建设工程争议解决新机遇新挑战

建设工程争议解决新机遇新挑战主讲老师：袁华之Huazhi

Yuan从事房地产与建设工程法律行业18余年袁华之律师北京大成律师事务所不动产与能源专业委员会主任；中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任；中华人民共和国住房和城乡建设部、自然资源部法律顾问；中国建设工程造价管理协会专家委员会副主任；英国皇家特许测量师；国家发展和改革委员会PPP专家库专家；国家财政部政府和社会资本合作（PPP）专家库专家；中国人民大学律师学院教授；北京市不动产法研究会副会长；“一带一路”（中国）仲裁院专家咨询委员会委员;北京、武汉、南京、合肥、海南、南通、台州、广州、天津、石家庄仲裁委员会仲裁员；赣江新区国际仲裁院首届仲裁员；北京市十佳房地产律师；2012、2013、2014年钱伯斯亚太地区“所属领域的领军人物”；2015、2016、2017、2018年LEGALBAND房地产与建设工程领域国内顶尖律师；2015、2016、2017、2018、2019年钱伯斯建设工程领域顶级律师；2016、2018、2019年Legal500亚太榜单房地产与建筑工程领域推荐律师；2019年BenchmarkLitigation建设工程争议解决之星。目录解释（二）深度解读建设工程争议解决总体趋势建设工程争议解决其他疑难问题CHAPTERONE建设工程纠纷总体趋势建设工程合同案件数量和标的额大幅上升1一、建设工程纠纷主要特征中小型建筑企业和涉政府工程案件数量增多2案件类型集中于拖欠工程款和工程质量纠纷3关联案件不断增多，法律关系更加复杂4无效合同比重大，影响合同效力的因素多样化5案件审理周期长，司法鉴定成为影响审判效率的首要因素6一、建设工程纠纷主要特征1、建设工程合同案件数量和标的额大幅上升数据来源：威科先行法律信息库一、建设工程纠纷主要特征1、建设工程合同案件数量和标的额大幅上升数据来源：威科先行法律信息库一、建设工程纠纷主要特征2、中小型建筑企业和涉政府工程案件数量增多相关报告指出：近年来，建工案件中涉中小企业建工案件数量较多。一方面，随着国民经济的发展，很多中小企业通过各种方式涉足建设工程领域市场。这些企业因资金、人员、技术、管理方面的不足，在施工合同的订立、履行过程中，缺乏专业经验，处于不利地位，在工程进度控制和质量管理上存在较多漏洞。另一方面，中小企业由于资质缺乏，常常以不合规的方式参与建设工程，这也是导致中小型建筑企业涉案数量增加的主要原因。一、建设工程纠纷主要特征2、中小型建筑企业和涉政府工程案件数量增多数据来源：威科先行法律信息库一、建设工程纠纷主要特征3、案件类型集中于拖欠工程款和工程质量纠纷数据来源：威科先行法律信息库相关建设工程案件中，由拖欠工程款和由工程质量引起的类型案件比较集中。由于承包人垫资施工现象较为普遍，工程完工后，建设单位常通过拖延结算、验收等手段，以达到拖延支付工程款的目的。建设单位违法擅自使用未经竣工验收合格的工程是导致质量和安全隐患的元凶。除此之外，与工期有关的纠纷也是占据比例较高的类型案件。一、建设工程纠纷主要特征4、关联案件不断增多，法律关系更加复杂建设工程案件往往涉及商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款纠纷、以物抵债纠纷、执行异议之诉纠纷、劳动争议纠纷等。建设工程案件商品房买卖合同纠纷民间借贷纠纷金融借款纠纷以物抵债纠纷执行异议之诉纠纷劳动争议纠纷一、建设工程纠纷主要特征数据来源：威科先行法律信息库根据相关报告显示，近三分之一的涉诉建工合同最终被认定为无效合同。主要是因为工程合同签订主体涉及实际施工人、项目部、挂靠单位、发包方、建设方等众多不同主体，各方利益诉求相互交织，规避法律规则意愿强烈。5、无效合同比重大，影响合同效力的因素多样化法律资料分享，微信：SYCT_2一、建设工程纠纷主要特征6、案件审理周期长，司法鉴定成为影响审判效率的首要因素主要原因是：涉诉纠纷事实与证据材料极为庞杂，涉及多方当事人及众多专业工程领域的复杂问题；建工案件涉及大量专业性的系统工程知识，各个环节存在行业强制性标准、专门技术规范，涉及大量建设工程类术语；司法鉴定周期过长。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变资质、招投标、验收、监理、营改增、“放管服”转变一——资质改革有序推进，行业秩序逐步规范2018年2月，住建部建筑市场监管司印发《住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点》，在资质管理方面提出要简化企业资质管理；继续简化市场准入条件，减少专业类别；开展建筑业企业资质标准改革试点，进一步合并部分专业承包资质，减少资质等级；加强创新行政审批工作机制，推进企业资质审批承诺制试点，研究推进企业资质证书电子化。该文件进一步印证，建筑资质审批将逐步强化“人”的作用、强化“业绩”的作用。住建部将以“淡化企业资质，强化个人执业资格”为改革方向、以“轻审批重监管”为新的管理理念。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变转变二——招投标变革拉开帷幕，制度探索循序渐进《住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点》同时明确提出要深化工程招投标制度改革。该《工作要点》指出：“持续推进民间投资的房屋建筑工程由建设单位自主决定发包方式……加快推行电子招投标和网上异地评标。加强工程招标代理机构资格认定取消后的事中事后监管，推行信息报送和公开制度，完善工程招标代理机构管理，配合做好《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规修订工作。”2018年3月8日，《住房城乡建设部关于废止<工程建设项目招标代理机构资格认定办法>的决定》出台，取消了关于招标代理机构资格的认定。

2018年3月19日，《中华人民共和国招标投标法实施条例（2018修正）》颁布，再次对取消招标代理机构资格认定予以强化。其后《国务院关于修改部分行政法规的决定（2019）》再次对该文件进行了修改。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变转变三——联合验收效果显著，施工验收畅享便利2018年3月，北京市住建委联合市规土委、市交通委、市城管委等部门出台《北京市社会投资建设项目联合验收暂行办法》，对取得施工许可证的社会投资建设项目，建设单位可将本单位项目纳入联合验收，全程可在网上办理，办结只需7个工作日。联合验收是指建设项目完工后，由政府各行政主管部门采取“统一平台、信息共享、集中验收、限时办结、统一确认”的“五位一体”验收模式。与传统模式相比，联合验收在办理模式、办理时限及协调机制方面都有了重大突破。与此同时，办理时限也缩减为7个工作日。此前的专项竣工验收模式的办结时限约为两个月，企业需往返十多个部门或单位办理。联合验收实现了大幅压缩时限、避免重复提交资料的工作目标，最大限度为企业办事提供便利。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变转变四——监理制度迎来新貌，深化改革造福企业2018年12月22日，住房城乡建设部办公厅发布《住房城乡建设部办公厅关于调整工程监理企业甲级资质标准注册人员指标的通知》，决定调整工程监理企业甲级资质标准注册人员指标，深入推进建筑业“放管服”改革。2018年4月23日，北京市住房和城乡建设委员会印发《关于进一步改善和优化本市工程监理工作的通知》（京建发〔2018〕186号）提出，对总投资3000万元以下的公用事业工程等三类项目可不实行工程建设监理；在此之后，上海、厦门、成都等市城建委亦发文明确，对部分工程项目不再强制要求进行工程监理。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变转变五——营改增政策持续推进，机遇挑战双向并存2016年5月1日起，建筑业、房地产业等行业正式展开“营改增”试点，建筑企业纳税地点、扣缴业务人、征税范围、税率等方面均发生变化。例如改革后，建筑企业不再向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税，而是向机构所在地税务机关申报纳税。在税率方面，建筑服务业不再以3%的营业税税率进行征收，而是改为新的11%税率征收增值税。2018年5月1日之后，建筑服务业税率再次调整为10%。另外，建筑企业在纳税申报、已缴纳增值税税款抵扣、纳税期限、优惠政策等方面也将发生较大的变化。对于建筑业企业来说，在未来加大规范化管理力度，不仅是现实的需要，也是在未来竞争中脱颖而出的关键所在。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变转变六——“放管服”改革积极落实，制度创新迈上台阶2017年2月，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》对进一步深化建筑业“放管服”改革，促进建筑业持续健康发展指明了方向。之后，全国多省有关部门出台措施促进建筑业改革，对“放管服”政策在建筑行业的施行予以响应。例如，北京市住建委于2018年9月30日发布《北京市住房和城乡建设委员会关于废止部分文件的通知》，对《关于印发<北京市建设工程专业与劳务分包承包交易管理规定(试行)>的通知》等27件文件予以废止。此外，湖北省、吉林省、陕西省住建厅等均积极响应，出台相关文件，推进政策落实，通过推行“互联网+政务服务”和大数据应用等形式，整合资源，简化流程。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《建筑法》条文修订前修订后第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《建筑法》（1）修改了第八条第二款，将施工许可证审批时限由申请之日起十五日内调整为申请之日起七日内，审批时间大大缩短。（2）删去了第八条第一款第八项“法律、行政法规规定的其他条件”的兜底条款，此项的删除确保了地方不搞特殊化，全部统一执行，有效提升营商环境。（3）删去了第八条第一款第七项“建设资金已经落实”的规定，此项删除不利于保证工程质量和防止拖欠建筑工人工资。所以将第八条第一款第五项修改为“有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料”，这项修改明确了建设资金不用在账上落实，只要有资金安排的能力即可，可谓大大降低了成本，盘活建筑业资金。（4）第八条第一款第二项由“在城市规划区的建筑工程”改为“依法应当办理建设工程规划许可证的”。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《消防法》（1）将第十条修改为：“对按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，实行建设工程消防设计审查验收制度。”（2）将第十一条修改为：“国务院住房和城乡建设主管部门规定的特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送住房和城乡建设主管部门审查，住房和城乡建设主管部门依法对审查的结果负责。”“前款规定以外的其他建设工程，建设单位申请领取施工许可证或者申请批准开工报告时应当提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。”（3）将第十二条修改为：“特殊建设工程未经消防设计审查或者审查不合格的，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程，建设单位未提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料的，有关部门不得发放施工许可证或者批准开工报告。”（4）将第十三条修改为：“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。”“前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。”“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《消防法》（5）将第十四条修改为：“建设工程消防设计审查、消防验收、备案和抽查的具体办法，由国务院住房和城乡建设主管部门规定。”（6）将第五十六条修改为：“住房和城乡建设主管部门、消防救援机构及其工作人员应当按照法定的职权和程序进行消防设计审查、消防验收、备案抽查和消防安全检查，做到公正、严格、文明、高效。”“住房和城乡建设主管部门、消防救援机构及其工作人员进行消防设计审查、消防验收、备案抽查和消防安全检查等，不得收取费用，不得利用职务谋取利益；不得利用职务为用户、建设单位指定或者变相指定消防产品的品牌、销售单位或者消防技术服务机构、消防设施施工单位。”（7）将第五十七条、第七十一条第一款中的“公安机关消防机构”修改为“住房和城乡建设主管部门、消防救援机构”；将第七十一条中的“审核”修改为“审查”，删去第二款中的“建设”。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《消防法》（8）将第五十八条修改为：“违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：依法应当进行消防设计审查的建设工程，未经依法审查或者审查不合格，擅自施工的；依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；本法第十三条规定的其他建设工程验收后经依法抽查不合格，不停止使用的；公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。建设单位未依照本法规定在验收后报住房和城乡建设主管部门备案的，由住房和城乡建设主管部门责令改正，处五千元以下罚款。”（9）将第五十九条中的“责令改正或者停止施工”修改为“由住房和城乡建设主管部门责令改正或者停止施工”。法律资料分享，微信：SYCT_2二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《消防法》（10）将第七十条修改为：“本法规定的行政处罚，除应当由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定的外，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权决定。”“被责令停止施工、停止使用、停产停业的，应当在整改后向作出决定的部门或者机构报告，经检查合格，方可恢复施工、使用、生产、经营。”“当事人逾期不执行停产停业、停止使用、停止施工决定的，由作出决定的部门或者机构强制执行。”“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由住房和城乡建设主管部门或者应急管理部门报请本级人民政府依法决定。”（11）将第四条、第十七条、第二十四条、第五十五条中的“公安机关消防机构”修改为“消防救援机构”，“公安部门”、“公安机关”、“公安部门消防机构”修改为“应急管理部门”；将第六条第三款中的“公安机关及其消防机构”修改为“应急管理部门及消防救援机构”，第七款中的“公安机关”修改为“公安机关、应急管理”；将第十五条、第二十五条、第二十九条、第四十条、第四十二条、第四十五条、第五十一条、第五十三条、第五十四条、第六十条、第六十二条、第六十四条、第六十五条中的“公安机关消防机构”修改为“消防救援机构”；将第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十九条中的“公安消防队”修改为“国家综合性消防救援队”。二、建设工程市场变革总体趋势1、建筑市场从注重政府调控向政府与市场调节并重转变全国人大修订《城乡规划法》将第三十八条第二款修改为：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”二、建设工程市场变革总体趋势2、建筑市场发展从数量扩张向质量扩张精进转型3、建筑企业发展从传统模式向新兴业态发展EPC、PPP、装配式建筑4、合并审批事项当前工程建设项目审批手续多、办事难、耗时长等问题仍比较突出。今年1月国务院常务会议部署要求住房城乡建设部牵头负责提升办理建筑许可指标排名专项行动，推进工程建设项目审批制度改革。3月5日，李克强总理在《政府工作报告》中明确提出“工程建设项目审批时间再压减一半”的要求。改革按照工程建设程序将工程建设项目审批流程划分为项目立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收四个阶段。每个审批阶段要确定一家牵头部门，由牵头部门组织协调各相关部门开展审批，并在规定时限内完成。5、One

Road

One

Belt“一带一路”CHAPTERTWO解释（二）深度解读如何认定中标合同实质性内容？一、解释（二）的规定第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。1如何认定中标合同实质性内容？1二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。《招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法》第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……影响中标结果的，中标无效。如何认定中标合同实质性内容？1二、与解释（二）相关的法律法规规定《招标投标法》第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……影响中标结果的，中标无效。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第三十一条规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。如何认定中标合同实质性内容？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。与解释（一）相比，解释（二）明确了中标合同实质性内容的范围。2、招标、投标、中标通知书法律性质3、何为实质性内容？4、补充问题：评标结果的质疑和投诉1发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，施工合同是否有效？一、解释（二）的规定第二条规定：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。2发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，施工合同是否有效？2二、与解释（二）相关的法律法规规定《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。法律资料分享，微信：SYCT_2发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，施工合同是否有效？2三、重点提示1、解释（二）在解释（一）的基础上又规定了一种新的合同无效情形：未取得建设工程规划许可证等规划审批手续2、规划审批手续三种表现形式3、存在两种例外情形无效合同赔偿的责任如何承担？一、解释（二）的规定第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。3无效合同赔偿的责任如何承担？二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3无效合同赔偿的责任如何承担？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文解释（一）第一条至第三条明确规定了合同无效的情形，并根据工程竣工验收合格与否，详细规定了工程款、修复费用的处理。其中，第三条第二款概括规定了因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。然而，实践中合同无效往往并非一方过错所致，且损失大小很多时候无法直接确定。新司法解释弥补了这方面的法律规范缺失。2、新规定坚持了以赔偿实际损失为原则，除了在第一款明确了举证责任及范围，该条规定更重要的是在第二款中明确了损失无法确定时，衡量的“参照物”。3、合同无效主要情形4、利息属于法定孳息5、工期索赔3挂靠的认定及责任承担？一、解释（二）的规定第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。4挂靠的认定及责任承担？二、与解释（二）的法律法规规定《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。4挂靠的认定及责任承担？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第一条规定：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4挂靠的认定及责任承担？三、重点提示2、建筑企业资质管理体系3、挂靠的定义4、挂靠的主要手段5、挂靠的主要情形6、挂靠的主要判断标准7、是否应当区分发包人明知8、发包人提起质量诉讼9、挂靠人是不是实际施工人10、挂靠管理费诉讼4开工时间如何确定？一、解释（二）的规定第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。5开工时间如何确定？二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。5开工时间如何确定？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第十四条规定：法律资料分享，微信：SYCT_2当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。解释（一）仅对竣工日期确定方式予以规定，但未规定开工日期的确定方式。2、开工日期确定的逻辑顺序。3、开工日期会被哪些文件载明？4、什么是开工条件？5、施工许可证对认定开工日期有什么影响？6、国内示范文本开工日期规定的缺陷。7、晚开工的原因（晚于开工通知载明日期）8、提前开工（早于开工通知载明日期）5工期顺延如何认定？一、解释（二）的规定第六条规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。6工期顺延如何认定？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第十五条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。2、工期索赔的作用是什么？3、逾期失权争议观点。4、逾期失权必须明确约定。5、工期顺延理由有什么？6、索赔文件有哪些形式？7、变更逾期失权合意如何认定？8、何为合理抗辩？6发包人有关质量主张的性质如何认定？一、解释（二）的规定第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。7发包人有关质量主张的性质如何认定？二、与解释（二）相关的法律法规规定《建设工程质量管理条例》第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。7发包人有关质量主张的性质如何认定？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关内容第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十七条规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。7发包人有关质量主张的性质如何认定？2、各地高级人民法院就“发包人对工程质量造成的自己损失是在本诉中抗辩还是提起反诉”的规定。3、发包人的主张属于抗辩、反诉还是另诉？4、承、发包双方共同选定的分包人，发包人是否可以要求承包人对分包人施工质量承担连带责任？7一、解释（二）的规定第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。质量保证金返还期限如何确定？8二、与解释（二）相关法律法规的规定《建设工程质量保证金管理办法（2017）》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。第九条规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。质量保证金返还期限如何确定？8三、重点提示1、建筑企业目前需交的四类保证金。2、什么是工程质量保证金？3、竣工验收五步骤。4、“工程通过竣工验收之日”的理解。5、本条的适用条件是什么？6、承、发包双方约定保修期低于国家或地方规定最低保修年限的，该约定是否有效？双方约定免除承包人保修义务而由发包人自行维修的，是否有效？质量保证金返还期限如何确定？8非强制招投标项目，当事人自愿进行了招投标程序，双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，如何结算工程款？一、解释（二）的规定第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。二、与解释（二）相关的法律法规规定《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。9非强制招投标项目，当事人自愿进行了招投标程序，双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，如何结算工程款？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2、必须招标工程项目法律体系3、必须招标的工程项目范围对比4、关于规模标准的前后对比5、客观情况发生时难以预见变化的情形9合同与招标投标文件不一致时工程价款如何结算？一、解释（二）的规定第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。10合同与招标投标文件不一致时工程价款如何结算？二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第十四条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。10合同与招标投标文件不一致时工程价款如何结算？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2、中标通知书发出后合同是否成立生效？10数份施工合同无效情形下工程价款如何结算？一、解释（二）的规定第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。11二、与解释（二）相关的法律法规规定《民法总则》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。数份施工合同无效情形下工程价款如何结算？11三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。数份施工合同无效情形下工程价款如何结算？11三、重点提示2、何为“同一建设工程”？3、如何确定“实际履行的合同”？4、最后签订合同往往是真实意思。5、施工合同无效情形下，管理费、措施费、变更洽商、规费、利润、税金、违约金、索赔款的处理原则。数份施工合同无效情形下工程价款如何结算？11诉讼前对建设工程价款达成协议的效力一、解释（二）的规定第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。二、与解释（二）相关的法律法规规定《民事诉讼法》第十三条第1款：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。三、重点提示1、是否以合同有效为前提？2、是否以质量合格为前提？3、结算协议被认定无效或被撤销后是否准予造价鉴定？12诉讼前委托造价咨询的效力一、解释（二）的规定第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。二、与解释（二）相关的法律法规规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。13诉讼前委托造价咨询的效力三、重点提示1、如何理解有关机构、人员？2、如何理解受该咨询意见的约束？3、当事人不认可咨询意见是否需要举证证明有瑕疵？13一审未申请鉴定的处理一、解释（二）的规定第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。14一审未申请鉴定的处理二、与解释（二）相关的法律法规规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。14一审未申请鉴定的处理二、与解释（二）相关的法律法规规定《民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。14一审未申请鉴定的处理三、重点提示1、当事人未完成举证的三种情形。2、是否适用审判监督程序？14鉴定材料与鉴定意见的质证与审查规则如何？一、解释（二）的规定第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。15鉴定材料与鉴定意见的质证与审查规则如何？二、与解释（二）相关的法律法规规定《民事诉讼法》第六十三条规定：证据包括：（七）鉴定意见...证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《民事诉讼法》第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。15鉴定材料与鉴定意见的质证与审查规则如何？二、与解释（二）相关的法律法规规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。15鉴定材料与鉴定意见的质证与审查规则如何？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

2、当今司法鉴定存在的主要问题3、建设工程司法鉴定的质证规则4、建设工程司法鉴定的审查规则15优先受偿权的主体是什么？一、解释（二）的规定第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条规定：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。16优先受偿权的主体是什么？二、与解释（二）相关的法律法规规定《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使建设工程优先权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张建设工程优先权。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条规定：装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。16优先受偿权的主体是什么？三、重点提示1、优先受偿权的性质2、装饰装修工程分类3、享有优先受偿权主体4、不享有优先受偿权的主体5、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。16工程价款优先受偿权享有的前提条件是什么？一、解释（二）的规定第十九条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。17工程价款优先受偿权享有的前提条件是什么？三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关条文第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。17工程价款优先受偿权享有的前提条件是什么？三、重点提示2、未竣工的工程分类3、符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。4、不宜折价、拍卖范围5、深度思考17优先受偿权的适用范围是什么？一、解释（二）的规定第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。18优先受偿权的适用范围是什么？二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》......三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。18优先受偿权的适用范围是什么？三、重点提示1、《合同法》第二百八十六条工程价款的含义发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、不属于优先受偿权保护范围3、广义范围18优先受偿权的行使期间多长？一、解释（二）的规定第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。19优先受偿权的行使期间多长？三、重点提示1、解释（二）修改了优先受偿权的起算点，由“竣工之日”改为了“发包人应当给付建设工程价款之日。2、在实务层面，工程结算款的支付条件往往在工程竣工之时并未达成，承包人和发包人需要进行工程结算等程序。在这个过程中，往往工程早已竣工多时，承包人能够主张优先受偿权时早已超过自竣工之日起的六个月，导致承包人工程价款债权受损，进而损害建筑工人利益。因此新颁布的解释（二）规定的优先受偿权行使期限实际上延长了承包人主张权利的时间跨度，进一步维护了承包人获得工程价款的权益。3、在解释（二）未颁布前，尽管司法实践中对于建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点的司法适用十分混乱，但从最高人民法院先前的判例中不难发现，存在将建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点认定为自承包人债权应受清偿之日的审判实践。4、应付款之日的确定。5、分期施工、阶段付款。6、承、发人协商延长付款时间，主要看是否恶意。19承包人放弃工程款优先受偿权的行为是否有效？一、解释（二）的规定第二十三条规定：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。20承包人放弃工程款优先受偿权的行为是否有效？三、重点提示1、建设工程价款优先受偿权放弃的效力之争可归纳为三种观点，一是有效说，二是无效说，三是效力待定说。2、建筑工人含义是什么？3、区分“约定放弃”还是“约定限制”。4、放弃或限制优先权后对建设工程价款债权的效力有什么影响？20实际施工人如何实现权利救济？一、解释（二）的规定第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。21二、与解释（二）相关的法律法规规定《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。三、重点提示1、解释（一）与解释（二）相关的条文第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人如何实现权利救济？21三、重点提示2、解释（二）的新变化3、实际施工人的内涵4、实际施工人规定的问题5、实际施工人向发包人主张权利的条件6、代位权诉讼条件较为严格7、两种路径各有优劣8、多层转包和分包是否适用本条9、代位权诉讼管辖10、质量合格11、合并审理12、本条规定不适用于借用资质的实际施工人13、合法分包人是否适用？实际施工人如何实现权利救济？21三、重点提示14、优先受偿权的客体是否属于代位权客体？15、发包人是否欠付工程款的举证责任由谁承担？对于“欠款”的理解，是仅指工程款还是经过结算后的实际欠款（可能存在违约金或者损失的情况）？如果发包人尚未与承包人进行结算，是否判决发包人承担责任，还是驳回实际施工人的请求（以条件不成就为由）并告知待条件成就可另行主张？实际施工人如何实现权利救济？21未结诉讼案件的梳理和应对策略一、解释（二）的规定第二十六条规定：本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

二、重点提示1、三种施行时间2、原则上不能溯及既往22CHAPTERTHREE建设工程争议解决其他疑难问题一、建设工程合同的界定与管辖1、建设工程的界定。《建筑法》第二条规定：建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条规定：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。装配式建筑：买卖、承揽、建设工程？农村自建低层住宅？委托代建？PPP？一、建设工程合同的界定与管辖2、建设工程的专属管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定：建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定管辖法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“我们认为，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由‘建设工程施工合同纠纷’，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：‘（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，（5）建设工程分包合同纠纷，（6）建设工程监理合同纠纷，（7）装饰装修合同纠纷，（8）铁路修建合同纠纷，（9）农村建房施工合同纠纷。’”——（高民智：关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用，《人民法院报》2015年08月27日）建设工程勘察、设计合同纠纷也适用专属管辖的规定？3、国际建设工程案件的专属管辖问题。铁路修建合同纠纷？劳务分包合同？建设工程招投标保证金纠纷？二、建设工程施工合同效力及责任1、低于成本价中标的合同效力及结算。2、发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。3、合作开发房地产合同各方对承包人的责任承担。4、“黑白合同”的效力认定？1、收缴费管理问题解释（一）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2、固定总价合同如何结算？3、半拉子工程如何结算？4、发包人拖延结算的如何处理？5、欠付工程款利率标准问题如何处理？6、以房抵工程款问题如何处