浅析行政指导的合法性

浅析行政指导论文作者：赵金娥作者单位：南昌理工学院政法学院10级社会学（法律方向）指导教师：周欢秀完成时间：年4月30日南昌理工学院政法学院目录前言 -3-一、 行政指导的渊源、存在的原因及意义 -4-1、行政指导的渊源和概念 -4-2、行政指导的意义 -5-二、行政指导的性质及定位 -6-三、 中国行政实务中行政指导的实践问题 -7-四、 行政指导可诉性的完善机制 -8-1、 建立科学合理的责任机制 -8-2、 立法机关的约束 -9-3、 司法机关的制约机制 -9-结语： -10-【参考文献】 -11-【摘要】在市场经济一体化、经济全球化趋势引导下，行政指导已经在我国经济和社会生活中担当了主要角色，因为其地位特殊也不停引发激烈争论。许多行政指导缺乏行政实体法依据，造成行政实务中行政指导在利用过程中，对其法外之治尤其是相关诉讼制度缺席不但妨碍了其功效正常发挥,更是在很大程度上损害了行政相对人权益。行政指导可诉性问题争议一直是个焦点问题。本文就以下方式浅析行政指导利用，分别从行政指导产生和发展分析其存在意义，再从行政指导性质对其定位，接着对中国行政指导实践及存在问题进行考量，进而探究行政指导完善路径。【关键词】行政指导信赖保护行政管理可诉性前言陈先生打算到某地某经济开发区去投资创办一个电子企业，前往咨询关于政策时，开发区管委会办公室工作人员劝说陈先生放弃此打算，提议他投资创办机械加工企业，称该开发区激励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接收提议创办机械加工企业后，不但未能享受到优惠政策照料，且因当地因为电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展政策方法（相对而言对电子企业影响不大），造成该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否定作过上述劝说和提议（当初只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和提议书面意见）。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动取得或理应取得利益，却因政府机关指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大心理伤害。对于行政相对人这种双重损害，同时也损害了政府信誉，其全部责任理应由指导方负担，这是信赖利益保护标准要求。依照《中华人民共和国行政诉法》第二条要求：公民、法人或者其余组织认为行政机关和行政机关工作人员详细行政行为侵犯其正当权益，有权依照本法向各级人民法院提起行政诉讼。但上述案例中公务员“指导”不能算是一个详细行政行为，因为其并不是依其行政职权作出，它具备行政指导行为全部特征，即行政职能性和自愿性。由以上案例能够看出，行政指导可诉性研究尤为主要。下面笔者将详细分析行政指导可诉性。行政指导渊源、存在原因及意义1、行政指导渊源和概念上世纪代,德国学者耶律内克提出了行政机关印制散发“指导”文件行为乃属于不直接产生法律效果“单纯高权行政”。二战后,行政机关给予无拘束力提议行为就被称作“指导式行政”。然,“指导式行政”大多被归入“服务行政”之中,并未受到足够重视而单独列为行政行为一个,也未曾被详细定义,直至美军占领战败后被日本。那时进驻日本政府部门却缺乏法律授权美军常以“指导”形式管理日本,这种非强制性行政方式改变了“市场政府双重失效”情况,在日本大获成功。到60年代,日本法务官僚林修三最早提出“行政指导”提法和定义。当代行政法意义上行政指导（administrativeguidance），首先出现于“二战”后日本，而英美法系欧美国家则多称为非强制性行政行为（non-coerciveformofadministra-tiveaction）应松年主编《行政法与行政诉讼法》第二版334页应松年主编《行政法与行政诉讼法》第二版334页2、行政指导意义（1）行政指导能够预防行政机关和相对方之间法律关系失衡。(2）行政指导能够促进社会主义民主发展。(3)行政指导能够推进社会主义法制建设。(4)行政指导能够切合大众心理和社会需求，凸显部门服务职能，符合落实执政为民理念、建设服务性政府要求（节选自《应用写作》杂志《在全省系统工商行政指导工作现场会上汇报》）（节选自《应用写作》杂志《在全省系统工商行政指导工作现场会上汇报》）二、行政指导性质及定位依照行政指导概念，我们提取行政指导四素：（1）主体要素，行政指导行为应为行政主体所为行为；（2）职权要素，行政指导行为应该是行政主体利用行政职权所为行为；（3）法律要素，行政指导行为不直接产生法律效果；（4）外部要素，行政指导行为应该是行政机关对外实施，不包含其对内部事务组织和管理。而行政指导只符合其中3个要素，即主体要素、职权要素以及外部要素但不具备法律要素而把其归为事实施为。这就把行政指导行为可诉性排除在外，使得行政相对人利益受到损害时候，救助范围显著受到限制。不过若回归行政法基本标准，依照《行政许可法》第八条公民、法人或者其余组织依法取得行政许可受法律保护，行政机关不得私自改变已经生效行政许可。行政许可所依据法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据客观情况发生重大改变，为了公共利益需要，行政机关能够依法变更或者撤回已经生效行政许可。由此给公民、法人或者其余组织造成财产损失，行政机关应该依法给予赔偿。这种界定就出现了瑕疵和矛盾，行政指导作出后，若行政相对人不接收行政指导，该行政指导对作出该行为行政主体没有约束力；但若行政相对人接收了该行政指导，该行政指导则就对行政主体产生了约束力，即基于信赖保护利益标准，行政主体不得随意撤消或变更该行政指导，而该相对人也对行政指导享受了对应正当信赖利益。所以，在后一个情形下，作出该行政指导行政主体与接收该行政指导相对人之间就产生了一个法律关系，即该行政指导行为在一定条件下是能够产生法律效果。所以，笔者认为，行政指导应被纳入到“行政行为”范围中。中国行政实务中行政指导实践问题我国于1999年11月24日由最高人民法院颁布经过关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第一条第4款明文要求了“不具备强制力行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法受案范围”，从而以法律形式将行政指导排除在司法救助范围之外，不过在实际操作中，行政机关不妥指导给相对方权益造成损害事例屡见不鲜。行政指导林林种种优点都是在应然层面上,而实际上,作为一个新生、不完善制度,它在各国实践中所表现出来缺点不比它优点少。在实际利用中也出现很多问题,比如,行政指导异化为行政命令行政机关在该实施行政指导时不作为、行政指导透明度不高、行政指导内容违法、行政指导决议不科学、行政指导监督约束机制不健全。这些理论与实践中问题假如不处理,行政指导功效便不能充分发挥出来,也无法使政府高效、便捷地实施行政管理,从而实现行政管理目标。首先,就适用依据来说,我国既缺乏对行政指导必要实体法律要求,又缺乏对通常法律原理、标准、精神认识。使得不论是行政主体还是行政相对人都对行政指导不了解、不了解、不愿用或乱用错用,从而背离法治行政。其次,就适用程序来说,我国未对行政指导作出任何程序性规范,致使行政指导程序混乱,不透明、不诚信,这直接造成行政相对人对行政指导制度、行政主体不信任。最终,就责任来说,我国错误地认为行政指导因具备非强制性、事实施为性,即可不对其责任作出要求。这使行使行政指导权行政主体在应行使指导而消极不作为时或作犯错误指导甚至是异化“指导”而给行政相对人利益造成损害时无需负担责任,与主动行政、服务行政相违反,与权责统一责任行政相违反。越发刺激了行政主体滥用职权违反法治精神进行有损相对人以及公共利益“指导”,造成相对人对行政指导制度排斥。使其对行政指导诉讼处理选择大大降低信任。行政指导可诉性完善机制建立科学合理责任机制尽管行政指导行为不具备国家强制力，行政指导本身做出依旧需要慎重，行政指导内容应该尽可能经过政府白皮书和公报形式广泛公布，而对于本身违法、违反政策行政指导行为，使行政相对人在接收指导时无法识别判断，从而听从而且产生了危害后果，其指导行政机关就应该负担其责任。在行政实务中，行政相对人依然能够凭借自愿标准听取行政指导，不过，行政机关依旧要在任何时候都要做起诺言奴隶，不能出尔反尔，保障行政相对人信赖利益。立法机关约束将行政指导法治化纳入轨道，严格恪遵法律保留和法律优先标准。尽管我国实施行政诉讼司法解释以排除性方式对行政指导做出了要求，但要实际完善行政指导法律规范，还应加紧立法步伐，加大对行政指导行为立法约束。切实转变政府职能,完善行政指导立法。为行政指导提供必要法律保障。司法机关制约机制扩大行政诉讼等救助路径，充实和完善救助程序，加强行政指导控制和监督,提升行政指导透明度,预防其滥用行政指导权,完善行政指导救助路径。另外，对于行政人员要求：一是规范行政人员对行政指导认识;端正行政人员工作态度，谨言慎行。因为他们在和行政相对人传达行政指导时候是代表行政机关，不能片面加入个人原因传达行政指导。二是降低传统依法行政观念影响;三是平衡“权力文化观念浓厚”与“权利文化观念淡薄”;四是提升行政人员素质结语：TOA\h\c"6"\p在社会发展今天,政府行政模式逐步发生了重大转变,越来越多地采取非强制性行政