美国金融控股公司加重责任制度研究与启示模板

美国金融控股公司加重责任制度研究与启示资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。美国金融控股公司加重责任制度研究与启示姜立文-4-97:38:33来源:《环球法律评论》(京)6期内容提要:美国金融控股公司加重责任制度的主要内容是,要求金融控股公司完全或部分地保证其所管理的子公司的清偿能力,向其不能清偿债务的子公司重新注入资金,或向政府机构赔偿因子公司经营失败而给公众债权人造成的损失,或赔偿公共保险基金。美国的相关理论学说不能对该制度做出全面的解释。该制度产生的深层次原因是为了抑制金融控股公司中特有的道德风险问题。中国金融控股公司立法应当借鉴加重责任制度。

关键词:金融控股公司加重责任制度道德风险金融监管

作者简介:姜立文,上海师范大学政法学院。

金融控股公司已经成为美国金融业的主要组织制度,经过其控制下的从事存款贷款、保险、证券和其它金融业务的子公司实行多样化的金融混业经营战略。美国金融监管制度中逐步改变了对金融机构具有控制性利益的金融控股公司的法律待遇,对其施加了一些新的法律责任,突破了传统公司法中的有限责任制度。这就是逐渐发展的金融控股公司的加重责任制度。

加重责任制度的发展表明了金融监管制度的急剧转变和对传统的公司有限责任制度的制度突破。由于美国金融控股公司在加重责任方面具有丰富的实践经验和理论基础,研究其发展过程、具体内容、理论基础和实践结果具有重要的价值。

一加重责任的主要内容及发展

美国金融控股公司加重责任制度的主要内容是,要求金融控股公司完全或部分地保证其所管理的子公司的清偿能力,向其不能清偿债务的子公司重新注入资金,或向政府机构赔偿因子公司经营失败而给公众债权人(例如存款人)造成的损失,或赔偿公共保险基金(例如联邦存款保险公司)。其目的是为了实现一系列的金融监管政策。加重责任采取了资本维持承诺、力量之源原则、交叉担保条款、及时改正措施等方式。这些监管制度创新最初是针对银行和储蓄机构而施加的法律责任,现在逐步扩展到保险控股公司等其它金融性的控股公司。

(一)资本维持承诺

联邦储蓄管理机构最先在金融控股公司中推行控股公司的加重责任制度。资本维持承诺制度产生的背景是20世纪70年代和80年代的存款机构金融危机。金融危机促使监管机构实行新的监管措施,避免清算陷入财务危机的存款机构,其目的是保护联邦保险资金免于损失。

从20世纪70年代中期开始,在批准储贷控股公司收购新的储蓄机构时,联邦储蓄管理机构实行了一种新措施,要求控股公司收购者明确保证其意图兼并的储蓄机构的清偿能力。否则,联邦储蓄管理机构将拒绝其收购申请。这些协议在业内曾被称为”净值维持协议”,后来被称为”资本维持承诺”。①

1984年,监管机构首次发表政策声明,解释实行资本维持承诺的原因,支持资本维持承诺的理论焦点是母公司存在的利弊。②

该理论认为母公司的弊端是,资本水平降低的母公司对其银行子公司不利,将剥夺子公司的资本,造成子公司的破产,导致联邦存款保险资金的损失。母公司的利益有两方面。第一,母公司控制参加联邦保险的子公司的业务活动。第二,当即将倒闭的子公司获得存款保险资金的支持时,已经存在财务困难的母公司可能将从中受益。以上述理论为基础,联邦监管者认为,当参加联邦存款保险的子公司获得联邦存款保险资金的支持时,母公司将获得间接利益。因此,原来为提高储蓄机构资本水平和增加存款者信心的保险资金投入,却保护了母公司免于财务困难。经过在使用保险资金之前要求母公司投入资金,能够促使母公司对参加联邦保险的子公司谨慎管理。

最初,资本维持承诺对收购获得联邦保险的储蓄机构的公司并购的条件是严格的,储蓄管理机构要求控股公司申请者对储蓄子公司做出开放式的财务承诺,公司收购者必须同意维持监管所规定的储蓄子公司的最低资本水平,对注资额和期限未做任何限制。联邦监管机构一般按照标准条件目录有条件地批准控股公司的收购协议而得到这些承诺。

随着形势的发展,资本维持承诺的条件逐步宽松。1988年,联邦监管机构发表政策声明,废止以前有关开放式的资本承诺的政策,对已经参加联邦保险的储蓄机构的公司收购实行较为宽松的责任。在90年代初,储蓄监管机构已大部分放弃了对收购加入联邦保险的储蓄机构的收购公司的一些资本承诺要求。③至1993年,资本维持承诺不再是联邦储蓄监管规则的重要组成部分。

关于资本维持承诺政策的效力,联邦监管者一开始就辩称其是政府监管权力的善意扩大,一些司法判例也支持这种权力扩大的观点。例如KanebServs.Inc.v.FederalSavings&LoanIns.Corp④案判决认为,对储蓄机构控股公司施加的限制红利分配的条件具有法律上的执行力,因为议会授予监管机构广泛的监管权力,这些权力包括限制红利分配的自由裁量权。

80年代中期以后,倒闭的储蓄机构日益增多,政府对资本维持承诺的执行日益普遍,越来越成为承诺者的财务负担,它们开始质疑和抵制该承诺的执行。由此产生了许多阐述资本维持承诺的效力的行政和司法观点。例如,重要的Akinv.OfficeofThriftSupervision案⑤和Wachtelv.OfficeofThriftSupervision案⑥都说明了资本维持承诺效力的不确定性。经过上述案例能够得出如下结论:资本维持承诺制度与储蓄机构控股公司实行的其它传统监管责任相比并不具有相同的法律基础。⑦

(二)力量之源原则

在银行业,控股公司的加重责任直到20世纪80年代后半期才产生。这就是联邦储备委员会(以下简称美联储)创立的力量之源原则。1987年,美联储发布了一项政策声明,第一次对”力量之源原则”做了清晰的表述,声称银行控股公司负有持续的责任维持控股公司的财务资源,而且在银行子公司财务困难时提供这些财务资源。⑧按照该原则,在银行子公司需要时不提供财务支持,将遭到美联储的行政执行、受到停止命令、民事赔偿以及其它监管处罚。经过简单的政策声明,美联储试图对所有的银行控股公司施加一种责任,这种责任实质上与联邦储蓄监管机构对储蓄机构控股公司施加的责任相同。⑨力量之源原则具有重大的实践意义,它有效地成为银行控股公司的新的安全性和稳健性标准。

力量之源原则有两个组成部分,一个是银行控股公司应该有充分的管理和财务资源,在其附属机构陷入困境时给予协助。另一个是,银行控股公司应该切实利用这些资源来协助任何陷入困境中的附属银行机构。⑩美联储在Y项原则中规定,银行控股公司被要求在其银行子公司有财务困难时必须予以协助。该项法律禁止银行控股公司采用不安全不稳健的经营行为,而且当银行子公司陷于财务危机时,控股公司有义务利用其可能利用的资产,为银行子公司适当地注入资本。金融控股公司不履行其义务时,则构成违反Y项原则,将会受到行政处分。按照该原则,银行控股公司对银行子公司承担责任的方式与储蓄机构控股公司对其储蓄子公司承担的资本维持承诺责任非常相似。

但力量之源原则的法律效力存在争论。关于力量之源原则的最突出案例是MCorpFinancial,Inc.v.BoardofGovernors(MCorp)。(11)该案原告与美联储虽然对力量之源原则的效力存在激烈争论,但最终以和解而结案。此后,美联储继续坚持力量之源原则的合法性,可是业内专家和学者对美联储的观点仍存有相当的怀疑。(12)

美国于1999年经过的《金融服务现代化法》(Gramm-Leach-BileyAct)肯定了力量之源原则,但做出了限制。该法第730条规定,在银行或储蓄机构资本金不足时,根据有关补充资本金的规定并按照正当程序向该机构转让资产者,不能就该资产转移事项对联邦银行监管机构提起诉讼(包括监管机构担任倒闭机构保管人和接管人时)。该条的标题是”澄清力量之源原则”,表明了该法肯定了力量之源原则的法律效力。但该法第112条对美联储命令控股公司向财务状况不佳的银行子公司提供救助资金的权力做出了限制。

美联储在该法的实施条例中规定,不能作为其银行、储蓄子公司的力量之源的金融控股公司将在开展新的收购活动和扩展新业务方面受到限制。

(三)联邦存款保险公司的新银行关闭政策

作为银行监管机构之一的联邦存款保险公司在处理倒闭银行的过程中也采取了加重控股公司责任的做法。20世纪80年代末,美国得克萨斯州银行的大量倒闭给联邦存款保险公司(以下简称保险公司)造成大量损失。按照传统的银行关闭措施,保险公司只有权关闭那些自己损失惨重而倒闭的银行子公司,而无权关闭同一控股公司旗下的其它仍有清偿能力的银行。这种权力限制使保险公司无法追究整个控股公司,从而使银行控股公司和其它经营正常的银行”逃避”了对作为统一整体的一部分而经营的倒闭银行的责任。为解决该困难,保险公司实行了新的银行关闭政策。

新政策集中在得克萨斯州的银行控股公司内经营正常的子公司对倒闭的子公司的贷款问题上。此前,保险公司对这种银行间的贷款一般实行与倒闭银行的其它的无担保债权人相同的待遇。根据改变后的政策,本控股公司附属银行的贷款在破产清偿中的待遇低于其它无担保债权,这样,当其它兄弟银行破产时,附属银行就被迫承担银行间贷款的损失。这种新政策有效地把政府关闭银行的部分成本转嫁给其它附属银行,从而间接转嫁给她们的控股公司,这样对她们是不利的。(13)

由此能够看出,保险公司对附属银行间贷款实行的政策,与联邦储备委员会的力量之源原则和联邦储蓄监管机构的资本维持承诺制度的效果很相似。确切地说,该政策经过减少控股公司的法律权利,有效地加重了控股公司对其子公司的责任。保险公司的政策在附属银行之间强制形成一定限度的”横向联合”。这与力量之源原则和资本维持承诺政策下的母公司和附属子公司的”纵向联合”具有许多相同的特征。(14)

与以前的加重控股公司责任的其它监管措施相同,保险公司新的银行关闭政策引起了金融业内的争论,产生了许多案件和相互冲突的判决。主要的法律问题是,与其它的无担保债权的责任相比,该政策是否对银行间的附属银行的债权造成非法歧视,对此,仁者见仁,智者见智。(15)

美国国会1989年公布施行的《金融机构改革、复兴与实施法》(FIRREA)为联邦储蓄保险公司实行的新的银行关闭政策,即降低控股公司的附属银行间贷款的偿付比例,做出了明确的法律授权。

(四)交叉担保条款

为改革、重新注入资本和巩固联邦存款保险体系,在联邦储蓄监管机构、联邦储备委员会和联邦存款保险公司分别采取行政措施对金融控股公司施加加重责任的实验后,议会从1989年开始采取立法措施,制定了关于储蓄性金融机构控股公司的加重责任的法律,从而为监管机构推行的金融控股公司的加重责任提供了法律基础。议会意图实行一些同一控股公司控制下的储蓄性金融机构的”横向联合”措施。

1989年,美国国会公布了《金融机构改革、复兴与实施法》。该法案的主要目的在于彻底整顿美国储贷协会(Saving&LoanAssociation,S&L),除规定由美国联邦存款保险公司暂时负责自1989年1月1日至1992年8月9日间过渡时期储贷协会的承保业务外,还扩大了美国联邦存款保险公司处理问题银行及储贷协会的权限,诸如:放宽紧急跨州收购的限制、赋予美国联邦存款保险公司对失败银行的姊妹银行请求补偿因处理失败银行所产生损失的权利等。

首先,该法案针对联邦储蓄保险公司实行的新的银行关闭政策,即降低控股公司的附属银行间贷款的偿付比例,做出了明确的法律授权。(16)

其次,该法案更为重要的法律规定是”交叉担保”条款。该法案赋予联邦存款保险公司要求控股公司控制下的”兄弟”存款机构承担其它倒闭存款机构所造成的部分保险金损失的权力。交叉担保条款授权联邦存款保险公司直接处理受控股公司控制的银行和储蓄性机构提出赔偿请求,只要联邦存款保险公司因该控股公司下参加存款保险的储蓄性机构的倒闭而遭受损失。(17)该条款并没有影响到银行控股公司投资于非银行附属机构或其自身的资源。(18)

交叉担保条款与其它的金融控股公司的加重责任相比具有一些不同之处。

交叉担保条款大大超过了联邦存款保险公司以前实行的银行关闭政策,这些政策因银行间贷款和清偿比例的不确定性而具有偶然性。该条款实行了在同一控股公司下银行倒闭时的强有力的”横向联合”政策。交叉担保条款的适用为筹集资金以补偿保险公司为援助倒闭和濒临倒闭的存款机构的成本提供了解决方法。

交叉担保条款仅仅适用于附属银行和储蓄机构之间。它能够与当附属机构倒闭时赋予监管机构对控股公司提出间接要求的资本维持承诺和力量之源原则相比较。监管机构对控股公司的子公司提出赔偿要求,交叉担保条款就会减少控股公司在其子公司的资产。与此前为充分”纵向联合”目的而实行的其它监管政策相比,交叉担保的力度要小。与资本维持承诺和力量之源原则相比,交叉担保条款并不能直接影响控股公司本身及其非存款性子公司的财务资源。因此,该条款只形成了部分的”纵向联合”。

交叉担保条款的法律效力也曾经引起争议。在Branchexrel.MaineNationalBankv.UnitedStates案(19)中,由于联邦存款保险公司适用交叉担保条款,要求一家经营正常的银行承担其倒闭的姊妹银行的预计损失,该银行因此而倒闭。联邦法院认为交叉担保条款的适用某些方面违反了《宪法第五修正案》。联邦上诉巡回法庭反对该观点,推翻了该判决。该案是联邦存款保险公司第一次适用交叉担保条款关闭经营正常的银行,也检验了交叉担保条款的法律效力。

(五)及时改正措施

1989年的《金融机构改革、振兴和实施法案》中的交叉担保条款未能解决控股公司中的”纵向联合”问题。1991年,议会经过的《联邦存款保险机构促进法案》直接解决了纵向联合问题。该法对《联邦存款保险法案》增加了新的第38节,规定了以资本为基础的及时改正措施。其目的是防微杜渐,以免造成存款保险基金的损失。

及时改正措施将参加保险的银行和存款机构按照她们的资本状况分为五类,未能达到资本要求的任何银行和储蓄性机构必须提交在规定时间内达到法定资本要求的计划,而且得到其控股公司的保证,保证其资本恢复计划的落实。(20)对不遵守该规定的银行和储蓄机构实行严格的限制。(21)该节规定的控股公司的保证被限制在资本不足机构总资产的5%以下,或在该机构未能达到法定资本要求时实现所规定的资本标准的必须数额。这种控股公司的承诺达到了纵向联合的程度,其功能与资本维持承诺和力量之源原则相似。

及时改正措施有两个目的。首先,注入资本作为稳定虽然具有清偿能力但存在问题的存款机构的初步努力。无需使用存款保险基金而经过母公司的资金援助是重构存在问题机构的早期努力。在注入资金时不能确定这种努力是否成功。如果不能成功,母公司能够设法与联邦存款保险机构达成其它解决方案。第二,允许母公司对存在问题的子公司的未来早做决断。如果母公司不愿该子公司继续存在,它能够不为其资本恢复计划提供担保。母公司可自愿清算或关闭该子公司。

及时改正措施的理论前提有两个。一是低水平的资本表明存款机构的财务危机。(22)因此,根据该法案的规定,资本水平表明需要早期干预以解决存在问题的存款机构从而使存款保险基金损失最小。二是控股股东,如母公司,持有较多股份,因此在监督存款机构的管理方面比普通股东更加关心。(23)当存款机构的资本水平较低时,管理者更加可能利用该机构的存款冒险牟利。议会和联邦存款保险公司认为,存款机构的母公司及其股东从存款保险基金中受益。

及时改正措施与资本维持承诺和力量之源等其它加重责任相比,具有其不同之处。

首先,控股公司的保证额不同。及时改正措施规定的控股公司的保证被限制在资本不足机构总资产的5%以下,或在该机构未能达到法定资本要求时实现所规定的资本标准的必须数额。(24)此前的监管措施要求银行控股公司的无限承诺和保持必须的财务资源以兑现其承诺。但及时改正措施并不要求资本维持承诺和力量之源原则中适用的开放式的不确定责任。有学者认为,根据美国早期的《国民银行法案》,银行股东面临双重责任,能够把及时改正措施中的担保要求和5%的限制看作是一种历史上的双重责任制度的再生。(25)

其次,介入时间不同。及时改正措施要求联邦监管机构必须首先确定资本不足的公司,然后要求该公司提交资本恢复计划和控股公司的保证。此前的监管者在有问题的公司的资本储备被全部或至少大部分用竭之前往往难以发现。在这些情况下,其规定的责任可能为取得控股公司的及时保证提供了有效的机制。

再次,强制效力不同。及时改正措施不直接要求控股公司保证其子公司的资本状况,只要求控股公司提供保证以使其子公司的资本恢复计划得到批准。如果计划得不到批准,该子公司必须被列为”资本严重不足”的机构,将面临极其严格的监管措施。(26)虽然不能提供所规定的保证的后果非常严重,控股公司可能只有在认为该子公司不会倒闭的情况下才提供该措施规定的保证。另一方面,控股公司如果认为子公司可能倒闭,它将拒绝作出保证。根据该法案规定,如果问题机构未能得到母公司的资金注入而倒闭,母公司不承担任何责任。

二金融控股公司加重责任的理论学说

由于金融控股公司的加重责任与传统的公司有限责任制度不同,对控股公司及其股东的利益影响很大,而且加重责任又不同于无限责任制度。在美国传统公司法律制度框架内难以找到其存在的理论基础。加重责任制度对传统的金融监管制度造成冲击,也需要理论支持。因此,在监管机构率先用行政手段推行各种形式的加重责任后,理论界展开了激烈的讨论,提出了几种理论。这些理论主要是,恶狼说、成本补偿说、监管退化说、市场制裁说、企业责任说和公共选择理论。

(一)饿狼说

”饿狼说”的主要内容是控股公司为自我交易和其它利益交易冲突对银行的潜在剥削。该说认为,金融控股公司倾向于经过榨取过多的股息、收取过多的管理费以及其它不公正的手段剥削其子公司。(27)普通的监督和现存的控股公司监管规则都不能阻止这些行为,控股公司控制下的子公司常常以较低的资本从事较高的风险活动。因此,加重责任是抵消控股公司的欺诈手段所必须的。(28)

”饿狼说”的理论基础是金融控股公司组织结构中存在的缺陷,该缺陷加重了金融机构的道德风险问题。该说认为,控股公司组织结构比直接的股东控股的金融组织的风险更大。当处于有利地位利用道德风险的单一控股股东控制了金融机构的全部的股份利益时,存在于所有金融机构的道德风险更加严重,这是控股公司控制的金融机构比独立机构风险更大的原因。作为唯一的或处于支配地位的股东,控股公司有动机和能力扩大其被控制机构的风险和增加自己的预期回报。根据该观点,控股公司的加重责任是抵消控股公司机构中特有的不当动机所必须的。(29)

反对”饿狼说”的理由是,首先,控股公司组织结构比直接的股东控股的金融组织的风险更大的原因几乎没有得到清晰的阐述。其次,道德风险问题不是控股公司所特有的,金融机构所有的股东都被某种程度的道德风险所诱惑。(30)

然而有研究表明,缺乏实证证据证明控股公司对子公司的剥削达到”饿狼说”所担忧的程度。(31)因”饿狼说”经不住实证检验,该学说丧失了很大的说服力。

(二)监管退化说

监管退化说是对控股公司加重责任的另一种理论解释,它不以控股公司组织机构中的缺点为基础,而是以监管机构难以找到监管所有金融机构的有效监管制度为其理论立足点,不论这些金融机构是否附属于控股公司。(32)按照该理论,控股公司加重责任的产生不是为了克服金融控股公司中特有的问题,而是为了弥补对金融机构的普遍监管制度的退化。

监管退化说暗示,至少在承担较小的风险、发生较少的倒闭和承担较小的第三方损失方面,加重责任机制下的控股公司的子公司的业绩比不受加重责任约束的控股公司的具有可比性的子公司的业绩好。加重责任能够理解为迫使控股公司权衡其子公司所作出的投资决策的全部成本的一种方法。(33)

该说符合在20世纪七八十年代美国对金融机构的监管退化的状况,这种状况因许多金融领域里经常发生的危机被公众所熟知。在存款机构中,控股公司加重责任的产生是伴随着对现存监管制度信心的下降而产生。

假若控股公司有足够的资产以弥补子公司高风险活动的损失,加重责任机制至少在理论上能够完全解决金融机构的道德风险问题。(34)可是,如果实证研究不能证明该说,就不能认为控股公司加重责任对子公司的行为具有重要影响。

(三)成本补偿说

一种解释监管机构采用广泛的控股公司加重责任的理论是”成本补偿说”。(35)该理论的主要内容是,存款保险基金并不是取之不尽的,监管者采用加重责任是为了从公共税收以外的渠道收回那些被用尽的保险基金。这种理论解释的基础是,控股公司从为其子公司提供保险的保险基金中受益,因此,控股公司要对此补偿。(36)对控股公司实行加重责任的原因是,如果把成本转嫁于纳税人或存款机构的公众债权人,例如存款人,这种方法具有明显的严重的政治代价。(37)控股公司加重责任的吸引力在于减少了直接转嫁给公众和公共财政的破产成本的份额。

虽然成本补偿说的解释与控股公司加重责任制度的发展过程相一致,(38)但该说至少在以下三方面受到批评。(39)

第一,银行从政府受到”补贴”的观点从未得到普遍认可。第二,如果对控股公司施加责任是偿还从存款保险中得到的收益,显然控股公司不是应当对此承担责任的唯一的市场参与者。存款保险制度的其它受益人包括借款人、存款人和银行雇员却未被要求在被保险的银行倒闭后承担额外的责任。第三,加重责任是补偿从存款保险中得到的收益的观点忽略了被保险的银行已经对存款保险支付了代价。

要求控股公司补偿公共保险基金造成的损失在很大程度上是财政政策问题而不是金融监管问题,这种解释未能为加重责任提供金融监管方面的合理理由。

(四)市场制裁说

海伦•加顿(HelenGanen)提出了市场制裁说来解释控股公司的加重责任制度。其市场制裁说认为,控股公司的加重责任是对银行管理者加以市场制裁。(40)

市场制裁说是对存款人与作为股东的银行控股公司之间的道德风险,即持续的利益冲突问题的回应。(41)控股公司偏好具有相对风险性的活动和资产,这些可能带来高收益,而债权人偏好风险较低的活动和资产,这些提供比较稳定的回报并确保债权的偿还。由于这种冲突,银行管理者不断地试图进行”资产替换”,即用可能带来高收益的高风险资产替代低风险资产。经过从事风险活动和资产替代,银行股东实际上把债权人的财富转移到自己手中。显然,当银行只有一个股东且该股东具有利用这种地位的动机和能力时,遏制道德风险问题将更为迫切。

市场制裁的目的是为控股公司监督其银行子公司的管理者提供经济刺激以阻止银行的冒险倾向。市场制裁机制被作为解决传统预防性监管方法难以遏制银行管理者冒险欲望的方法。(42)市场制裁说依靠在控股公司层面防止损失而使其积极监督银行管理者的冒险行为。

该理论的批评者认为,首先,这相当于亡羊补牢。监管制度的变化应当使银行难以利用最有害的道德风险问题,即利用被保险的存款助长不顾后果的银行活动。第二,市场制裁说可能夸大了董事对其管理机构的安全和健康的作用。(43)银行董事的义务是对特殊公司的情况及其业务保持注意和警惕。经营银行可能需要高度注意,但这不是说银行董事比其它行业的公司董事负有更高的义务。

(五)企业责任说

企业责任说认为,把子公司的责任施加给母公司是因为两个形式上的独立法人在现实中是一个单一的经济体,因此,需要作为一个企业管制。对子公司的独立的公司人格的虚构应当让位于单一经济体的现实。在现实中,全资子公司与传统的公司部门并无实际区别,因此,对二者实行不同的法律待遇似乎不妥当,除非法律的目的是把形式上的法律特征凌驾于其它之上。为有效地处理子公司问题,法律需要打破传统的框架去采纳穿越特定法人的单一企业观念。(44)按照这种理论,由多数企业经过资本结合而统合在一起进行整体事业时,子公司的行为是企业集团的整体事业的构成部分,因此其行为之责任应由企业集团整体来负责。

美国的公司集团法专家伯朗博格教授(PhillipI.Blumberg)认为,在被严格监管的银行领域中,法律制度以共同控制理论为实行企业责任的基础。为什么共同控制在银行业中足以实行企业责任,而在现代公司集团中则不能实行企业责任,没有得到完全的解释。其原因可能是银行控股公司加重责任具有政治上的可行性。毕竟,企业责任”本质上建立在实用的考虑上而不是先验的法律概念上”。(45)

美国最高法院曾经采纳了银行控股公司的企业责任理论。在Andersonv.Abbott案(46)中,法院需要对银行法进行解释,该银行法对国民银行的股东规定加重责任而对国民银行的银行控股公司股东未作规定。法院判决该条款适用于该控股公司的股东,理由是形式上的法律区别不能凌驾于现实情况之上。除该案外,采纳企业责任的司法判决相当罕见。然而,美国管制银行控股公司的法律制度受到了企业责任说的影响。

然而,该理论的反对者认为,在银行控股公司中,企业责任说并不如其支持者期望的那样成立。(47)不顾对银行隔离的所有做法和银行与控股公司其它附属机构合作能力的种种限制,法律急切地抛开银行的公司法律人格,尝试各种可能的方法把银行的责任强加于控股公司,这与现行监管制度绞尽脑汁在控股公司内将银行隔离为独立法人的做法相互矛盾。

(六)公共选择理论

公共选择学派认为,控股公司的加重责任不是精心设计的监管制度的产物,而仅仅是政治市场上给予和索取的结果。(48)控股公司的加重责任的产生可能只为政治需要,这样,议会就能够用对控股公司的强硬政策向持怀疑态度的公众交代。

美国最高法院法官布鲁耶(StephenBreyer)批评了公共选择学派的观点,她评价了政治进程对连贯一致的监管制度的破坏效果。(49)

按照公共选择理论,银行控股公司的监管理论已经模糊不清;施加过多的监管使监管制度的目的更加难以推测。(50)美国学者杰克森(HowellE.Jackson)反对把公共选择理论作为控股公司加重责任的理论基础,她认为,如果毫不连贯的受政治驱使的对监管的冲动是对银行控股公司责任制度的唯一解释,我们就应当反思整个制度并寻求新的理论基础。(51)

上述关于加重责任制度的理论从不同方面解释了加重责任产生的原因。但其中任何一种理论都不能解释整个加重责任制度,甚至有些理论不能作为加重责任制度的理论解释,例如,公共选择理论。因为该制度形成的原因是多方面的,形成的历史背景不同,其具体的责任方式也不相同。试图把各种具体的加重责任制度装到一种理论的箩筐里是不可能的。一种理论只能解释一种或几种具体制度,但无法解释所有的制度。”饿狼说”能够解释联邦存款保险公司的新银行关闭政策。成本补偿说能够解释交叉担保条款。企业责任说适于解释力量之源原则。市场制裁说能够解释资本维持承诺和及时改正措施。但这些理论都存在某些不足之处。

三对加重责任制度的评析

(一)加重责任是金融监管实践产生的制度创新

加重责任制度是建立在实用主义基础上而不是建立在先验的法律概念和理论之上。正如哈耶克所说,市场、法律语言和国家都是人们行动的产物,而不是对原则思考的产物。(52)美国金融控股公司加重责任制度的发展过程是,首先由监管机构根据防范金融控股公司的风险的实践需要而创立,经过实践的检验再逐步上升为法律。加重责任制度在传统的法律理论框架内无法对号入座,”这些法律规则能够理解为是对传统的公司有限责任制度的背离而转向在金融业中对金融控股公司实行无限责任制度(或至少是非有限责任制度)”。(53)

从加重责任的责任范围来看,除了及时改正措施中控股公司对子公司承担的责任范围确定之外,其它的加重责任制度中控股公司对子公司承担的责任范围是不确定的,开放式的。尤以资本维持承诺为代表,它明确要求控股公司对子公司做出开放式的财务承诺。这些加重责任制度的责任范围明显超出了控股公司作为独立法人所承担的有限责任范围。在传统的有限责任制度中,母公司不对子公司承担法律责任。

从加重责任产生的直接原因与目的分析,除了力量之源原则外,美国金融控股公司加重责任制度产生的直接原因是控股公司旗下的储蓄机构和银行的大量倒闭,使联邦存款保险公司的保险基金遭受了重大的损失,这些加重责任制度的直接目的是保护联邦存款保险公司的保险基金免于损失或减少损失。力量之源原则的产生是美联储对银行控股公司实现新的资本管理措施的要求,它为银行规定了新的安全和健康标准。其主要目的是保障银行控股公司的资本充分和稳健经营,避免过度的风险活动,确保控股公司所控制的银行的清偿能力。

(二)加重责任制度产生的深层次原因

要探讨加重责任产生的深层次原因和存在的理由,笔者认为应当抓住金融控股公司的”金融混业”和”控股公司”两个特点,从金融控股公司的”金融混业”和”控股公司”这两个视角入手。”控股公司”这一特点造成了金融控股公司的复杂的组织结构和有限责任制度的道德风险;”金融混业”这一特点产生了存款保险基金的道德风险,导致了金融控股公司的特殊风险,提出了加强监管以维护经济安全和公共利益的要求。而且”金融控股”使上述问题更加复杂化。加重责任产生和存在的深层次原因如下:

第一,控股公司组织结构产生的问题。控股公司的组织结构表明了与单独的公司不同的组织方式。一般来说,虽然控股公司中的子公司都有自己的管理队伍,但其决策和程序并不与母公司的政策和程序完全独立。尽管控股公司能够允许子公司在经营和组织机构方面享有一定的自由裁量权,控股公司依然密切监督子公司的决策选择。(54)当控股公司经过银行子公司转移风险时,控股公司这种组织机构就具有严重的后果。(55)因此,在控股公司这种特殊的组织结构和法律制度下,需要重新审视有限责任制度的适用问题。

第二,有限责任制度与道德风险。母公司受到有限责任制度的保护意味着,母公司独自占有当公司把风险转嫁给债权人时产生的利益。虽然母公司控制子公司的行为,它能够选择不控制子公司的冒险行为,纵容子公司的资金实力受到削弱甚至倒闭。结果,母公司作为持股者可能损失其在子公司中的投资,但保护了其它子公司的财产。控股公司中的有限责任与母公司可能对子公司行使的合法控制不一致。母公司可能以最大限度地减少自己的损失的方式操纵子公司之间资产和责任的转移。正如控股公司能够对子公司实行监督和制约,当控股公司实施上述行为而损害了子公司的财务状况时,控股公司就应当对此负责。

因此,当公司成为股东时,继续使用有限责任制度没有正当理由。有人认为从经济角度来看,有限责任制度适用于作为股东的公司时其意义不大。(56)取消控股公司中的有限责任制度将威胁整个控股公司的资金,从而需要控股公司对其内部关系实行监督并负责,最终控股公司控制那些不应当发生的公司行为。(57)

第三,存款保险产生道德风险。存款保险允许银行即使濒临倒闭的时候,也能够经过提供无风险回报的方式继续吸引存款人。因为即使银行倒闭,被保险的存款人也没有任何风险。存款人的存款在银行倒闭之前由银行兑付或者在倒闭之后由联邦存款保险公司兑付。”没有存款保险,得到信用的成本是对冒险活动的制约,银行利用存款保险补贴的唯一方法是采取超过正常水平的风险态度”。(58)

存款保险制度和有限责任制度的结合被认为是对濒临倒闭的银行的股东带来的”看跌期权”,如果该银行起死回生,获利的是股东自己,如果该银行经营状况继续恶化,则存款保险基金将承担损失增加的风险。(59)因此,存款保险与有限责任制度一起为银行股东提供了要求管理人员从事额外风险活动的积极性。

第四,控股公司的系统风险。当控股公司的倒闭会造成系统风险时,影响控股公司运营的结构性因素将发生作用。大型金融机构倒闭造成的潜在的巨大损失是突发性的和不可控制的。至少在监管者眼里,防止削弱公众对国民经济的信心成为支持银行控股公司中濒临倒闭的银行的正当理由。

在确定最合适的银行倒闭的对策时,需要权衡几个政策目标。这些目标包括最大限度地减少存款保险基金的损失、维持金融体系的稳定、促进市场自律、最大限度地减小对社会的破坏性和对所有银行的一视同仁。这些目标和监管者监督评估有关银行控股公司的经营状况的能力促使监管者在银行倒闭之前采取纠正措施。采取纠正措施有助于维持公众信心和市场自律的平衡。而金融控股公司的加重责任制度正是控制和降低控股公司的系统风险的需要。

由于金融控股公司在金融业中除了具有”控股公司”的法律属性外,更具有特殊的”金融混业”的经济属性,这两种属性的叠加使得金融控股公司中母子公司、兄弟公司、姊妹银行等之间的法律和经济关系错综复杂,美国金融监管制度逐步改变了对金融机构具有控制性利益的金融控股公司的法律待遇,政府监管机构和立法机构对金融控股公司实行了加重责任制度。

总之,加重责任制度根本的法理基础是权利与义务的一致性。控股公司加重责任与其对子公司的控制权相对应。因为,控股公司从对子公司的控制中得到利益,因此控股公司要对子公司承担相应的责任。

(三)加重责任制度的作用

加重责任制度对加强金融控股公司经营管理和制约道德风险具有重要作用,它是金融控股公司治理的有效机制,对防范金融风险和维护社会公共利益具有重要意义。因为加重责任制度直接触及了金融控股公司中道德风险的本质。控股公司的加重责任是抵消控股公司机构中特有的不当动机所必须的。其重要价值在于:第一,加重责任依靠在控股公司层面防止损失而使其积极监督银行管理者的冒险行为,形成了带有制约子公司的积极性的制度性安排。在一定限度内增加管理责任是有价值的监管目的,因为管理不善毫无疑问是银行和存款机构危机的原因。市场约束的目的是为控股公司监督其银行子公司的管理者提供经济刺激以阻止银行的冒险倾向。加重责任能够理解为迫使控股公司权衡其子公司所作出的投资决策的全部成本的一种方法。(60)加重责任把部分或全部高风险战略造成的成本挡回了金融控股公司,否则,这些成本将由存款人或公共存款保险基金承担。第二,经过给予子公司在危机时从母公司得到资金的法定权利,加重责任为控股公司控制下的子公司提出了有效的资本要求,防止银行子公司的倒闭和控股公司的系统风险。取消控股公司中的有限责任制度将威胁整个控股公司的资金,从而需要控股公司对其内部关系实行监督并负责,最终控股公司控制那些不应当发生的公司行为。(61)第三,加重责任调动了处于非常有利地位的金融控股公司的控制和约束资源。金融控股公司时时掌握被控制子公司的事务。与政府监管者相比,控股公司处于更加有利的位置去评价子公司的业务活动是否妥当。对子公司监督的积极性和监督的权威性是加重责任制度的重要优势。因此,加重责任解决了传统预防性监管方法难以遏制银行管理者冒险欲望的问题。第四,加重责任是一种事前的积极的防范措施,防患于未然,比法人人格否认这种事后救济更能保护存款人等公众债权人的利益,有利于防范金融风险。加重责任制度以有限责任为基础,在一定程度上消除了控股公司中有限责任的弊端,而没有对控股公司实行无限责任,它介于有限责任与无限责任之间,取得了对有限责任制度和无限责任制度的一定的平衡。

实证研究证明了加重责任的作用。杰克森教授对175家参加联邦存款保险的储蓄机构在1986年至1990年间的经营状况进行了调查研究。(62)该研究的目的是,调查联邦储蓄监管机构对储蓄机构控股公司所要求的资本维持承诺是否对参加联邦存款保险的储蓄机构产生影响。该研究集中在大型控股公司中的储蓄机构,因为资本维持承诺在这些公司内产生最大影响。经过对全部经营业绩的对比,该研究发现,大型控股公司中的储蓄机构比调查对象中的其它机构的经营业绩好的多。特别是,与直接归个人所有或其它控股公司所有的储蓄机构相比,大型控股公司的储蓄机构较少倒闭,而且倒闭时较少花费政府财力。

四加重责任制度对中国的借鉴意义

法学研究和法律理论不能脱离社会和经济现实,研究金融控股公司的责任制度应当结合金融控股公司的经济现实状况。尽管经济学家、法学家、管理专家和组织理论学家们经常将广义上的公司治理问题的各个层面当作相互分离的研究领域,但越来越多的人开始认识到上述各学科的综合研究是理解整个公司治理制度如何运作所必不可少的。(63)

从公司治理的经济现实来看,随着公司集团的发展,公司与各方面利益关系的复杂化以及诸如关联交易引起的公司间关系的复杂化,公司的实际活动往往是超越法人边界的,公司的行为往往忽视法人边界。企业集团的复杂性使得集团公司治理具有双重特征,第一,母公司、子公司以及关联公司分别有治理结构行使治理的职责;第二,企业集团本身又构成了一个统一的治理机制运作系统。同时,企业的社会责任决定了企业集团公司治理的主体从股东扩大到利益相关者。这样就使得企业集团的权力、责任配置以及监督、指导、决策等治理活动超越了企业的法人边界。

从经济治理的视角来看,子公司处于集团治理的内边界之中,子公司不应该以有限责任(法人边界)为保护伞,子公司破产时任何金融利益受到损失的股东或债权人对母公司应有索取权,由此奠定了子公司治理的实际运作基础。因此,在公司治理的实践中,处于被支配地位的子公司的法人边界作为其治理边界是不能反映公司的实际权责关系的。(64)

由于加重责任的特殊作用,美国于1999年经过的《金融服务现代化法》肯定了加重责任制度,并产生了一定的国际影响。台湾借鉴了美国的加重责任制度。11月1日开始实施的《金融控股公司法》第56条要求,金融控股公司对银行子公司、保险子公司及证券子公司有救援义务来加重金融控股公司的责任。(65)在该条款的立法理由中有如下解释:”鉴于金融控股公司与其子公司在共同行销、资讯流用或营业设备或营业场所共同等行为上视为一体,在财务方面亦为一体,而有互相支援之必要。又金融机构转换为金融控股公司后,原上市(柜)之银行、保险公司或证券商于股份转换基准日终止上市(柜),并由该金融控股公司上市(柜),故当银行子公司、保险子公司或证券子公司发生财务困难时,无法于金融市场上筹措资金,金融控股公司有协助其回复正常营运之义务,防止该子公司倒闭,以维护公共利益,并降低道德风险。”(66)

加重责任经过控股公司自我约束的内在机制能够加强子公司的监督管理,这种内在约束机制与监管机构直接监管的外部约束机制的结合对促进金融控股公司的治理和防范金融风险发挥积极作用。

中国将来的金融控股公司立法应当规定控股公司对其子公司的加重责任制度:当子公司资本金不足或者失去清偿能力时,控股公司应当作为子公司的力量之源,有义务帮助子公司补足资本金或恢复清偿能力。如果控股公司不履行,监管机构应当有权对控股公司采取制裁措施以保障加重责任制度的实施。例如,取消或限制其业务资格,或于一定期间内处分其持有其它投资业务的股份或资产,所得款项,用于改进银行子公司、保险子公司或证券子公司的财务状况。

可是,加重责任制度的责任范围究竟多大?即控股公司对子公司承担责任的界限在哪里,当前没有确切的答案。美国的加重责任制度中也没有固定的责任范围,其不同的加重责任方式的责任范围不同。这应当依据不同国家不同时期的监管政策和金融业的整体状况而定。加重责任制度的宗旨是,既要防范金融控股公司的系统风险,又要促进金融业的健康发展,求得安全性与效益性二者之间的平衡。

注释:

①参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,513(1994)。

②参见RegulatoryCapitalMaintenanceObligationsofAcquirorsofInsuredInstitutions,53Fed.Reg.31,761(1988)。

③放弃资本承诺的原因可能是,对日益增多的倒闭储蓄机构寻找新的收购者的持续需求,加上执行已有资本承诺的困难,导致监管机构放弃对新的收购者施加特殊要求,而代之以多样化的法律规定。90年代初该行业的资本和财务状况的普遍改进,也使得资本维持承诺制度的重要性降低。参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,521(1994)。

④650F.2d78,82(5thCir.1981).

⑤950F.2d1180(1992).

⑥982F.2d581(D.C.Cir.1993).

⑦参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,522(1994)。

⑧参见52Fed.Reg.15,707(1987)(interpreting12C.F.R.§225.4(a)(1))。

⑨参见InreMCorp,101B.R.483,490(S.D.Tex.1989),MCorpFin.,Inc.v.BoardofGovernors,900F.2d852(5thCir.1990),112S.Ct.459(1991)。

⑩哈威尔•E.杰克逊、小爱德华•L.西蒙斯:《金融监管》,吴志攀等译,中国政法大学出版社,第289页。

(11)900F.2d852(5thCir,1990).

(12)参见KieranJ.Fallon,"Note,SourceofStrenethorSourceofWeakness:ACritiqueofthe'Source-of-Strength'DoctrineinBankingReform",66N.Y.U.L.REV.1344,1365-72(1991)。

(13)参见”Note,UnsecuredCreditorsofFailedBanks:It'sNotAWonderfulLife",104HARV.L.REV.1052,1067-71(1991)。

(14)参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,535(1994)。

(15)参见”Note,UnsecuredCreditorsofFailedBanks:It'sNotAWonderfulLife",104HARV.L.REV.1052,1062-67(1991)。

(16)参见12U.S.C.§1821(i)(2)(Supp.IV1992)。

(17)参见12U.S.C.§1815(e)。

(18)哈威尔•K.杰克逊、小爱德华•L.西蒙斯:《金融监管》,吴志攀等译,中国政法大学出版社,第290页。

(19)31Fed.Cl.626(1994),rev'd,69F.3d1571(Fed.Cir.1995).

(20)参见12U.S.C.§18310(e)(2)(C)(ii)。

(21)这些限制包括将关联交易的监管限制扩大适用于与兄弟存款机构之间的交易、利率最高额限制、资产增长和业务范围限制、更换管理人员以及禁止任何形式的银行间存款。

(22)参见12U.S.C.1831o(e)(2)(D)(i)-(ii)(Supp.V1993)。

(23)参见WilliamA.Lovett,MoralHazard,"BankSupervisionandRisk-BasedCapitalRequirements",49OhioSt.L.J.1365,1381(1989)。

(24)参见12U.S.C.§18310(e)(2)(E)(i)。

(25)参见JonathanR.Macey,GeoffreyP.Miller,RichardScottCarnell,BankingLawandBankingRegulation,AspenPublishersINC,NewYork,,at322。

(26)参见12U.S.C.§1831o(f)(1)(B)。

(27)参见KieranJ.Fallon,"SourceofStrengthorSourceofWeakness?ACritiqueofthe'Source-of-Strength'DoctrineinBankingReform",66N.Y.U.L.REV.1344,1383(1991)。

(28)参见RobertC.Clark,"TheRegulationofFinancialHoldingCompanies",92HARV.L.REV.787,802-813(1979)。

(29)参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,566(1994)。

(30)波斯纳认为,如果一个行为人或一部分行为人在交易中可从事风险活动而不担心损失,因为风险活动的损失经过合同或其它安排由另一人或另一部分人承担,这时一般产生道德风险问题。参见RichardA.Posner,EconomicAnalysisofLaw(5thed),1998,p.120.

(31)参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,573-576(1994)。

(32)参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,525(1994)。

(33)JonathanR.Macey&GeoffreyP.Miller,"DoubleLiabilityofBankShareholders:HistoryandImplications",27WAKEFORESTL.REV.31,61-62(1992).利用控股公司加重责任解决金融机构中的道德风险问题这种观点在许多方面与另一种观点相似。该观点认为,当公司设立从事可能对第三人造成无法预料的损失的高风险活动的专业子公司时,应当放弃无限责任制度。当公司从事这种高风险活动时,公司股东应当赔偿她们的子公司造成的侵权损失。在这种情况下取消有限责任制度的重要理由是,迫使公司的决策者把第三人损失的可能性和成本纳入投资决策。参见HenryHansmann&ReinierKraakman,"TowardUnlimitedShareholderLiabilityforCorporateTorts",100YALEL.J.1879,1933-34(1991)。

(34)参见HowellE.Jackson,"TheSuperiorPerformanceofSavingsandLoanAssociationsWithSubstantialHoldingCompanies",22J.LEGALSTUD.410-411(1993)。

(35)参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,559(1994)。

(36)参议院在关于《金融机构改革、复兴和实施法案》中的交叉担保条款的报告中,经过下面这段话对成本补偿说作了详细说明:”从联邦存款保险对其存款机构的保护中受益的母公司,应当在这些机构造成的损失转嫁给纳税人之前承担成本补偿责任”。参见S.Rep.No.102-167,at60(1991)。

(37)参见PeterP.Swire,"BankInsolvencyLawNowThatItMattersAgain",42DUKEL.J.469,520-29(1992)。

(38)例如,在存款机构领域,储蓄保险基金是第一个遭受严重赤字的公共基金,储蓄机构控股公司则第一个适用加重责任规则。同样,正是在商业银行大量倒闭后美联储才颁布力量之源原则。另外,在受到联邦储蓄保险基金大量破产和日益增加的银行保险基金破产的可能性强烈影响的政治氛围中,议会对力量之源原则立法。在储蓄机构之外的领域内,控股公司的加重责任也能够用补偿公共成原来解释。

(39)参见EricJ.Gouvin,"HungryWolvesandHorizontalConflicts:RethinkingtheJustificationforBankHoldingCompanyLiability",1999U.III.L.Rev.949,955(1999)。

(40)参见HelenA.Garten,"MarketDisciplineRevisited",14Ann.Rev.BankingL.187(1995)。

(41)参见EricJ.Gouvin,"ShareholderEnforcedMarketDiscipline:HowMuchIsTooMuch?",16Ann.Rev.BankingL.311,312-17(1997)。

(42)参见HowellE.Jackson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,570(1994)。

(43)参见EricJ.Gouvin,"ShareholderEnforcedMarketDiscipline:HowMuchIsTooMuch?",16Ann.Rev.BankingL.311,345-50(1997)。

(44)参见AdolphBerle,Jr.,"TheTheoryofEnterpriseEntity",47Colum.L.Rev.343,350(1947)。

(45)参见PhillipI.Blumberg,"TheIncreasingRecognitionofEnterprisePrinciplesinDeterminingParentandSubsidiaryCorporationLiabilities",28Conn.L.Rev.295,298-299(1996)。

(46)321U.S.349(1944).

(47)参见HowellE.Jaekson,"TheExpandingObligationsofFinancialHoldingCompanies",107Harv.L.Rev.509,575(1994)。

(48)参见ge