两种经济犯罪的法经济学分析

蒋煌荣——两种经济犯罪的法经济学分析[1]【内容提要】洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在於前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的徵象或里程碑。洗钱罪的内涵，就是遏阻各类不法资金流动，断绝跨国及区域犯罪的刑法制度；乃为了维持国家司法权的有效运作及吓阻跨国犯罪。从大陆法系的法释义学观点来看，制订洗钱罪就是为了保护国家司法权的法益。大陆法系对於财产来源不明罪的入罪化，一般仍坚守其刑法之基本理论的立场--认为刑法规范的功能在於保护法益；财产不明来源罪所保护的法益是「公务员的廉洁性」。从侵权行为法与刑法的区别标准来看，将洗钱行为与拥有不明来源财产之行为入罪化，并无不当。惟在评价行为时，应考量不法意识，以免使刑罚无效率。但上述二行为是否应予入罪化，仍需逐一检视是否有违其他刑法原则或法理。依据行政罚的刑罚性质，并基於社会成本的考量，非不得以行政罚代替刑罚，以免有违比例原则之虞。换言之，纵然洗钱行为与拥有不明来源财产具有可罚性，未必不能仅以行政罚论处。政府各部门--包含行政、司法及立法院衮衮诸公，应该提升政府效能及效率。将多如牛毛的各类法规作有效率的修订、整合，而不是动辄祭出刑罚威吓或安抚人民；如此显然不符宪法保障人权之规定与精神。

【关键词】洗钱罪、财产来源不明罪、刑事政策、法经济学、行政罚壹、前言

综观世界先进各国对洗钱罪及财产来源不明罪的制订，可谓是近代刑法学的一个重要里程碑。洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在於前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映[2]，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的徵象或里程碑。

洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型[3]。此即学者所言之洗钱防制的功能，应扩及各种恶性重大的经济犯罪及贪污犯罪的主张[4]。

而关於财产来源不明罪的制订，则与近年来发生的各种贪污案件有关。上至前总统下至地方官员，以及各大企业高阶主管，都牵连在内的官商勾结；贪腐与白领犯罪，可谓层出不穷，令人痛心疾首[5]。立法院衮衮诸公乃顺从舆论，仿效外国立法例，尽速提案增订财产来源不明罪[6]。

但异议者有谓洗钱防制法的规定，未尽符合刑法之基本原则[7]；甚至认为是「法律美国化」的结果，使得传统法益的概念受到伤害，有让渡国家主权之虞[8]。不过，「法益概念的机能丧失」似乎是世界各国共通的刑法学困境[9]，是否与洗钱防制法的规定，或「法律美国化」的结果有关，还是纯粹因法律之本质--民主国的制度性功能使然，仍待进一步研究方得确知。此外，关於洗钱罪有违背不自证己罪原则，或财产来源不明罪有违背无罪推定原则...等等之虞；致刑法基本原理的机能逐渐退化[10]，吾辈应仔细探究以厘清此一刑法理论之纠葛。

因此，洗钱罪与财产来源不明罪的规范，对於法律失灵的填补，以及因应新型态的经济犯罪造成的失序，能否达到预期的效果，实有综观所有面向及理论，予以检讨的必要。

故本文首先就洗钱罪与财产来源不明罪的立法背景，作简单之说明；再各别就洗钱罪与财产来源不明罪之内涵、定义及要件讨论。其次，分别以法释义学方法及英美的法经济学方法，分析两罪的刑事（立法）政策，及入罪化的效果对社会成本的影响。再以刑罚谦抑原则、无罪推定原则、不自证己罪原则，分别比较两罪之异同。其中，本文的重点是解析两罪和刑法的基本原则之间的逻辑关系--尤其是财产来源不明罪与无罪推定原则的逻辑关系，与传统的辩证法学略有差异；可说是学者陈志龙所提倡之逻辑法学的实践[11]。此外，在法经济学的分析方面，运用简单的代数运算，佐证刑法的基本原则之合乎诉讼经济；间接证实研究刑法理论，须以刑法基本原则为基础的必要性。

本文的研究偏重使用逻辑法学及法经济学之方法，主轴放在刑罚谦抑原则的发挥，故最后以讨论行政罚替代刑罚之可能，作为本文的总结。贰、洗钱罪之内涵、定义及要件

一、内涵

洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型。而且，由於交通、运输、通信、电脑及网路科技的发达，经济、金融、政治、文化、艺术、军事、犯罪、恐怖活动...等等全球化（globalization）的结果[12]，刑法学及法规制度也走向全球化--有学者称之为「刑法全球化」[13]。许多学者即认为制订洗钱刑法，应是受到刑法全球化的影响，为国际社会秩序之共识价值的具体产物[14]。

换而言之，在全球化的助长之下，跨国犯罪日益猖獗，各国纵然耗费大量金钱与人力，用以防范、侦查及追诉重大犯罪，仍经常徒劳无功。归根究底乃是因为全球化的结果，使不法所得可以在世界各地畅行无阻，资助各种跨国犯罪；同时亦助长罪犯及犯罪全球化。正本清源之道，就是各国一致制订有关防制洗钱的刑法，遏阻各类不法资金的流窜，断绝跨国及区域犯罪的养分；洗钱刑法就是在此一国际共识下形成的具体产物。

故洗钱罪的内涵，就是遏阻各类不法资金流动，断绝跨国及区域犯罪的刑法制度；乃为了维持国家司法权的有效运作及吓阻跨国犯罪[15]。从大陆法系的法释义学观点来看[16]，制订洗钱罪就是为了保护国家司法权的法益[17]。不过，学者林东茂认为，按我国之洗钱防制法第1条的规定：「为防制洗钱，追查重大犯罪，特制定本法。」应属立法之错误--因追查重大犯罪并非等於保护国家司法权的法益[18]。而学者邱忠义则认为，从「法益还原论」的观点来看，虽可将洗钱罪之保护法益，视为保护国家司法权的法益；但国家司法权的法益并非真正之法益--仅为技术意义之法益。洗钱罪之保护法益，其实是不特定多数人的财产请求权[19]。

二、定义

从罪刑法定原则来看，洗钱罪当然是指该当洗钱行为之构成要件，且无阻却违法与罪责事由的犯罪。而所谓的洗钱行为，主要是指将不法资金，经由各种管道转换成外观上合法，或无法追查及确认为不法资金的行为[20]。

「美国联邦法典」第18篇规定有四种洗钱犯罪，且在实务上归纳出洗钱的主要方式有：将钱存入海外银行、汇钱到外国的保密银行、买卖股票、到赌场换筹码[21]。而美国「关於组织犯罪之总统委员会」对洗钱行为的定义，是：「隐匿非法来源或用途之收入，并掩饰而使其外观合法的过程。」这也影响了德国对洗钱罪的定义[22]。

德国对抗洗钱犯罪，原本是针对组织犯罪及毒品犯罪，后来受国际法及欧体法的影响，全面扩大成各种犯罪类型[23]。德国对洗钱罪的定义，规定在2008年1月修正后的刑法第261条中[24]；第261条的规范名称在立法当时称为洗钱，之后变为洗钱及掩饰非法财产价值[25]。

我国对洗钱罪的定义主要规定在洗钱防制法第2条：「洗钱行为是指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。」不过有学者认为此一规定有违不自证己罪原则、个人责任原则及不罚后行为的法理[26]。

三、要件

按2008年6月11日修正后之洗钱防制法第2条规定，洗钱行为是指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。故所谓洗钱行为，应该同时该当下列所述之主、客观构成要件[27]。

（一）客观构成要件

1、洗钱行为乃与重大犯罪有关联之后行为，但不限於重大犯罪所衍生或直接相关之行为。依洗钱防制法第3条，重大犯罪系指最低刑度五年以上有期徒刑的犯罪，及特定严重危害社会治安和经济秩序的犯罪。

2、掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。

3、依洗钱防制法第4条规定，因犯罪所得财物或财产上利益，包含直接因犯罪取得之利益与报酬，或由前者变得之物或财产上的利益；前行为涵盖的范围较赃物罪广泛。

（二）主观构成要件

1、须为直接故意行为：据最高法院95年台上字第1656号判决，成立洗钱罪应以行为人有为犯罪之人逃避或妨碍犯罪之追查或处罚，而有掩饰或隐匿犯罪所得财物之洗钱犯意及洗钱行为为必要。亦即行为人须有为该犯罪之人逃避或妨碍犯罪之追查或处罚，而掩饰或隐匿其犯罪所得财物之犯意（洗钱之犯意），并有为逃避或妨碍犯罪之追查或处罚而有掩饰或隐匿之行为（洗钱之行为），始克相当。故该当洗钱罪之行为人，须具备洗钱之犯意的主观构成要件，否则难以洗钱罪相绳。

2、须有不法意识：按古典犯罪论体系的故意理论，认识并实现敌对社会的构成要件，即具有不法意识。而欠缺不法意识，论为欠缺主观故意[28]。学者黄荣坚则将不法意识分成「对社会侵害性的认识」--通说之「实质违法性认识」，以及「法禁止的认识」两种。认为两者皆是不法意识的必要条件，两者并存才是不法意识的充分条件；若其一有所欠缺，即不该当构成要件--至少可阻却罪责[29]。参、财产来源不明罪之内涵、定义及要件

目前，世界各国的刑事政策，如同日本的刑事政策一般，受到国际条约及国民安全感的压力，走向刑罚积极主义，逐渐与刑法的谦抑原则背道而驰[30]。对於拥有来源不明财产的入罪化，无疑地受到刑事政策的影响或主导。以下将介绍财产来源不明罪的制订政策，并简单比较英美法的刑事政策，以及检讨我国财产来源不明罪之规范强度与效果。故本文先从传统的法释义学观点出发，探讨财产来源不明罪的内涵、定义与要件。再对於入罪化的基础--法益概念，以英美法之刑事政策的观点诠释，并与传统的法释义学观点比较，希望能有助於厘清刑法的法益理论之轮廓；进而了解财产来源不明罪之立论基础。

一、内涵

大陆法系对於财产来源不明罪的入罪化，一般仍坚守其刑法之基本理论的立场--认为刑法规范的功能在於保护法益；财产不明来源罪所保护的法益是「公务员的廉洁性」[31]。这与英美法务实的立场（实用主义或功利主义）显有不同[32]；二者的刑法理论各有优劣，事实上难分轩轾。

（一）法益理论的基准与缺陷

擅长法释义学的大陆法系，套用法益的概念以配合刑事政策，进而合理将特定行为入罪化所作的概念法学解释，有时难免有牵强附会之虞[33]。因为，所谓的法益乃是值得刑法保护的生活利益[34]；按大法官释字第544号解释推论，可知值得刑法保护的生活利益为何，应属立法裁量的权限--即刑事政策的目标。亦即，法益的概念是配合刑事政策，进而合理将特定行为入罪化所作之概念法学解释。故纵使法益是不法构成要件之基准，或刑事立法之指标，亦不能脱离刑事政策的目标或评价而不受拘束[35]。尤其，难以想像已侵害「防制非法所得的国家法益」，而无侵害「维护社会金融秩序的社会法益」，或无侵害「个人财产的回复请求权之法益」--此似为主张「法益还原论」之所由生。故将财产来源不明罪所保护的法益，认定为「防制非法所得的国家法益」，或「维护社会金融秩序的社会法益」，或「个人财产的回复请求权之法益」，各有其道理；这种情形就如同洗钱罪与赃物罪的学说百家争鸣一般，令人莫衷一是[36]。德国在制订洗钱罪时，就因为遵循法释义学而与欧盟指令格格不入，认为洗钱罪的构成要件是「有怪味的填补漏洞者」[37]。

（二）法释义学的极限

法释义学利用语言逻辑的变换，对於法学理论的深入发展有其贡献，但有时也难免囿於语意学的先天局限，而为结果取向的解释[38]，或陷入各自表述与相互矛盾。刑法的法益理论也有其限制，若太过依赖则难保掉入修辞法学中，成为一种套套逻辑的（tautological）语言游戏[39]。例如有关吸食毒品的烟毒犯，该以数罪并罚处断，或评价成接续犯、抑或集合犯（Kollektivdelikt）来处断，即因法释义学的本质及局限，使各家学说不断迁就司法资源，及人民的法律情感而调整；因此众说纷纭。甚至，有学者从司法精神医学的角度研究，认为烟毒犯的大脑已失去正常人的功能，应属难以自我控制的病患--非罪犯，不具责任能力，应给予治疗而非刑罚[40]。可见法释义学适用在罪责理论有其极限，无法超越精神医学而接近自我完备；否则可能成为不合经验法则的辩证，或滥用自由心证的清谈巷议，并非科学[41]。

（三）刑事政策与英美法的观点

然而，以英美法之功利主义或实用主义的立场来看，财产来源不明罪的入罪化，可能仅仅是因为民意、社会舆论、减低犯罪侦查的成本...等因素，综合形成刑事（立法）政策--即「被听到的声音与代表的利益之函数」[42]。从另一个面向观察，英美法的刑事政策或刑法典的基础，似乎更具有权力的正当性[43]，而且较不易昧於社会现实而窒碍难行。英美法系国家行之多年的通奸除罪化，或性产业之合法化，就是好例子。我国却直到2009年11月的大法官会议第666号解释公布，才宣告「罚娼不罚嫖」的现行法令违宪；认为性交易工作者应受宪法明文规定之生存权、工作权的保障，甚至还有大法官提及保障性自主权。由此可知，过度执著於法释义学方法，或漠视法经济学方法，可能有悖离法安定性原则，造成自我矛盾，或制订、适用违宪法规之虞[44]。

（四）法经济学的观点

事实上，大陆法系的法释义学评价体系，藉由法概念的不断阐释，形成接近自我完备的法学逻辑或辩证体系，用以涵摄诸多法律事实及行为，形成法律评价且赋予法律效果。套用统计学上的大数法则来看，社会体制及社会个体的行为，因此变得有规律--符合热力学第二定律[45]、便於在数字上管理[46]且容易预测。故大陆法系的法释义学评价体系，本身即为最小成本，且不断自我完备以因应社会发展，减少各种成本的知识系统。是以，所谓的法释义学评价及法学体系的建构，并非与系统成本或社会成本的考量无关；这在许多刑法原则--比例原则、罪刑法定原则、罪刑相当原则、犯罪竞合论、罪数论..等--的辩证中，都可见其端倪。就此而论，法释义学评价及法学体系的建构，潜意识里并未脱离英美法之法经济学的思考。反面观之，英美法偏重法制度功能的功利主义取向，有时即因缺乏较完备的法释义学之逻辑辩证，造成太多例外原则，或法原则的冲突[47]--英美法的证据法则即为适例；这是英美法理论体系的主要缺陷之一。其次，所谓的「被听到的声音与代表的利益之函数」，隐含不理性的民粹主义及偏私的公共选择（publicchoice），与理性的法体系间存有相当之紧张或冲突。大陆法系的法释义学评价体系，与偏重功利主义取向的英美法，都不完美；彼此似有相互撷长补短之必要。学者黄荣坚即认为，刑事立法及司法都应该有利於人民，并且权衡公益与私益的利害轻重，如此才不致抵触宪法所保障的人性尊严原则[48]。这种观点与英美法的功利主义或实用主义法学，甚至法经济学强调的社会成本与经济效率，其实相去不远。因为事实上，法律与经济原本就是相互依存、相互补充的社会体制[49]。

（五）回归宪法的检视

英美法学者考默萨（NeilK.Komesar）认为宪法设计了政府制度，其本身也取决於这些制度间的选择；违宪审查的本质就是制度选择，且大多数的法律都取决於制度选择的结果[50]。因此，财产来源不明罪的入罪化，与其说是保护法益，毋宁说是因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），政府对法律漏洞的填补。亦即，本文认为财产来源不明罪之规范的内涵，主要是防范高阶公务员的贪污或白领阶级获取不法所得；其次是抑制各种不当所得的隐匿，所造成国家税收的损失；最后则是为了规制社会经济与金融秩序，维持社会的分配正义及公平。此故，来源不明的财产是否有以刑法规范的必要性，应综合考量现行的各类法规范，其规范密度及强度是否有缺漏或不足；否则，纵然法令多如牛毛，徒法亦难以自行。

（六）小结

综上所述，贪污治罪条例第6条之1新增订的财产来源不明罪，虽仅适用於公务员，但本文认为白领阶级似亦有受规范之必要。因为，企业之高阶主管或经理人掌控大量社会资源，动辄影响数十万（甚至千万）人之生计的违法（或脱法）事件层出不穷--例如各种白领犯罪及2008年的全球金融风暴；於今益显白领阶级之影响力不下於一国之政府，受规范之必要性实不亚於公务员。只是该规范应否纳入刑法或特别刑法，不无进一步研求之余地。

二、定义

我国2009年4月修正后之贪污治罪条例第6条之1规定，有犯第4条至第6条之被告，检察官於侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。

本法条明文规定以超出最近一年的综合所得总额，为有无不明财产之最低衡量标准，相当合乎法明确性原则。又基於「刑法的谦抑原则」或「微罪不举的原则」，甚至「诉讼经济原则」，对於财产来源不明罪的入罪化，应限於相当金额（或钜额）的不明财产，乃属考量社会通念或伦理上的可责性[51]之当然解释。故财产来源不明罪所谓的「财产」，是指相当金额或钜额之财产；其中，相当金额或钜额应依大法官释字第602号解释理由书中所说的社会通念（或社会相当性）为断。

而来源不明应是指非正当或非合法管道之来源，故来源不明未必等於不法，但不法来源必属来源不明之一种。简言之，财产来源不明罪的定义，就是指拥有非正当或非合法管道之来源的相当金额或钜额之财产。

三、要件

按贪污治罪条例第6条之1的规定，本罪的要件有：

1、因涉嫌贪污罪被发现：有犯贪污治罪条例第4条至第6条之被告公务员，於检察官侦查中被发现有涉嫌同法第6条之1规定的情形。按罪刑法定原则，非属涉嫌贪污罪被发现有涉嫌同法第6条之1规定的情形，应无本法条之适用余地。

2、犯罪主体为犯贪污罪第4条至第6条之被告公务员本人，及其配偶、未成年子女：贪污治罪条例所称之公务员，即刑法第10条第2项规定之公务员[52]。知名的公法学者吴庚认为刑法之公务员，应属行政法上之最广义公务员--所有政府机关及附属组织之人员[53]。刑法学者张丽卿则认为，2005年刑法修正后之第10条第2项所规定的公务员，是指在公务机关组织内具有法定职务而从事公务者，或者受公务机关委托而从事公务者[54]。实务上的见解似乎较为分歧，部份认为不论是「身分公务员」、「授权公务员」或「委托公务员」均属之[55]。但亦有主张仅身分公务员才属刑法之公务员；而身分公务员不限於公权力行使事项--包括无关公权力之行政行为及私经济行为--均适用刑法之规定。且将公营事业机构、学校及公立医院之职员归类为授权公务员，对此等授权公务员是否适用刑法第10条第2项，颇有微词[56]。

3、犯罪主体所有之财产显有异常增加：在检察官侦查中，犯罪主体自涉嫌犯罪时及其后三年内，任一年间所增加之财产总额，显有超过其最近一年度合并申报之综合所得总额。故仅为管理、占有或持有钜额之不明财产，应无本法条之适用余地。

4、未履行说明义务：於检察官侦查中，被告公务员本人应就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者、说明后无法查核者--包含幽灵抗辩[57]，即该当本罪之构成要件。故被告公务员之配偶、未成年子女无说明之义务；被告公务员於本案起诉后之审理中为说明者，仍该当客观构成要件[58]。

5、限於直接故意[59]并具不法意识：刑法规范本以处罚故意为原则，处罚过失为例外。而行为人之主观上具有直接故意的恶性，又较具有间接故意为重；是以论罪科刑时，具直接故意者应较间接故意者为重。按我国刑法第二篇第四章（渎职罪章），及贪污治罪条例第4至6条的规定观之，均是处罚主观上具有直接故意的公务员。本罪属於贪污治罪条例第6条之1的规定，乃属特别法内之特别规定，按体系解释及目的解释，自无扩张处罚要件之理；仍应仅限於处罚直接故意并具不法意识者，方得无违刑法之谦抑原则之虞。

至於不法意识，已如本文前揭所述。肆、两罪之法经济学分析

一、两罪之刑事政策的法经济学分析

洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在於前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映。

洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型。

而财产来源不明罪的入罪化，则与近年来在台湾发生的各种贪污案件，层出不穷的贪腐与白领犯罪，对社会的冲击与影响关系密切。财产来源不明罪的入罪化，与其说是保护法益，毋宁说是因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），政府对法律漏洞的填补。

从法释义学的观点来看，立法政策（或刑事政策）上决定不法行为是否列入刑罚的规范，大抵有三种考量：行为违反社会伦理的程度、行为的社会危险性、有效预防或制裁的手段选择[60]。刑事政策即是涉及刑法体系之广泛的对抗犯罪措施或制度，就是「刑事法的改革政策」；乃为填补刑事法之缺漏。例如洗钱之不法行为无法以赃物罪正犯处罚，亦无法以赃物罪帮助犯绳之以法，故创立特别法--洗钱防制法--予以规范[61]。然财产来源不明终究与不法洗钱非完全等价，应如何予以规范，仍有待研究，似不宜一概而论。目前的学说，有主张参考国外惩治贪污的立法例，以刑事政策制定财产来源不明罪应无不当。另则主张这样的刑事政策，从刑事立法之「有效性」的角度出发，却忽略了「法治国刑法」的思考[62]，严重破坏了现有的刑法基本原则与体系。本文认为这样的刑事政策，未必违反法治国原则；但认为不明来源的财产是否有以刑法予以规范的必要，似值再三斟酌。因为，从法经济学的「订价说（legalrulesasprices）」[63]来看，未经效率检验的刑事政策，或误将侵权行为入罪化，即有可能成为无效率之法律，将增加社会成本（或损失）。

二、两罪与刑罚谦抑原则之法经济学分析

刑法之谦抑原则又称为「最后手段性原则」[64]；顾名思义，将侵害特定法益的行为入罪化，必须符合宪法第23条规定的比例原则--合目的原则、最小侵害原则、禁止过度原则。因为，刑法规定的法律效果，是对人民最严厉的侵害，故立法者对不法行为的入罪化，应该慎重考虑，不应该为了威吓、讨好或安慰民众，使人民有动辄得咎的可能。

英美法著名的刑法学者Douglas.N.Husak，即认为刑法规范容易制定，却难以废除；并以美国大约有210万人被关在监狱中，以及有650万人受到司法的监督处遇（含缓刑与假释）；质疑所谓正义的理念。他曾准确地预测「只有严重的经济衰退，政治家们才会认真考虑减少刑事法管辖的程度与范围」[65]；在2009年2月底一语成箴--美国有好几个州为了纾解财政赤字，打算废除死刑[66]。这种情况的确足以说明，过度或滥用刑罚将对社会造成不小的负担，增加的社会成本可能超出政府的负荷。

刑法谦抑原则的上位原则--宪法第23条的比例原则，原本即具有最小成本与最大效用的经济效率；因此，本文以下将以法经济学的观点分析。

（一）刑法谦抑原则的经济效用-犯罪行为与侵权行为之区别

知名的法经济学者弗里德曼（DavidD.Friedman）认为从法经学的观点来看，区分侵权法与刑法是否有效率并不清楚；甚至引用Landes和Posner的研究，认为适用刑法而无效率的侵权行为，适用侵权法亦将无效率。亦即，追诉不法行为时，侵权法有效率是刑法有效率的必要条件。正因为如此，所谓最佳刑罚的标准并不清楚，所以弗里德曼似亦认同谦抑原则，并主张私法的定纷止争功能较公法（或刑法）好[67]。

其次，适用刑法是动用国家刑罚权，政府必须负担较昂贵的司法成本[68]；相较之下，侵权法主要是以民事程序进行，政府负担的司法成本较少--甚至可能因收取裁判费而获益。简单说，按照弗里德曼前述的观点，适用侵权法显然有较低的社会成本--较有效率。刑法之处罚较民法严厉，且动用国家公权力，若有冤、假、错案，至少浪费双倍的社会成本，且让不法行为人逍遥法外。故必须要求较高的证明力[69]--增加司法侦查、审判的必要成本，以免浪费庞大的司法资源。

而RobertCooter&ThomasUlen认为犯罪行为同时是侵权行为，但犯罪行为适用刑法较侵权法更有效率。因为[70]：

1、完全的侵权赔偿在事实上很难达成，仅刑罚可以有效吓阻无法补偿受害人的侵权行为[71]--例如以死刑吓阻重伤害或谋杀的意图。

2、刑罚可以保障基本权利--使用权、居住权、自由权、主要是免於恐惧权。

3、刑罚可以剥夺犯罪收益，达到吓阻故意犯罪的效果。而侵权法只有在过失侵权较为有用--将侵权行为成本内部化。

4、将特定行为入罪化的刑事政策，以增加社会福利（socialwelfare）为基准；但应遵守罪刑均衡原则才能使刑罚有效率。

5、侵权行为损害少数私人权益，但犯罪行为通常损害多数公众权益，必须由国家公权力诉追。

由此可知，侵权法与刑法的区别--或适用刑法的最低限度，是未受到有效吓阻之无法补偿受害人的侵权行为--此时的侵权行为即超出侵权法的最高限度，成为超过最低罪责的犯罪行为。这样的区分方式可以保证减少社会成本，并补偿受害人的损失，使行为人知所节制。套用大陆法系的理论，就是将值得保护的重大法益，经由公共选择促成立法--入罪化--予以保护。

但这仍无法完全解释侵害个人财产法益的犯罪、无被害人的犯罪或恶性不大的犯罪，之所以被入罪化的问题。其中，关於侵害个人财产法益的犯罪，似牵涉到犯罪收益与刑罚赛局的问题，可由简单的数学关系及赛局理论找到稍微令人满意的答案。其数学关系及赛局演绎如下：

假设某一流氓A之威吓力＝60％；即被流氓A侵夺财产的100个人中，有60个人噤若寒蝉--并且假设此一寒蝉效应为定值。则：

1、无刑罚（无惩罚性赔偿）时

————被害人（财产总和＝P）

————民事求偿刑事求偿

流氓A侵夺0.2P（－0.2P）0.6P（－0.6P）

——不侵夺0（0）0（0）

由上表可知，流氓A的最佳策略是侵夺被害人的财产；被害人的最佳策略是民事求偿，此一赛局的均衡状况是：流氓A侵夺被害人的财产获利0.2P，被害人以民事求偿损失财产0.2P。

2、有刑罚（无惩罚性赔偿）时，假设刑罚是流氓A犯罪所得的2倍

————被害人（财产总和＝P）

————民事求偿刑事求偿

流氓A侵夺0.2P（－0.2P）－0.2P（－0.2P）

——不侵夺0（0）0（0）

由上表可知，流氓A的最佳策略是依被害人采取的策略再决定；因此，被害人的最佳策略是刑事求偿，流氓A的最佳策略是不侵夺。

由上述两个简单的赛局分析可知，仅有民事法可能不足以保护个人财产法益，刑罚确实可发挥保护个人财产法益的功能。其次，有关附惩罚性赔偿责任的侵权法，是否可取代相关刑法的问题，本文限於篇幅不予讨论。但简单套用RobertCooter&ThomasUlen上述的见解来看--仅刑罚可以有效吓阻无法补偿受害人的侵权行为，附惩罚性赔偿责任的侵权法仍无法取代相关刑法。

然而，无被害人的犯罪--如妨害风化、多方合意重婚、滥交（或通奸），或恶性不大的犯罪--如强制、诽谤、辱骂、轻伤害、轻瘾性毒品，何以有入罪化的必要，RobertCooter&ThomasUlen似乎已提供部份的答案--都有关增加社会福利、有效吓阻侵权行为或保障基本权利，但仍不够充分。尤其是妨害风化、滥交或轻瘾性毒品的入罪化，其合理性之基础可能涉及不同性别延续生命策略的角力--似属生物本能演化而来的意识型态，或是「太过诱人」--合乎生物之生理偏好，使得所有谦谦君子都有陷入难以把持自我的可能；因此动摇了社会伦理秩序的安定性。套用法益理论的说法，这是侵害社会法益的犯罪。其中，有关诽谤罪以法经济学理论较能充分解释。因为大多数的交易费用都是信息成本，法院判决的主要功能也是澄清或提供较可靠的信息[72]；诽谤行为严重扰乱信息的真实性，显然侵害社会福利。故许多认定事实有瑕疵的违法判决，显然浪费司法审判资源--造成司法失灵（lawlessness）[73]。

至於将同性婚姻或非人道宰杀家禽入罪化，似仅能以社会或上层阶级的道德偏好来解释[74]。其余未完全说明的部份，只剩下耶鲁学派（NewHavenscholars）的公共理论解释较能释疑；即强调国会、行政、司法整体的政治运作作用[75]--如考默萨（NeilK.Komesar）所说的「被听到的声音与代表的利益之函数」。

（二）刑法谦抑原则与不法意识的关联--不法意识的法经济学分析

欠缺不法意识的情况下，表示刑法对行为人的心理并未造成威慑的效果，此时将行为人科以刑罚显然无法发挥刑法的制度性功能；刑罚并未产生边际威慑力（marginaldeterrence），亦即法律无效率，不符合最优刑罚理论（thetheoryofoptimalpunishment）-浪费司法成本[76]。例如处罚坚信吞木炭可治病，因此使族人丧命的部落巫师（部落族人都相信其医术），显然是法律无效率。标本兼治之道应该是由政府负起卫生教育的宣导责任，因行政机关有职责与庞大资源、人力，使人民在触犯刑法前得以预防或得到矫治；毕竟不教而杀谓之虐。

不过，英美法并无如大陆法系之犯罪论体系；对於所谓不法意识，并没有如大陆法系一般--有意无意套用认知心理学的概念[77]，严格区分主观构成要件的故意、过失，与不法意识的区别及犯罪论阶层。英美刑法主要针对故意犯罪而设，故通常以具有恶意（mensrea，aguiltymind）的行为人，作为刑法的诉追对象。RobertCooter&ThomasUlen就将主观构成要件的判断基准，制作成「责任类别量尺（Culpabilityscale）」；本文修订如下表[78]：

合法定预防水准（注意义务）民事责任刑事责任

够小心（不可归咎）疏忽鲁莽故意残忍

因此，从客观事实判断行为人是否具备主观要件，英美法系显然留给法院较大的裁量权--事实上是由陪审团认定。而大陆法系的犯罪论体系显然较为严谨；对於行为人是否具备主观要件，必须由法院针对检察官（或自诉人）提出的客观事实，仔细听审后依经验法则及论理法则自由心证。就此而论，大陆法系的法院似乎较能保障被告人权并发现真实。不过，这种推论缺乏实证研究支持，仅能沦为想当然尔的臆测或亡斧意邻的猜想。

不法意识与所谓的「明知」、未必故意与有认识过失，是否相当？按刑法总则的规定，及一般情况之适用，通常不致有所混淆。但犯罪行为包罗万状，审判实务上对於「实质违法性认识」以及「法禁止的认识」两种，在特殊其况下究竟如何区别认定？都有待进一步研究。实际上纯粹由客观事实来区别不法意识与明知、未必故意与有认识过失，或「实质违法性认识」与「法禁止的认识」，多委由法院自由心证--认定因果关系与主观要件是否该当本为法院之职权。知名的英美法学者即认为，法院判决必须且必定考量刑事政策与社会观感[79]--这在审判实务上似不可避免地决定当事人的命运。

但采国民主权原理的英美法院，由陪审团适用责任类别量尺认定事实，考量刑事政策与社会观感所做之判决；未必因为赋予法院太多裁量权，有违法安定性之虞--有罪或无罪判决的失误未必较多。不过，我国法院在终身职之职业法官审理下，适用责任类别量尺之判决，即有可能流於恣意裁判。解决之道还是必须藉由法概念的辨证，厘清适用法规范的范围，以督促法院依法裁判。从法经济学的角度来看，犯罪阶层理论有利於刑法学的教育，当然有助於一般人了解犯罪行为的内涵，具有特别预防的效果。此外，可便利司法官判断犯罪行为及适用法典，较能保证犯罪判断的公平性，维护司法正义[80]。

以人头帐户之租卖为例，租卖人头帐户之行为人究竟是具备洗钱的意图？还是诈欺的意图？或仅是纯粹获利的意图？实务上即众说纷纭而莫衷一是[81]。故各级法院多以召开法官会议，经由讨论后以民主表决方式决定如何适用法律；此与法院审判的合议制之本质，以及英美法院的陪审团制度之本质，甚至德国的平民法官制（或参审制），其实大同小异--都是经由民主多数决决定是非的标准，而且都有法官造法的性质[82]。准此以观，所谓的「大陆法系的法院似乎较能保障被告人权并发现真实」，其实有待深究。

发现真实需要耗费相当庞大的交易费用购买可靠信息，而这样的交易费用正是一般活动必须支出的主要成本[83]-法院审判也不例外。是以，从经济效率分析，在发现被告之真实的主观要件方面，英美法院之审判成本未必高於大陆法院。简而言之，发现真实的程度通常取决於司法的组织（主要是司法官的遴选及养成教育）、制度（抗告或诉讼制度与审级制度等）及运作成本（当事人主义或职权主义的诉讼方式与调查事实方式等）；在司法资源有限之下，一般较无争议的结论，通常是「真相只有上帝知道」。故法律鼓励诚信原则及资讯公开，社会伦理道德亦如是；乃因其可以大量减低社会成本-甚至司法成本-之故。

（三）小结

从侵权行为法与刑法的区别标准来看，将洗钱行为与拥有不明来源财产之行为入罪化，并无不当。因为这两种行为对於国家司法权、社会经济秩序、公务员的廉洁性，乃至於均富社会的安定性、财富分配正义...等法益，都会造成莫大的侵害。惟在评价行为时，应考量不法意识，以免使刑罚无效率。至於缺乏不法意识是阻却哪一个犯罪论阶层，就目前所知，对於刑罚效率的影响并无显著差异。但上述二行为是否应予入罪化，仍需逐一检视是否有违其他刑法原则或法理；如本文后述。

三、两罪与无罪推定原则之法经济学分析

从大陆法系的观点而言，基於维护自由人权，及市场经济制度对社会的自我调节机制能有效率运行，国家发动刑罚权必须受到严格限制；非明确到无合理怀疑时不得轻易动用。

从法经济学的观点而言，再低的证据标准都可能造成冤狱，而冤狱将导致严重的社会损失；故为降低冤狱的发生率，刑事证据标准应较民事为高[84]。因此，各国的刑罚制度，逐渐演变出罪疑有利被告原则和无罪推定原则；其中，后者可说是前者的极端态样--未到一定门槛的罪嫌应推定为无罪。

纯粹以发动刑罚权而论，若正确使用刑罚（或正确判决）可得的社会福利是x，错误使用的社会成本（错误判决的成本）是y；明确到无合理怀疑的机率是90％，错误判决的机率应是10％（正确判决的机率应是90％）。动用刑罚权若未增加社会成本，则正确判决的社会福利之期望值应大於错误判决成本之期望值，加上法院的审判成本及侦查机关的诉追成本（合计为w），即：

0.9x－0.1y－w＞0

y＋10w＜9x

9x－10w＞y－－－－（1）

而粗略评估错误判决的成本，应包含纵放人犯的社会福利损失，加上被害人的冤狱成本--最少等於冤狱赔偿金z；其中，人犯的犯罪效用或收益等於对社会之固有利益的非法侵夺，是以错误判决的成本通常包含人犯的犯罪效用或收益，而且错误判决的成本通常远大於人犯的犯罪效用或收益。

此外，基於损害赔偿均衡的法理-应获之赔偿（利益）等於所受损害（成本）；纵放人犯的的社会福利损失，似可令其等於正确判决的社会福利x。故可知错误判决的成本（y）应至少大於x；在有冤狱的情况，至少大於x＋z，即：

y＞x或

y＞x＋z－－－－（2）

不过，若将社会整体视为一个人格，判决错误时等於「社会人格体」受到惩罚，应有潜在的损失，可令其最少等於冤狱赔偿金z；故以第（2）式较合理。事实上，y远大於z，故可知正确判决的社会福利x必小於错误判决的成本；亦即，判决错误的社会损失必多於正确判决的社会福利。

由（1）和（2）

9x－10w＞y＞x＋z

8x＞10w＋z

x＞（10w＋z）÷8

换言之，正确判决的社会福利至少要大於法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合的1.25倍，加上可能发生的冤狱赔偿金z的0.125倍，这样的司法系统--法院及侦查机关--才算有效率。若非如此，表示司法系统没有效率，发生犯罪即代表社会福利有损失-犯罪必损害社会福利。从另一方面来看，将特定行为入罪化，会使原本的非罪行为成为犯罪行为，很可能造成社会福利的损失；除非压低w和z。不过，就现行的实务来看，法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w，和冤狱赔偿金z都有为数不斐的最低额度，而且随经济成长率在提升而难以调低；有类似工资的僵固性质（stickywages[85]）。即使经济景气良好且有相当充分之就业率，也仅能减少司法系统的支出比例，无法减少其总金额[86]。这一点恰可证明刑法谦抑原则确实有相当大的经济效用，有助减少社会福利的损失；由此反面解释，正确的除罪化应会增加社会福利。

以美国为例，估计犯罪司法系统（criminal-justicesystem）在2002年的支出，大约是1000亿美元。其中约三分之一是警力部署的成本；而粗估一个警力的边际成本，约等於一个犯人囚禁三年所需之费用。由此也可以大胆假设，如果警力的边际成本等於犯罪数的边际降低量，增加一个警察将减少一个刑期三年以下的犯罪[87]。反面解释是若有冤狱或错误的入罪化刑罚，将浪费1000亿美元的司法资源之一部份，以及为数不斐的冤狱赔偿金，和难以估计的受刑人之岁月。

（一）无罪推定原则的经济效用分析

所谓的无罪推定原则，以证据证明度的分析观点来看，就是指可能有罪的机率等於50％--亦是无罪的机率等於50％--时，此时因情况不明，推定被告为无罪。

若非如此，即是以证据证明度达到50％就判决被告有罪；此时动用刑罚权若未增加社会成本，根据上述之刑法谦抑原则的经济效用分析数学式，可得：

0.5x－0.5y－w＞0

x－5w＞y

又y＞x＋z

故x－5w＞y＞x＋z

－5w＞z

显然矛盾，证明以证据证明度达到50％就判决被告有罪必然增加社会成本。

原则上，在证据证明度（设为k）达到50％以上时（1＞k＞0.5）判决被告有罪，动用刑罚权才可能不增加社会成本。如下证明：

kx－（1－k）y－w＞0

kx－w＞（1－k）y

又y＞x＋z

（1－k）y＞（1－k）x＋（1－k）z

故kx－w＞（1－k）y＞（1－k）x＋（1－k）z

kx－w＞（1－k）x＋（1－k）z

（2k－1）x＞（1－k）z＋w－－－－（3）

因（2k－1）＞0时第（3）式才不致矛盾，故可知必须k＞0.5。

又证据证明度若仅略大於50％，则上式（2k－1）之值必很小（接近0）；此时x必然接近数学上的无限大。亦即，以证据证明度略大於50％就判决被告有罪，必须在正确判决的社会福利达到数学上的无限大时，才不会增加社会成本（或对社会整体有所损害）。

1、再以证据证明度达到60％判决被告有罪为例：

0.6x－0.4y－w＞0

3x－5w＞2y

又y＞x＋z

2y＞2x＋2z

故3x－5w＞2y＞2x＋2z

x＞2z＋5w

在正确判决的社会福利达到法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合的5倍，加上可能发生的冤狱赔偿金的2倍时，才不会增加社会成本。按前开之「类似工资的僵固性质」，可知只有重大犯罪才需要动用国家刑罚权；显与刑法的法益理论，以及民众之法律情感不符。且按市场经济制度，财产权与人身自由、尊严、声誉、信用等之保障，若无法确实或有不确定因素产生的相当风险，将使经济发展停滞甚至崩溃，连带也减少或抽退科技的研发或投资。因此，并非只有重大法益才需要刑法规范的保障。

2、进一步以证据证明度达到99％判决被告有罪为例：

0.99x－0.01y－w＞0

99x－100w＞y

又y＞x＋z

99x－100w＞y＞x＋z－－－－（4）

其中，99x－100w＞0时第（4）式才不致矛盾，故可知x＞w；社会福利x＞法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w--这是基於有效率的司法系统的假设。又x＋z＜99x－100w，此时x＋z仅略大於0；亦即，刑罚权的作用几乎等於0，显与事实不符。

其次，由於证据证明度达到99％时，法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w会巨幅增加；原则上只有w接近不计代价时，证据证明度才会达到99％。又99x－100w＞x＋z

98x＞100w＋z

表示x数值相当大，应是值得不计代价侦查证据的重罪所换得的社会福利。然而，微罪的社会福利x其实非常有限，但证据证明度达到99％的微罪侦查代价w却所费不赀；亦即，证明在非重罪时，x必小於w。由此可知，证据证明度达到99％的判决，社会福利必有损失，司法系统必然无效率。

3、最后，以证据证明度达到100％判决被告有罪为例：

x－0y－w＞0

x＞w

又y＞x＋z

y－z＞x＞w－－－－（5）

其中，y－z＞0时第（5）式才不致矛盾，故可知y＞z。然而，此时正确判决的社会福利x仅略大於0，且法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合又必须小於x；亦即，刑罚权的作用几乎等於0，或仅发生在处罚犯罪之利益接近0的微罪，且证据证明度达到100％的法院审判及侦查成本总合接近0，显与事实不符。

事实上，y远大於z，故可知正确判决的社会福利x必小於错误判决的成本；社会福利x＞法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w--这是基於有效率的司法系统的假设；亦即第（5）式恒成立。

又y－z＞w

y＞w＋z

故可知错误判决的成本大於法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合，加上可能发生的冤狱赔偿金时，以证据证明度达到100％判决被告有罪才不会增加社会成本。由於证据证明度达到100％时，法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w会巨幅增加，错误判决的成本也应该巨幅增加；原则上只有w趋近於不计代价时，证据证明度才会达到100％。然而，微罪的错误判决成本y其实非常有限，但证据证明度达到100％的微罪侦查代价却所费不赀；亦即，证明在非重罪时，y必小於w。由此可知，证据证明度达到100％的判决，社会福利必有损失，司法系统必然无效率。

4、总而言之，以较高的证据证明度判决被告有罪，才不会增加社会成本。现行法以达无合理怀疑之程度--即证据证明度大於90％--判决被告有罪，是在有效率的司法系统的假设下，得出正确判决的社会福利至少大於法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合的1.25倍，加上可能发生的冤狱赔偿金z的0.125倍；是相当合理的制度。或者，可依罪刑轻重的正比例，调整证据证明度的大小，再依审判的时间成本、事务成本等诉讼经济之原则，设定不同罪刑的证据证明度，亦可维持有效率的司法系统。

（二）无罪推定原则的法学逻辑分析

按洗钱罪的构成要件，洗钱罪犯属於所谓的「后行犯（Anschlussdelikt）」[88]；必须先确定行为的客体--前行为--是属不法所得，方有适用洗钱罪之可能；故一般并未听闻洗钱罪有违无罪推定原则之说法。而关於财产来源不明罪，一般认为即有悖离无罪推定原则之虞；本文认为这类的疑虑似有误会。或许如知名刑法学者陈志龙所言，推崇辩证法学而忽略逻辑方法，经常得出不合法学逻辑的推论结果[89]，造成法学概念的混淆或误用。故本文将以法学逻辑方法分析如下：

1、思考逻辑的第一个误会

所谓的无罪推定原则是指：「无法证明为有罪，即属无罪。」此一原则的等价解释即是：「能被证明有罪才算犯罪。」例如不能证明某甲偷窃，即应认为某甲未触犯窃盗罪。除非刑法明文规定：「能证明未触犯某罪刑，才属无罪」，或有类此逻辑之规定（例如：「无法证明行为未触犯某罪刑，即该当犯罪」）；否则，一般经由立法评价为犯罪的行为，没有违背无罪推定原则之虞。因此，检方不能证明被告财产来源不明，被告仍应受到无罪推定原则保障；认为财产来源不明罪违背无罪推定原则，乃是思考逻辑上的误会。

这种思考逻辑的第一个误会，在於认为财产来源不明罪不属於规范性的评价，误会无罪的「罪」非属立法裁量权的评价客体。以为纯粹的法释义学方法-语意学与逻辑辨证-就可推论出不明财产并非具有可罚性的罪。然而，有罪或无罪乃是规范评价与立法政策的问题--即所谓「法律规范来自正当权威的制定」[90]；大法官释字第517号解释及第544号解释足资参照。纯粹由逻辑辩证法演绎刑事法的基本原则--罪刑法定、无罪推定、不自证己罪...等，并无法推论而得何种行为应评价为反社会行为，或何种程度的反社会行为应予以入罪化。亦即，一种行为被认为不道德，经由立法政策评定列为犯罪，即属犯罪行为。换言之，以法释义学为基础的犯罪论及适用刑法基本原则，只能反映刑事政策或对刑事政策作合宪性解释，不能无中生有或由纯粹的逻辑辩证法演绎得到评价规范。毕竟，刑法学的本质是评价行为之伦理性的科学，不是纯粹之形式逻辑或数学公理的演算科学[91]。

依据功利法学派或实用主义法学派的理论[92]，根本没有先验的法律或法学。波斯纳就认为法律的本质，带有强烈的文化性与政治性，法律解释只是一种司法裁量权的政治行为[93]。如同何姆斯大法官所言--法律来自於经验而非逻辑[94]。甚至，强权即公理--法律不过是强者的游戏规则[95]；此即英美功利法学派或实用主义法学派所强调的「法律的制度（或工具性）功能」[96]。大陆法系的法理学也有类似的概念；学者王泽鉴就认为法理乃法律的原理，包含一般法律原则及事物本质[97]。其中，所谓的事物本质用於法解释上，与法经济学强调科学实证的经验法则和社会福利无异。

本文无意亦无能介入存在论（Ontologismus）与规范论（Normativismus）的争辩；但对於社会的道德评价与立法政策的本质，本文见解与Jakobs确立之规范论的基本观点相当：「犯罪就是反对文明社会的期待，罪责就是对意欲错误的归责」。Jakobs进一步指出：「规范是强制力的拥有者将个人纳入秩序的规则」[98]，此与前述英美法学者的见解实属雷同。即本文认为「财产来源不明罪」是社会道德规范的评价客体，非社会道德规范本身，乃是社会道德与立法政策作成评价后而成立的新规范。

以美国「伊利诺州刑法典（1961）」为例；第一条即明文法典目的有四：禁止及预防犯罪、正确评价犯罪之主客观要件（罪刑法定）、罪刑相当、保障受刑人权利[99]。第一项目的之性质就是刑事政策；第二、三、四项的目的之性质，与大陆法系的先进国家之宪法，保障人性尊严及人权的意旨相同。亦即，刑事规范的成立多以刑事政策为圭臬，再由符合法价值、法理、法经济学等之法原则，予以限缩解释适用--即「法律的解释是为适用而服务」[100]。为了有效预防及打击犯罪，英美刑法即不断扩张国家刑罚权的范围；反映在其刑罚制度的取向上，就被定位为功利主义[101]。简单说，英美宪法设计了政府制度，其本身也取决於这些制度间的选择；违宪审查的本质就是制度选择。大多数的法律--含刑法，都取决於制度选择的结果--侧重刑事政策的考量。

是以拥有来源不明的财产，违反一般社会道德，殆无疑问；若经由立法政策评价为犯罪，即属犯罪行为乃是自明之理。此与无法证明无罪即为有罪之违背无罪推定原则不同，因财产来源不明罪并非以无法证明行为人财产有（或无）合法或正当来源，即该当构成要件；亦即，唯有证明行为人财产无合法或正当来源--或有不法或不正当来源，才该当构成要件。本文将无罪推定原则简单整理如下表：

无法证明可证明

不法或不正当合法或正当合法或正当无合法或无正当不法或不正当

不该当不该当不该当该当该当

2、思考逻辑的第二个误会

这种思考逻辑的第二个误会，在於认为财产来源不明不可证明（或无法举证）。犯罪行为可否举证乃程序法之问题，一般而言与实体法的规定并无相干（或很少相干）。就如同不能因为很难证明被告主观上有颠覆国家的意图，即认为刑法第一百条的规定违背无罪推定原则。

而且，若经由查核被告所有的财产资料，证实其财产无合法来源，被告亦无法解释其财产之合法来源时，显然即可证明其财产来源不明甚至不合法；此种证明方法即为逻辑上的穷举法加上反证法。其逻辑推演方式如下：

甲的财产非合法管道一、二、三、四、五、六...等，经由甲之解释亦无其他七、八、九...等合法来源；再依据相当因果关系理论，甲的财产与其他合法来源无相当因果关系，故认定其财产来源不明或不法。亦即，若甲的财产来源合法，必有一、二、三、四、五、六、七、八、九...等合法管道或来源，既经相当因果关系理论评价其财产来源与可知的合法管道无关，即可认定其财产来源不明或不法。故财产来源不明罪并非无法举证，即使无法举证亦与违背无罪推定原则无关。

3、思考逻辑的第三个误会

这种思考逻辑的第三个误会，在於将文义解释的同义反覆，当成语言逻辑的充分证明形式。亦即，将「财产来源不明罪」与「拥有不法财产罪」的文义混淆，再以错误的前提--不明即不法--进行逻辑推论，认为无不法即非不明--除非可证明财产属於犯罪（不法）所得，否则应属合法（非不明）之财产。一般认为财产来源不明罪违背无罪推定原则，主要的理由乃是：「拥有不明财产者无罪，除非能证明该不明财产乃犯罪所得」。此一见解不但将「财产来源不明罪」与「拥有不法财产罪」混淆，属於前提错误的推论；而且，早已将拥有不明财产者评价为无罪，故认为财产来源不明罪违背无罪推定原则，这种逻辑叫做循环论证或套套逻辑。

就好像诈欺犯抗辩说：「除非你能证明被害人不是因为自己思考能力有问题，才能说我使被害人陷於错误。」这种抗辩已经将诈欺的要件--使被害人陷於错误--在被害人思考能力有问题时被设定为非构成要件；亦即，在被害人思考能力有问题而陷於错误时，被告之诈欺行为即不被评价为行为非价或犯罪。於是使心智不足者陷於错误便无诈欺罪之适用余地，未经证实被害人思考能力有问题，即率然指控被告有诈欺嫌疑，当然违反无罪推定原则；这种荒谬的结论正是循环论证或套套逻辑的必然结果。

四、两罪与不自证己罪原则之法经济学分析

按大陆法系的观点，任何人被判决有罪之前，都有权利被当成无罪之人看待--称为无罪推定原则（欧洲人权公约第6条参照）。而且，任何人皆无义务证明自己无罪或有罪--称为不自证己罪原则；无罪推定原则和不自证己罪原则，乃基於保障人性尊严的基本原则。

从法经济学的观点来看，无罪推定原则和不自证己罪原则，都是源於社会交往的互信，避免相互猜忌及交易时的繁琐自清；均有减低交易成本的功能。因此，依罪刑法定原则制定的刑罚，若违背上述两原则，将使社会动荡不安、人人自危；浪费庞大的社会成本。

例如规定：「动产持有人，无法证明自己有所有权者，视为侵占他人动产。」如此一来，所有身上带钱、手表、首饰，甚至有穿衣服者，未经证明前，皆可推定为非身上物品之所有权人。而且，遇有争议时，此人还必须证明自己为所有权人；否则即属侵占他人动产。

洗钱罪与财产来源不明罪是否会产生类似争议，是本文以下的讨论重点。

（一）洗钱罪

学者林东茂认为，按我国之洗钱防制法第2条的规定，有违不自证己罪原则、个人责任原则及不罚后行为的法理[102]。而一般学者多认为，洗钱罪的保护法益与其犯罪前行为不同，自无抵触不罚后行为及无期待可能性的法理[103]，或禁止重复评价原则[104]。但对於不自证己罪原则，似仍有争议。其先决问题应是先厘清何为自证己罪[105]。

一般认为关系人对於所涉及之案件事实有所陈述，即属自证己罪的概念；可说相当宽认此一概念的适用范围。但本文认为有关案件事实之陈述，应分为积极陈述（或证明）与消极否认（或抗辩）；前者才是不自证己罪的概念所保障的范围，后者仅属配合国家行使司法权的合理抗辩权-亦属宪法所保障之个人权利的行使。

从洗钱罪的要件来看，仅有为自己洗钱会导致违反不自证己罪原则的疑虑；而处罚为他人洗钱，则涉及违背个人责任原则。前者，多数学者从法益论解释，认为洗钱行为乃侵害另一法益的不同犯罪行为，洗钱罪自非科予行为人应自证前行为的义务，仅要求不得从事洗钱之后行为，要无违反不自证己罪原则之虞。但仍有疑问者，前者如何无违无期待可能性？行为人应如何处理前行为之犯罪所得，方得无违洗钱规范？参照并比较刑法第247条侵害尸体罪与杀人罪的关系，显与同法第9章之湮灭证据罪及其前行为的犯罪之关系不同[106]。可知杀人后毁灭尸体以湮灭证据，被评价成犯罪，无违无期待可能性之法理。这似乎是从社会通念的概念作解释，认为杀人后不毁灭尸体实有期待之可能。同理，因重大犯罪持有之不法所得，不以洗钱行为扩大其犯罪利益，依社会通念亦有期待之可能。至於后者，本文认为只要排除无直接故意或不法意识的后行为人适用洗钱罪，就无违个人责任原则之虞。

从法经济学的观点来看，洗钱行为乃扩大重大犯罪之前行为的经济效益，恶性更为重大；按最优刑罚理论制订洗钱罪，才能提高重大犯罪的边际成本，给予足够的威吓。此乃基於社会成本与社会福利的考量，依立法裁量权所制订的刑事政策，其法理上的基础乃合宪性解释。

（二）财产来源不明罪

按不自证己罪原则，检方不能证明被告财产来源不明，被告仍应受到无罪推定原则保障；被告当然无自证己罪或无罪之义务。但基於举证责任的公平分配原则，被告对於检方的举证有释明的义务；如同释字第509号解释对刑法第310条第3项的见解，认为被告有提出自己已尽善良管理人之注意义务而查证消息来源的责任，并未违背不自证己罪原则。

因此，若经由查核被告所有的财产资料，证实其财产无合法来源，被告亦无法解释其财产之合法来源时，显然即可证明其财产来源不明甚至不合法。如前所述，有关案件事实之陈述，被告仅根据检方之指控，以适当之说明消极否认（或抗辩），并非积极陈述（或证明）自己有罪或无罪。是属行使合理抗辩权，非不自证己罪原则所保障的范围。

从法经济学的观点来看，拥有钜额或相当金额之不明财产，严重涉嫌洗钱行为，对社会各方面均有相当大的潜在危害性-例如扰乱金融秩序或资助恐怖主义；故有学者将类似或相关的犯罪视为危险犯[107]。考量司法资源有限，并节省侦查成本，避免涉嫌人长期被调查或侦讯，故依立法裁量权制订财产来源不明罪，乃为追求最小社会成本与最大社会福利的法制，及时遏阻重大犯罪的蔓延。伍、由法经济学分析行政罚替代刑罚之可能--代结论

法经济学主要是以分析法规范的效率及成本为方法，评估刑事规范的效用，决定其立法的必要性及价值。故对於洗钱或来源不明财产的入罪化，会综合考量其立法成本、执行成本、社会成本与诉讼经济...等，而非如法释义学仅仅考量法理的辩证或逻辑关系的妥当。简言之，从法经济学的观点来看，至少要探讨入罪化的成本、效用与效率等方面。

洗钱罪及财产来源不明罪都是直接涉及财产权处分，以及金融交易的不法行为，立法主要目的都是藉由断绝挹注犯罪的资金，防免进一步的犯罪行为发生的法律制度；可说是广义的经济或金融制度问题--涉及财经犯罪的研究范畴。因此，原则上应由金融监理制度的行政程序谋求解决[108]，有重大理由的例外才由刑法加以规范；这不但是基於刑法谦抑原则，更涉及宪法之基本权保障以及权力分立制衡的原则。本文以下将讨论行政罚替代刑罚之可能性[109]，作为本文的总结。

一、行政罚与刑罚之区别-兼论可罚性理论

基於法治国原则之基本权利保障原理，刑罚原应为法律制度的最后手段[110]；整个刑事责任基本原则的核心，是限制国家滥用刑罚权[111]。但某些不法行为，因被害者众且分散，或者事关公害或公益，即不得不由国家以公权力介入，以公诉人的角色追究不法；此即国家刑罚权所由生之原因。冰岛曾有三百年没有公诉的法律体制，社会秩序依然可以维持在相当程度--一般人均未因此而无法生活[112]。

按大法官释字第517号解释，对於违反社会公共秩序的行为，究竟应以行政罚或刑罚处罚，认为是属立法裁量的权限；且主张同时予以行政罚及刑罚之处罚，只要未逾比例原则，亦无不可。不过，前大法官吴庚与学者李惠宗，均主张行政犯与刑事犯并无本质上的区别，仅是「量」的区别[113]。学者李惠宗更认为基於比例原则及刑法的谦抑原则，除非行政罚无法发挥适当的功能，否则应优先适用行政罚[114]。法兰克福学派即大力鼓吹以行政罚取代刑罚[115]，这从法经济学的观点来看，似为斧底抽薪的好办法。一方面行政罚的一般预防或特别预防效果，未必较刑罚差；另一方面在处罚效率与执行成本上，行政罚显然较刑罚更有效率、成本更低。

按马克斯的说法，量变可能产生质变--骗或偷一张纸可能不具可罚性，骗或偷100万张纸则否；此即可罚的违法性问题[116]。我国的「可罚的违法性」此一概念，继受自日本；有学者认为系属实质违法之「社会相当性」的同义词，乃阻却违法事由。并认为此一概念源自刑罚谦抑原则，乃判断该当构成要件行为是否违法的标准；但因争议过多，在我国并无共识[117]。

德国有类似可罚的违法性之「可罚性」概念，多数说同意可罚性乃拟订刑事政策的前提要素之一，并将可罚性分为实质要件与程序要件。前者包含犯罪论三阶层及可罚性客观要件；后者主要作为启动刑事程序的前提。而且，可罚性客观要件主要被作为阻却罪责事由--因立法时已排除不该当构成要件的可罚性客观要件；不过，实务上对於区分可罚性的实质要件与程序要件，经常模稜两可[118]。

按行政罚与刑罚之「量的区别说」而论，可知两者之间的界线，乃是随社会发展与通念在游移；最后由国家的正当权威--立法权--依法裁量、表决通过而定夺。且依据行政罚的刑罚性质，并基於社会成本的考量，非不得以行政罚代替刑罚，以免有违比例原则之虞。换言之，纵然洗钱行为与拥有不明来源财产具有可罚性，未必不能仅以行政罚论处。

二、行政罚的规范密度-兼论刑法的行政从属性

不论是具有「完全行政从属性」的刑法，或具有「部分行政从属性」的刑法，检、调、警机关在进行犯罪侦查时，都可能必须先仰赖行政机关，以行政程序、处分或行政罚作前置处理，以保持应付紧急状况之弹性[119]，及避免浪费司法资源。因此，不论基於宪法保障人权的要求，或司法资源之有效利用，立法机关行使裁量权以制订行政从属性的刑法时，皆应考量刑法的诉讼经济。能科以行政罚的行为，避免科以刑罚将更有效率。

（一）公务人员财产申报法

公务人员财产申报法是以行政法的规范，课予公务员诚实申报财产，以及说明异常增加财产的义务[120]，若有违反即科处行政罚；同法第11条及第12条可供参照。乃著重在维持公务员廉洁性，具有保护国家体制之威信的目的（或法益）。但从实证的经验来看，这只对於一般担任中阶主管职的公务员，具有一定的威吓效果；对於高阶公务员及民意代表，却似乎无法达到预期的效用。因为各种合法或非法移转、隐匿财产的管道，交易成本远小於非法所得时，公务员即使依法诚实申报名下之财产，也不会有行政罚的风险；似仅有聊备一格或宣示阳光普照之作用。例如以不法所得购买高价且容易变现的钻石珠宝赠与子女；或以人头帐户方式将所得汇往海外；或直接将现金藏匿在私人金库...等。

（二）所得税法

所得税法有行政罚的效果，且对於逃税、漏税案件，如发现纳税义务人有隐匿或移转财产逃避执行之迹象者，得叙明事实，声请法院假扣押，并免提担保（同法第110条之1参照）；亦可依法声请强制执行（行政执行法第11条参照），能相当有效遏止不法或脱法行为的金钱流动。依同法第7条规定，纳税义务人或扣缴义务人包含自然人及法人；稽徵机关有调查权及核定权（同法第80条参照）。甚至，稽徵机关於调查或复查时，还可以通知纳税义务人本人或其代理人到达办公处所备询（同法第84条参照）。对於各仓库，可以经常派员稽查，记录其全部进货及出货，并审查仓库之帐簿及记录（同法第91条参照）。若纳税义务人对应申报课税之所得额有漏报或短报情事者，可处以所漏税额二倍以下之罚锾。或纳税义务人未依本法规定自行办理结算、决算或清算申报，经稽徵机关调查，发现有依本法规定课税之所得额者，除依法核定补徵应纳税额外，应照补徵税额，处三倍以下之罚锾（同法第110条参照）。由此可知，稽徵机关对於人民的财产流动，已具备相当职权得以知悉、监控，并可依法要求义务人对於钜额之不明财产说明；若有违法情事还可科以严厉之行政罚。

从实证上来看，税吏依法查缉违法或脱法的逃漏税行为，成果相当丰硕。例如最高行政法院97年度判字第651号判决，上诉人以创设共有之手段脱法逃税，结果败诉。还有台北高等行政法院96年度诉字第418号判决，原告继承遗产四亿多元，不服北市国税局课徵五千五百多万元的处分，结果原告败诉。科技界大老温世仁之继承人，依法缴交的遗产税就高达四十亿元；王永庆的遗产税初估也高达百亿元。甚至，陈长文请求返还课徵错误的溢缴税款败诉一案[121]，皆可证明税吏若有心勤勉从公，依法查缉违法或脱法的逃漏税行为，应足以遏阻相当钜额的不法金钱流动。

（三）其他金融管制法规

洗钱及拥有不明来源之财产的行为，绝大多数是透过金融机构进行。而且，这两种经济不法行为，涉及层面相当广泛--用以开设人头公司、人头帐户、假交易、假债权、租借银行保管箱存放珠宝、购买地下保单、银楼洗钱...等，故需要经济部门、金融监理机关、税捐机关、司法机关等通力配合，才能克尽其功[122]。

尤其，洗钱及拥有不明来源之财产的行为，与金融犯罪具有密接性；以金融法令规制金融机构的通报义务，强化金融监理功能，才能有效打击各种重大经济犯罪[123]。是以，从欧盟对抗洗钱的发展历程来看，第二与第三次洗钱指令及洗钱规则，就是先从金融体系的行政管制先发展起来[124]；这是其来有自。美国则自1970年便制订银行秘密法（BankSecrecyAct），其后的爱国法案（USAPATRIOTAct）更加要求金融机关的防制洗钱义务。总括来看，美国的洗钱防制著重在金融监理及管制[125]。

我国在防制洗钱及重大经济犯罪方面，各种行政机关及法规的管制，涵盖范围相当广大；包含中央银行、金管会（银行局、保险局、证期局、检查局）、经济部（商业司）、内政部、财政部...等。但似乎成效不彰，且执行不力[126]。因此，实务与学说上多有主张洗钱防制，应以法务部所属之司法机关为主要战力。不过，行政机关执行不力导致成效不彰，就公共选择（publicchoice）学派的官僚（bureaucrats）理论来看[127]，主要乃因租值（rents）存在的寻（竞）租行为[128]所致；导致成效不彰实属当然。标本兼治之道，唯有仿效新加坡提升公务员素质，并加强确实且公平的考核，以存优汰劣[129]。不断叠床架屋创设新机关或扩大编制，只会耗费公帑让政府自我膨胀而痴肥。改变原机关之任务编组，只是挖东墙补西墙--导致资源排挤效果。增加原机关之任务负担，最终则是「将帅无能，累死三军」。

若能确实且善用金融监理法规--如银行法、公司法、证交法、金控法、保险法等相关规定，进行大规模的行政监理；依现行的制度法规，不但可处罚行为人，还可以处罚法人。其涵盖适用范围相当广泛，又无立即违宪之虞；故财产来源不明罪甚至洗钱罪之刑罚必要性，就相当值得非议了--至少有大幅限缩适用的可能。

三、总结

一般对於经济犯罪的诉追，不论国内外学说或实务，大多都相当强调专业性。就大陆对抗洗钱的发展历程来看，从1997年将洗钱罪纳入刑法--以打击洗钱活动为目的，到2003年制定一系列的洗钱金融法规--以预防洗钱活动为目的；可知透过金融监控、管制洗钱活动，才能更有效率达成防制洗钱的目标[130]。这也说明了大陆以跳跃的方式先制定洗钱刑法，防制的效果相当有限。到头来还是不得不学欧盟一开始一样，制定一系列的洗钱金融法规来得有效果。

行政监理本来就是相当专业化的分工，也是政府机关分官设职的原因。为了能有效率防制--预防及打击--洗钱，并且兼顾人权与善用司法资源，将各种行政法规及金融法规有效整合，洵属必要[131]。不宜舍本逐末将防制洗钱等经济不法行为入罪化，作为打击经济犯罪的首务或主力。否则，检察司法机关将疲於奔命，显然有违经济学上的比较利益法则（compara