探讨法学中的“是”与“应当”问题

探讨法学中的“是”与“应当”问题摘要：“是”与“应当”或“事实”与“价值”的划分，是自一、法学中“是”与“应当”范畴的表达法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究法律问题，常见11要概念。表1法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念对应于“是”的概念对应于“应当”的概念合法律性 合道德性合法性 合理性合法(律)性 合宪性有效性 合法性形式合理性 实质合理工具合理性 价值合理性法定 应实有 法定实然 应然法律 法合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。合法（律）性与合宪性，是法律科学内部的区分，因此合法律性常直接的审查制度，评价标准就是宪法。，却可能不具有正当性，即合法性——“应当”属性。形式合理性、实质合理性，工具合理性、价值合理性，都涉及合理性概韦伯对合理性的用法，一是把合法统治的类型分为合理型（或法理型传统型和个人魅力型三种(P241)与本文相关的主要是韦伯合理性类型分类中的“合理性”。韦伯按照行传统的(P56)。一般社会行为都可以通过这四种方式得到解释。韦伯提到的目的合理，后来被直接地使用为工具合理，这是符合韦伯本意的。另外，韦伯在分析经济行为的形式时提出另一对分类：形式合理性和实价值的基本要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体（不管其界限如何的程度。”(P106)这种分类对法学研究有重要的影响，尤其法学学科具有明显的形式化特点，形式合理性概念对法学的自主性和独立价值的论证具有重要作用。工具理性与价值理性，在法学中自然地以手段与目的的框架得到理解；用，例如人们习惯将正义分为“程序正义”和“实体正义”。一般地，合理性在此可以理解为合乎“理性”，在现代学科体系和知识传统中，理性、合理性的表达自然带有权威性；它也可以理解为合理之性，这就带有了“非理性”成分，中国传统中说到“合理”，往往不仅仅合乎纯粹理性，应有、法定，法定、实有，实然、应然，这三对概念相互有密切。前两法与法律的关系已是法学中老生常谈，一般认为法决定法律，法律反映法，法比法律更基本、更丰富。它们也对“是”与“应当”有所表达。二、法律中的“是”与“应当”一般地，事物存在事实与价值两个层面，确认现实状态“是”或“不法律作为“应当”。一般都将道德科学和规范科学的特点概括为，它的行为是否符合“应当”标准。与此“应当”相对的是人们的行为，它是事实。法律规范与行为是“应当”与“是”的关系。法律作为“是”。法律作为“应当”，对人的行为提出要求；但法律法律同时是“是”与“应当”。结合前两方面论述，其一，法律作为2“应当”及其相对的事物。表2法律同时作为“是”与“应当”之一A区:价值(作为“应当”,主观评价)B区:法律1(作为“是”,客观存在);法律2(作为“应当”,主观评价)C区:事实(作为“是”,客观存在)B12，分析为两个不同内涵的法律，以与不同的事物相对应。表2也可以用表3表示。表2 法律同时作为“是”与“应当”之二A区:价值(作为“应当”,主观评价)B区:法律1(作为“是”,客观存在) C区:事实(作为“是”,客观存在法律2(作为“应当”,主观评价)3A范的超越性；BAC的优先性或先验性。这样看来，价值是“应当”，事实是“是”，法律是“是”与“应当”。“是”与“应当”的内涵还需要进一步揭示。三、法学中的“是”与“应当”下面再分析法学中的“是”与“应当”的关系。为简化问题，我们不讨讨论。法律的效力与价值评价：规范的“应当”与价值的“应当”。法律的“这样就将法律”(P14)法律的客观存在与社会事实的客观存在：规范之“是”与事实之””(P50)（规范）反之，法律将社会事实纳入规范视野时，事实将按照规范性原理得到重一个法律程序确定事实的功能，就始终具有一种特定的构成性。”(P154)这就清楚地说明法律“事实”与社会事实有本质区别，法律事实是一个特殊“事（法律之“是”法律事实的“事实”，社会事实可能不是法律事实。法律的客观存在与价值表达：规范之“是”与价值之“应当”。价值与法律的关系主要侧重分析法律规范中的价值。法律（规范）达价值的法律（规范）1”、不表达价值的法律（规范）称为“规范2”12（“应当”；而其他社会价值只能通过其他渠道施加影响。因此，价值可以区别为两类，法律已经表达的价值称为“价值1”，2”1212，2112（如果愿意，在道德多元化时代还可以121[a]”1[b]”等）12（1）法律的效力根源。法法律体系的规范性效力来自法律秩凯尔森以革命现象为例来说明，研究“是”与“应当”的各法学流派。法律在与价值和事实的中，表有效的规范命令“应当”问题我们有了新的理解，面对它们我们更有信心了。注释:严存生．合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系[J].法律科学，1999,(4).[德]哈贝马