-05：A1005-0000(2009)06-0499-05权利是现代法学的核心。莱布尼茨认为“法学即权利之学”。康德则围绕“权利”构建其法哲学体系，在他的逻辑中，政府权力的设立是为了保障“权利”。体育法作为一门新兴的法学学科，也必然要涉及“体育权利”这一核心概念。1984年谭华提出，“体育的权义性（权利和义务）问题是体育法学研究的核心。”可是，直到1993年，关于体育权利研究的第二篇文献才由于善旭完成。1998年，于善旭呼吁“在权利法学已成为我国法学一大热点的情况下，对公民体育权利的研究，应成为今后一个时期体育法学理论研究的重点问题之一。”[1]他的呼喊声被湮没在2000年开始的中国足坛“反黑”浪潮中。随着纠纷不断升级，法学界、司法界开始介入体育法研究，中国体育法学进入了一个“体育纠纷法学”研究的时期。“体育权利”研究只有零星文章见诸于世，再度被学界冷落。2005年，由于体育法颁布十周年纪念活动的推动，一批体育权利研究成果在次年逐渐面世，掀起体育权利研究的小高潮。为了更好地总结经验，本文通过检索、解读相关文献，对体育权利概念研究作一综述，并提供些许反思和展望。1体育权利概念综述体育权利是体育法学的一个基础问题，关于体育权利的概念界定出现在教材、专著、论文和评论等各种文献中，各种观点或大同小异，或大相径庭。本文并不准备将全部相关界定罗列出来，只是希望将一些存在差异的观点指出来，并做一评述。在笔者看来，差别即为问题之所在。谭华认为，体育就是一种社会权利和义务（简称权义），他尤其强调参加体育活动是一种法律义务和社会义务，是公民对于国家、社会应尽的神圣职责[2]。虽然谭华试图坚持权利义务统一的体育权利观，但因过分强调公民的社会责任和法律义务，导致体育权利缺乏应有的重视。于善旭认为，公民的体育权利就是“通过法律规定的公民在有关体育的各种社会生活中所享有的权利，是国家以法律确认和保护的公民实现某种体育行为的可能性”[3]。在此基础上，他提出：公民的体育权利就是公民为追求和维护与体育相关的各种利益，因社会承认为正当而受法律确认和保护的行为选择的自由和资格[1]。通过不断地跟踪研究，于先生又将中国体育权利和社会发展、市场经济转型的时代内涵相联系[4]。在笔者看来，这是一个比较完整的体育权利概念体系，即以公民作为主体因素，社会、经济作为客观因素，资格和可能性作为内容因素，法律规定作为形式因素。汤卫东认为，体育权利是体育法规定和保护的体育法主体所享有的体育权能[5]。他所指的体育法主体包括国家、国家机关、企业事业单位及其他组织、体育社会团体、学校、一般公民和特定公民（运动员、教练员和裁判员）。一般公民是参加社会体育活动的公民，特定公民是从事体育劳动的公民。一般公民享有参加体育活动的人身自由、生命安全、身心健康、休息娱乐和选择参加体育活动的权利、获得国家体育福利和支持、获得体育荣誉、表达体育意愿、体育地位平等、自由参加体育组织等8项体育权利；而运动员、教练员和裁判员享有与其岗位相应的13项体育权利。刘举科认为，公民的体育权利是指宪法以外的体育法及相关法律所规定的权利。它是从宪法中派生出来的，是公民基本权利的具体化[6]。但同时他又从宪法权利的角度将公民的体育权利分为平等权、政治权利、宗教信仰自由、人身权利、社会经济权利、文化教育权利、监督权和请求权，以及特定主体的权利保护等8个方面。冯玉军认为，体育权利就是指公民或者组织在社会生活中，可以获得身体健康和进行体育锻炼的自由以及平等竞争的机会和资格，从而享有能达到最高体质和心理健康标准，最终实现最大自我利益和公共福利的可能性[7]。他所认可的体育权利包含公民的健康权利，社会经济权利，社会文化权利。董小龙认为，体育权利是国家通过体育法律规定，对体育法律关系的主体可以自己觉得作出某些行为的许可和保障[8]。他强调体育权利是公民享有的宪法和法律赋予的权利，是一种公民权，同时是体育人权的一种法律化，但与体育人权有区别。人权是作为一个人生来就应享有的自然性权利，体育权利是人权在法律上的表现形式，它的外延比人权小得多。但他最新的研究又承认中国公民体育权利是一项基本人权，也是项基本的宪法权利[9]。王岩芳认为，体育权利是指由宪法和法律所保障的，人们能够通过接受体育教育、进行体育锻炼和参与体育竞赛的方式，获取身体健康和精神满足之利益的意志和行动自由[10]。她认为体育权利主要属于宪法确认的公民的社会经济教育、文化方面的权利；也体现了对人的生命健康和自由利益的维护，是民法上生命健康权和自由权实现的重要途径[11]。陈远军认为，体育权利就是指公民或者组织在社会生活中，可以获得身体健康和进行体育锻炼的自由以及平等和竞争的机会和资格，从而享有能达到最高体质和心理健康标准，最终实现最大自我利益和公共福利的可能性[12]。他在逻辑上将应有体育权利视为构建法定体育权利的源泉和基础，实有体育权利视为构建公民体育权利的参照标准。张杰认为，公民的体育权利是每个公民获得从事体育活动的资格、条件与技能，从事自己所选择的体育活动并且从中获益的权利[13]。他提出体育权利应包括5个要素：利益要素，资格要素，要求要素，技能要素和自由要素。利益要素、要求要素和自由要素作为一般权利的共性表达，而资格要素和技能要素则强调了体育权利的逻辑合理性。由于张杰主张每个公民都享有体育权利，这和体育权利的现实性差距较大，因此，他通过资格要素的泛化和技能要素的限制，使得体育权利保持张力的存在和发展。他指出，现实中没有获得体育利益的众多主体，不是没有体育活动的条件和设施，而是没有体育活动的技能[13]。雷金火认为，公民的体育权利是公民享有体育运动，追求生命健康的权利[14]。他指出作为体育权利，应包括以下几个要素：利益要素，资格要素，权能要素，自由要素。提出利益主张要有相应的资格，体育利益、资格的成立必须以权能为前提。他的体育权利只要指向大众体育权利，认为大众体育权利既是道德权利，也是法律权利。权利主体在法律允许的范围内，可以按个人意志去行使或放弃某种体育活动的内容和形式。可见，他的体育权利观实际上将公民与大众等同，将道德权利与法律权利等同。童宪明认为，体育权利就是由国家法律法规确认的、公民或组织在社会生活中享有的关于身体运动的权利[15]。他综合了霍菲尔德的权利4要素论、葛洪义的权利4要素论和夏勇的权利5要素论，提出体育权利应由利益、主体的意愿、主体的行为和自由4个要素构成。在童宪明看来，权利只有通过行为才能现实地存在。体育权利也离不开主体的行为，这种行为不仅包括身体的运动，也包含对体育的欣赏、评论等[15]。显然，童宪明的4要素说突破了关于权利作为一种可能性存在的法理通说。同时，他的观点也反映了体育权利作为法定权利和实有权利的冲突。张振龙认为，体育权利就是由法律确认的人在接受体育教育和从事体育运动过程中所应享有的自由和利益。他强调3个方面：第一，体育权利是人生来就有的，而不是法律赋予的；第二，体育权利的核心内容为体育教育和体育运动；第三，将权利的本质归结为自由与利益，对权利的要素进行整合[16]。他反对体育权利是法律赋予的，同时又承认体育权利是法律确认的。这种矛盾的立场并不是只有他一人持有。凡红认为，体育权利是公民所享有的，符合社会道德规范和法律规定的，有关体育的正当权力和利益[17]。他指出中国学者对体育权利的理解主要是从法律角度出发，而忽视其道德方面的内涵。他坚持必须考虑到不同民族的“道德伦理体系”对体育权利的影响。同时，笔者注意到凡红使用权力和利益给体育权利下定义，更多地使用了社会学理论而非法学理论。应当说，凡红并不是第一位认识到体育权利具有道德因素的学者，但他是第一位在体育权利定义中，坚持道德规范和法律规定同时作为我国体育权利来源的学者。2体育权利概念研究的逻辑困境此处“逻辑困境”不仅指概念如何在内涵外延上保持一致性，也包括概念如何反映现实、如何构建体育法学体系将要面对的困难。2.1体育权利的主体因素：一元与多元体育是以身体活动为媒介，以谋求个体身心健康、全面发展为直接目的、并以培养完善的社会公民为终极目标的一种社会文化现象或教育过程[18]。虽然，关于体育的定义千差万别，无法统一，以至于欧洲体育白皮书将sport（体育运动）定义为：所有形式的身体活动，自发或是有组织的参与，旨在改善体能或是促进心智健康、融洽社会关系或者在各级竞赛中夺标的[19]。但是，我们仍然可以至少找到一个共同的基础，即身体活动。离开了身体活动就谈不上体育，因此，作为个体的人是体育运动中不可或缺的因素。同时，我们也经常看到现实生活中，体育运动并不是只有个人项目，还有集体项目；体育比赛不仅允许个人参加，也允许团体或者组织参加；体育组织不仅接纳个人入会，也接纳团体甚至国家入会。事实上，经过分析，你会发现无论个人项目还是集体项目最终承担者仍然是个体的人，集体项目无非是个人的组合而已。其权利最终的享有者仍然是个人，所以我们会看到足球世界杯的金牌每人一枚，NBA的总冠军戒指每人一个，接力跑的积分双倍。更重要的是，你会发现体育运动中许多凝结在个人身上的权利是无法转移的。比如，对身体处分的自由，荣誉的获得等。因此，在体育运动中产生的大多数权利具有人身属性，组织和企业无法拟制，这些拟制人也就无法享有这些权利。如果我们承认自然人、法人和其他组织都享有体育权利，无异于宣布体育权利是不平等的。为了更好地理解该问题，笔者以为需要对体育法律关系主体和体育权利主体、公民和人这两组概念做一关系说明。法律关系主体制度发源于古罗马，最初只具有民法意义[20]。我国著名民法学者梁慧星先生认为民事法律关系的主体，又称民事权利义务的主体，或简称民事权利主体，或权利主体[21]。我国体育法学界通常认为体育法律关系包括主体、内容和客体。体育权利义务作为体育法律关系的内容必须与体育法律关系的主体与客体有机地统一起来。由于体育法律关系的主体包括公民、法人、其他组织和国家，顺理成章的，体育权利的主体也应包括以上4个主体。虽然将法律关系主体和权利主体相等同，几乎已成常识性知识，但是笔者对这一理论仍持保留态度。最深刻的教训是我国第一部体育法—1929年《国民体育法》第一条规定：中华民国青年男女有受体育之义务，父母或监护人应负责督促之[22]。这种立法就是将法律关系主体和权利主体相等同的后果。由于国家和国民均为体育法律关系的主体，体育法律关系主体和体育权利主体又混同，国家便乘机剽取了国民体育权利主体的自由地位，并将国民置于义务主体的强制地位。如果国家只具有体育法律关系主体地位，而不具有体育权利主体地位，那么国民就不会在法律上沦为体育义务主体。从这个角度说，将体育法律关系主体和体育权利主体相等同是值得反思的。在论及体育权利主体的范围问题时，公民作为体育权利的主体为各种研究文献所认可。公民一般是宪法概念，民法上强调自然人，刑法里涉及犯罪人（贝卡利亚）和被害人，诉讼法里使用当事人和诉讼参加人，国际法里认可个人和法律人格等“人”的法律主体称谓。笔者在使用其他主体概念的时候更多地是考虑到如何扩大权利主体、如何发展权利范围，并不试图削弱公民的地位。在笔者看来，国际体育赛事和国际体育人才流动是主体实现体育权利的重要活动和表现形式。在任何高水平联赛中，很难想象绝对排斥国外优秀选手的后果。而这一现实需求的法律表现便是体育权利的主体范围问题。笔者也曾经固守体育权利的公民主体观，但是，它排斥了优秀国外选手参与本国体育赛事和活动的法律机会，剥夺了国外选手的体育权利。因为公民作为宪法概念，无论如何也不可能包含外国人。这种逻辑困境必须有一种合理的法律解释。虽然人较之公民和自然人这样的法律概念更加通俗化，缺乏配偶、禁治产等“法言法语”的专业化，但是，笔者试图做这种探索，而且从体育是一种人权的角度说，将人视为体育权利主体是具备理论支持的。2.2体育权利的客观因素：存在与过程社会的发展使得人由“动物人”向“社会人”转变，而社会人也在不断地完成人的“更新”，实现人的现代化[23]。社会促进人的进步，同时制约人发展的尺度与范围。马克思主义认为，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展[24]。这是传统的权利与社会发展、权利与社会存在关系的经典表述。但是，工业经济下的社会环境与信息经济和知识经济背景下的社会条件差别巨大，现代社会不仅存在物质关系和思想关系，而且存在实质关系和虚拟关系。因此，权利的时代内涵不应当仅仅考虑社会、经济因素。关于体育权利与社会发展的关系，于善旭认为体育权利能够成为一项独立的权利，是现代体育发展成为全民参与的专门性社会活动的结果[4]。笔者不反对社会存在对体育权利的根本性和整体性的决定作用，但本文质疑体育权利与社会存在的直接因果性。本文认为体育权利与社会发展之间还存在中介力量或中介过程。体育权利并不直接与社会发展成正比例相关。笔者以为体育成绩作为体育权利的社会表现形式，有力说明了社会发展条件和体育权利在一定程度上的非同步性。比如，社会经济相对落后的巴西、阿根廷，其足球水平堪称世界一流，人们参与足球运动、参加足球竞赛、接受足球教育和享受足球生活的权利与乐趣丝毫不亚于欧洲5国。因此，笔者以为，体育权利和社会经济往往会出现时空上的异质性，尽管从根本上说体育权利摆脱不了对物质存在和社会经济的依赖。这种异质性现象使得我们不得不考虑体育权利与社会发展之间关系的逻辑空间，即是否有某种中介力量或中介过程可以更好地表达或完成体育权利与社会发展之间的链接关系。2.3体育权利的内容要素：利益、自由、资格和法力关于权利的内容因素，有康德的意志说[25]，耶林的利益保护说[26]，洛克的自由说[27]，梅克尔(Merkerl)的法力说[28]，雅维茨的行为尺度说[29]，德沃金的法律原则说[30]等。从体育权利的概念界定看来，体育法学界出现了于善旭的自由和资格说、汤卫东的权能说、董小龙的法力说、常乃军的利益说等。尤其是常乃军认为：“公民体育权利资格理论、体育权利主张理论、体育权利自由理论、体育权利法力理论都只是反映了公民体育权利的现象，公民体育权利的本质则是体育权利内部联系，它深藏于体育权利的现象背后，是深刻的、稳定的，需要通过抽象思维才能把握。公民体育利益理论透过纷繁复杂的公民体育权利现象，抓住了体育利益这个本质特征，最大程度地接近了公民体育权利的终极。”[31]张振龙也认为无论是主张、资格还是权能，本质上均是利益或自由的一种表现。笔者以为权利利益说只是规范法学的一种时代解读，如耶林的“权利是法律上所保护的利益”，这种观点是工业经济时期，人们对物质追求无限膨胀的结果。当社会进入价值重构的时候，这种观点将失去其现实基础。所以，反对者指出有些权利并非利益，利益只是权利之一部分[20]。也有学者指出：“因为法律所保护的利益，有权利及利益之分，法律所保护的利益并非完全可以权利视之。其不足之处，是无法解释有些为法律所保护的利益还没有被类型化为权利的现象。例如，雇主为离职的会计出具离职证明书时，隐瞒离职会计盗窃公款的事，致使新雇主遭受财产不利益。新雇主可以信赖利益受损而请求原雇主赔偿损害，却无法说原雇主到底侵犯了他的何种权利。”[32]体育权利应当注意到体育运动的特殊性，体育的目的性和社会文化价值是体育特殊性的重要组成部分。体育不仅促进人的身体健康、也提升人的心智健康、培养完善人格、塑造积极的市民意识。卢梭在《爱弥儿》中写道：“你假如要培养学生的智力，你应当培养那智力所要控制的体力。为了使学生良好而敏慧，你要给他的身体以不断的锻炼，使他的身体强壮而健康，你要让他工作，让他做事，让他奔跑喊叫，让他成为有体力的人，他不久就成为有理性的人了。”[33]联合国教科文组织1978年的《体育国际宪章》序言中强调，体育运动应谋求促进人们之间密切交流，公平竞赛、团结友爱、相互尊重与了解、对人的正直与尊严的充分尊重；宪章第一条规定：每个人都有参加体育运动的基本权利，这是全面发展其人格所必须的[34]。据此，体育权利是唤醒人的尊严、塑造完善人格的必要组成内容，人格与尊严是体育权利的价值取向。也即对尊严的发现和人格的培养是体育权利的终极关怀。尊严和人格是体育权利自然属性和社会属性的统一。基于上述讨论，为了体现尊严必须肯定主体的社会地位；为了满足人格发展必须赋予一定的法律资格，所以资格构成体育权利的内容之一。作为主体的人还应当具有人身自由、行动自由、政治自由、宗教自由和经济社会自由，因此，自由是体育权利的范围和尺度。值得思考的是法力和利益是否构成体育权利的内容因素。鉴于法力说与体育权利的形式要素相重合，本文将在下一部分讨论。论及体育权利和利益的关系，似乎又要回到体育权利是什么的逻辑原点。笔者仍然坚持人是体育权利的唯一主体。因为，团体、组织、甚至国家在参与体育运动时，往往获得的是各种利益，这些利益可以通过其他法律寻求保护，而无需以体育权利的形式主张。同样地，如果人们在体育运动中产生的是普通的经济利益和价值诉求，完全可以通过主张其他权利寻求法律救济。因此，借助利益的外衣可以实现体育权利与其他权利的剥离。也正是通过排除利益因素，实现了体育权利的独立性存在。2.4体育权利的形式因素：法定主义、自然主义与约定主义在我国法学界，关于权利的法定性基本可以达成一致。张文显认为，权利是“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段[35]。公丕祥更是坚持“权利是一个法律上的概念，无法律，亦无权利。权利作为一种社会关系和意志要求，就应然层面而言，是人类价值的集中体现或载体，是人作为社会主体的价值确证方式，是主体资格的权能表现。”[36]但是，这种法律权利说并非没有异议者。周永坤就认为，权利是社会或法律承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力[20]。陈弘毅指出，权利同时还含有合理的意蕴，这是权利的伦理要求。故权利指正当而有所主张而言，并非“争权夺利”[37]。自权利的产生、形成以及实现的整个过程来看，其不可缺少的一个前提价值判断是个人是自身利益的最佳判断者，而权利的机能在于保障个人的自由范围，使其得自主决定，组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则，俾能实现个人的自由，发展人格以及维护人的尊严[38]。若将权利本质理解为享受特定利益的法律上之力，权利就很容易被看作是为达目的可以不择手段的工具，因为权利所指的合理蕴涵以及正当而有所主张完全没有在权利的本质中得到体现。其结果是贮藏在权利上的价值无法得到彰显，其所肩负的机能也将大打折扣。从国外对权利来源的认识来看，现代社会以前，臣民和奴隶是君主的财产，毫无权利可言。近现代西方法学家提出“天赋人权”和“权利法定”的理念，社会法学派则认为“人赋人权”，即权利是通过在社会交往和社会生活中获取的。可见，对权利的形式要件并非没有争议。关于体育权利的形式要件，通常认为需有法律规定或者法律确认。虽然在体育权利是否需要法律依据上，从来没有受到国内学者质疑，但是，已有多项研究在论及体育权利时，一并谈到了作为道德权利的体育权利。如有研究者指出，对于体育而言，较早出现的是体育的道德资格形态，在伦理的视野中，人们参与体育有着某种“应当”或“正当”理由的支撑，任何人都不会去怀疑某人早上起来跑跑步有何不妥之处，这种理由也不必要获得法律的支持[39]。也有研究者认为，体育运动的权利包含有“正义”的意思[13]。冯玉军认为，在人类历史的很早阶段，体育活动就被希腊人理解为是一种“自然权利”[7]。关于体育权利法定说的最新质疑来自凡红2008年出版的《体育权利论》，该书从民族差异导出各民族的道德伦理体系区别，进而质疑体育权利法定的正当性与合理性。关于体育权利法定的另一个被忽略的因素是法律的当地政策、公共利益和价值追求差异。体育作为一种“世界语言”，具有相同的规则、使用相同的术语。我们可以认同马拉多纳的上帝之手逃过了裁判的眼睛，但是没有人会认同手球在足球比赛中是合理的。当罗纳尔多可以根据国际足联规定自由转会的时候，我们无需担心冯潇霆自由转会能否成行。这种现象说明，体育权利的来源并不仅限于法律规定。社会惯例、约定等都有可能成为体育权利依据。坚持体育权利法定说的直接后果可能导致体育权利与体育人权关系的冲突。目前，国内体育法学界如于善旭[4]，张厚福[40]，李雁军[41]，黄世席[42]，邓小刚[43]和董小龙[9]等学者均认同体育权利是一项基本的人权。而关于人权的基本常识是人权指人的基本权利，是人人与生俱来的自然权利，人权是公民权的基础和源泉。显然，人权并不需要以法律规定为基础或来源。但是，严格的体育权利法定说排除了法律之外的体育权利，因此，严格的体育权利法定说与体育人权理念相悖。也有学者从应然权利、法定权利和实然权利的角度，将属于人权范畴的体育权利视为应然权利，从而理顺体育权利法定的逻辑关系。3体育权利概念逻辑的协调与发展综合上述分析，笔者以为体育权利主体多元说抹杀了体育权利的特殊性和独立性，体育权利社会经济基础说忽视了体育运动的独立发展原则，体育利益说混淆了体育权利与体育利益、体育权利与其他权利的区别，体育权利法定说窄化了体育权利的范围。笔者以为，理顺体育权利概念的逻辑关系，需要理顺自然权利与法定权利、法律规定与社会承认、公民权与人权等几组关系。实际上，我们可以从于善旭的相关文献中寻找逻辑突破的影子，他在坚持体育权利法定原则的同时，又将公民体育权利分为明示的体育权利和推定的体育权利。“明示的权利是法律文件中明确规定、直接表达的权利……推定的权利是以明示的权利，或与之相关的法律原则为依据而推导出来的权利，这一过程称为权利的推定。我国公民体育权利的法律推定，大体有以下几种：由明示的一般权利具体分解、引申的推定，或对具体权利列举省略的推定……从法律法规的保护性规定中，因其