浅论企业合并的反垄断控制

浅论企业合并的反垄断控制

论文关键词：企业合并反垄断竞争

论文摘要：反垄断法的核心在于反对经济力量的过度集中，而企业合并是产生经济集中的主要原因之一。对企业合并的反垄断法规制并不是要控制企业的绝对规模，而是限制企业规模的过度扩张，以免危及竞争体制。如何适度控制企业合并是各国政府高度关注与重点研究的一个热点课题。本文通过对世界主要发达国家和地区在企业合并理论与实践方面若干问题的分析。结合中国国情，对企业合并反垄断控制现有法律规定及补充提出了笔者的一些思考和建议。

“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序”。反垄断法上所追求和维护的秩序是竞争秩序。市场中适当数量和影响力的竞争者是竞争得以维持和进行的前提，竞争的优胜劣汰会使生产和资本趋于集中，更易于实现规模经济效益。促进生产力的发展，但超过一定限度的集中又可能造成垄断，使竞争机制难以正常发挥作用。就作为典型形式的合并来说，尽管人们对其具体的评价可能存在差异，但是一般都承认企业合并对社会具有积极作用和消极作用的两面性。因此反垄断法对企业合并的态度是控制。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)出台仅仅是开始。笔者认为对企业合并反垄断控制的相关法律规定需要继续予以完善和补充。

一、中国企业合并反垄断控制的现状

企业合并同市场经济相适应，是市场经济竞争的产物。中国经济体制改革已由市场取向转入全面建立市场经济体制，市场已成为资源配置的基本手段，经济运行市场的主导地位业已大体形成。中国经济体制改革的经验证明，只有竞争才能激励企业进步，经济发展。因此，要提高企业的竞争力，需要我国制定一个包括控制企业合并在内的合理的竞争政策。另一方面。随着改革开放，尤其是加入世界贸易组织以来，众多跨国公司通过并购或建立合营企业的方式进入中国市场。如果没有相应的法律制度，那些掌握着高科技并且有着资金优势的企业就容易取得市场支配地位。进而影响国内企业的发展。

中国的竞争法尚不够发达，关于企业合并反垄断控制的法律规定长期散见各种级别较低的法律文件中，且较少涉及企业合并的核心问题。2007年8月30日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《反垄断法》，这是中国反垄断法制建设的重大事件，弥补了长期以来中国在包括企业合并在内的反垄断领域的法律空白。但由于《反垄断法》对诸多实际问题尚缺乏具体判断和操作规定，因此，需要在借鉴西方学说和制度的基础之上，充分考虑中国的实际情况，进一步完善企业合并反垄断控制的法律制度，以确保其发挥应有的规范功能。

二、中国企业合并反垄断控制的原则

(一)合理原则

合理原则首创于美国。1911年美国最高法院在美孚标准石油公司案中提出以“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条和第2条，只是那些“不适当地”或者“以不公平的方式”限制竞争的行为才禁止。由于合理原则本身具有灵活性，又体现了反垄断法的精神，因而它备受各国法学家和法官的青睐，已成为反垄断法的基石。因而，合理原则应成为认定企业合并构成垄断的首要原则。运用该原则时。法官不仅需要衡量因企业合并被减弱的市场竞争的程度，而且还应考虑有关市场竞争的种种情况，当整体经济利益大于企业集中产生的负面影响利益时，应予以许可。就我国目前的经济发展水平而言，就业、国际竞争力等因素理应优先考虑。同时要防止因适用合理原则过滥而导致法律适用的结果不稳定、未能有力控制企业合并的状况。因此，一方面应有一定的标准来衡量企业合并，综合考虑合并引起的效果；另一方面。应用时需考虑其它原则的运用。

(二)公益原则

公益原则是指只有违反作为公共利益的自由竞争秩序时，限制竞争的行为方成为反垄断法的限制对象。反垄断法所保护的对象是有效的竞争秩序，是经济法的核心内容，属于公法性质。反垄断法的目的是追求利益“最大化”，是将消费者、企业与国家间的利益综合考虑。在它们之间产生冲突时，以社会整体利益为优先。由于反垄断法运用受到经济发展、国际环境、国家政策等诸多因素的制约，灵活性强，同其他部门法相比可操作性、稳定性差，因此公益原则的指导作用尤为明显。发达国家日益突出效率因素，但中国作为发展中国家和社会主义国家，要正确认识效率问题，不能片面维护大企业的效率。

(三)宽容原则

随着我国与世界各国的经济和贸易往来不断扩大，企业将面临激烈的国际竞争。从总体上看，我国企业的规模、管理水平、生产能力和技术创新能力与发达国家相比，仍有较大的差距。为了增强本国企业在国际上的竞争力，应对企业的集中采取灵活态度，鼓励国内企业的集中以及本国企业的跨国集中。对企业集中行为及其导致的结构性垄断采取宽容的态度，以鼓励企业向规模化、集团化发展。在国际竞争中占有一席之地。

三、中国企业合并反垄断控制的实体规范

发达国家和地区越来越重视区分企业合并对竞争的实际影响，认识到有些垄断也能孕育和促进竞争，而对于反竞争性合并则予以控制，在企业合并控制的实体标准上趋向统一。美国实行“实质性减少竞争”(sub-stantiallylessencompetition，SLC)标准。即一项合并是否应予禁止，取决于其是否会实质性地减少市场竞争，如果是，则加以阻止；反之予以批准。欧盟则从1957年《欧洲经济共同体条约》(《罗马条约》)第86条确立的“滥用支配性地位(abuseofadominantposition)”标准到第4064/89号并购条例确立的“支配性地位(MarketDominanceTest，MD)实体”标准，进而到第139/2004号并购条例确立的“严重妨碍有效竞争”(signitieantlyimpedeingeffee-tivecompetition，SIEC)标准。一项并购，如未产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争，应当宣布为与共同体市场相容：反之则应当宣布为与共同体市场不相容。中国反垄断法对企业合并控制在实体标准上应借鉴发达国家和地区一般将“产生或加强市场支配地位”作为禁止合并的实质性标准的现行规定，制定与欧美相近的标准。适应国际化的需要。在具体规则上，可以考虑如下思路：

(一)相关市场界定

《反垄断法》在相关市场界定上借鉴了发达国家立法中产品市场和地域市场的概念，但是没有确定相关市场的具体方法。需要进行完善。借鉴发达国家的经验。我国反垄断法在对相关市场界定时，也应当提出一个较为确定的界定方法。考虑到我国的企业规模尚不能与发达国家相比，应体现宽容原则，推动企业合并。组建大型企业集团，不应把相关市场尤其是地域市场界定得太小。这也是我国社会主义市场经济体制建立全国统一的、开放的和竞争性的市场结构的客观要求。因此，除一些产品和服务确有地域限制，可以将省、自治区、直辖市管辖的地域界定为相关地域市场外，一般应当以全国范围界定为相关地域市场。考虑到经济全球化的趋势。在一些条件成熟的领域甚至应该在国际范围界定相关地域市场。

(二)企业市场份额和市场集中度标准

我国尚处于市场经济初级阶段，作为干预起点的企业市场份额不宜太低，应确定比发达国家更高的门槛，以鼓励规模经济。《反垄断法》第19条规定的市场份额标准较为适当。同时，由于规模标准与经济形势有直接关系，中国正处于经济高速发展的时期，从法律稳定性的角度考虑，《反垄断法》也可以不做具体规定，只授权主管机构定期发布合并指南确定和调整。有学者提出，我国日前公布的某种产品的市场占有率即市场份额往往是以其销售产品的数量来计算的，这种计算方法欠妥，因为仅以产品的销量来计算市场份额不能真正反映一个企业的竞争能力。因此，应将产品的销售额在相关市场中所占比例作为市场份额的标准。

《反垄断法》没有提出判断市场集中度的标准和方法。欧美现行实施的赫芬达尔一赫希曼指数(Herfindahl-Hirschmanlndex，HHI)是经过长期的实践而提出的，有其先进性和适应性，我国也可以考虑采用该指数。赫尔芬达尔指数是将市场上所有企业的市场份额进行平方后相加。以市场上所有企业的市场份额作为计算的基础，需要建立对重要行业集中度的定期评估制度，掌握完备的企业市场份额数据，并及时更新。市场处在不停的变化态势之中，如果没有对市场情况和行业结构的准确了解。在执行有关政策上就会失之偏颇。我国在制定该标准时可以参考欧美的思路和做法，但更重要的是要从本国的实际经济情况出发，切合反垄断的立法目的予以规定。

(三)豁免的适用

反垄断法豁免制度是指在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。发达国家和地区的反垄断法中通常规定在企业合并可以提高企业经济效益、涉及破产企业、能证明合并可以改善市场竞争条件、有利于整体经济和社会公益、能提高本国企业的国际竞争力等情况下企业合并可以获得豁免。我国《反垄断法》实际上只认可了企业能证明合并可以改善市场竞争条件的豁免和合并有利于整体社会公益的豁免，豁免的范围比较狭窄。因此。有必要对企业合并的豁免制度进行补充，并注意下列几点：

1注重社会公益，强化并完善行为豁免。对不会对竞争带来严重的伤害。能够促进技术或经济进步，以及能够改善消费者福利的合并行为不予禁止。同时还应体现对知识产权、合作研发等创新行为的鼓励并考虑可持续发展问题。兼顾短期利益和长期利益。

2普遍性与特殊性相结合，制定抽象豁免条款。抽象豁免规则具有较强的灵活性和适应性，可以弥补具体豁免规范的不足。中国可以借鉴德国的做法。在列举一些类型豁免之后，加一个概括性条款，以消除类型豁免的局限性。这样既能简化执法程序。又能保持适度的灵活性，为执法留有调整的余地。

3豁免具有动态性，其条件应根据经济状况进行适时调整。由于反垄断豁免是建立在一定的条件基础上的，在豁免期间，这些条件会随着经济发展而发生变化，从而使豁免不具有现实的经济合理性。因此，反垄断豁免制度应具有一定的动态性。对授予豁免权的行为采取一般审查制度，如果豁免的条件不具备，可以终止反垄断豁免。

4注重国际规则的协调和利用。中国参与全球经济活动的广度和深度都在进一步加剧，在制定企业合并豁免规则的时候既要充分保护本国的企业和市场，支持提高本国企业国际竞争力的合并：又要注意与已加入的国际协定中的承诺保持一致，并遵循平等原则、国民待遇原则等基本规则。

(四)对跨国并购的控制

中国是跨国公司追逐的热土，跨国企业在华并购对我国经济有积极的作用，也有一定的负面影响和潜在危险。《反垄断法》为符合WTO国民待遇原则，并没有专门针对外资并购设置具体条文，因此有必要完善相关规定。

1充分利用国民待遇例外。我国作为发展中国家加入WTO，应从目前实际经济状况出发，对外资并购予以必要的限制。可以结合产业政策进行行业限制，对有关行业的并购按照国家禁止、限制、许可、鼓励类区别对待。

2特别关注企业的品牌价值和技术创新能力。要充分保护国内企业品牌，考虑到知名跨国企业在国际市场的影响力。知名跨国企业涉及到相关市场界定时，其地域市场要在国际市场范围内予以考虑。因为其产品在我国国内市场上所占的市场份额也许并不大，但是在国际市场上的销售额很大，这样的企业在进行企业合并时，即使其市场份额未达到我国反垄断法规定的一般企业合并控制标准，也可能对竞争形成破坏。在规制企业合并时还应充分考虑企业的技术创新能力。当外国跨国企业拥有核心技术时，应禁止跨国公司知识产权的滥用。对不利于本国企业的品牌价值和技术创新能力提高的跨国并购应从严控制。

3明确规范域外效力问题，为中国企业海外并购争取公平环境。根据“影响原则”，一国对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为，不管其主体的国籍如何，有权主张适用其反垄断法。美国据此广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。其他国家在指责并抵制的同时又纷纷效仿。实际上，在目前的情况下，为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。基于此。我国制定反垄断法也应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的跨国公司垄断限制竞争行为。另一方面，中国企业的海外并