法律尽职调查操作实务-7关联交易及同业竞争

法律尽职调查操作实务--7.关联交易及同业竞争汇报人：XXX目录CONTENTS一审阅文件清单二访谈清单三主要法律问题一、审阅文件清单一、审阅文件清单序号审阅文件清单1关联自然人列表（关联自然人的姓名，关联关系的说明等)2关联法人列表(关联法人的名称，注册资本、股东或出资人姓名、股权或权益结构、关2联关系的说明，关联法人持有除目标公司之外其他法律主体股权或权益的情况，包括相应企业的主营业务情况等）3关联法人业务范围说明4关联法人工商档案5关联法人最新营业执照6关联法人最新公司章程一、审阅文件清单序号审阅文件清单7关联交易清单及说明（包括关联交易金额、价格公允性、占同类交易的比重等）8全部关联交易合同复印件（验原件）9每一合同的履行情况及证明（发票、付款凭证等抽查）10与控股股东、实际控制人相关的协议11关联方与目标公司之间的其他协议（如有）12目标公司履行关联交易审批及决策程序的相关证明文件二、访谈清单二、访谈清单本部分的访谈对象，除目标公司的董事、监事、高级管理人员外，还包括目标公司的控股股东、实际控制人等关键的关联自然人。访谈的事项除相关人员的基本情况之外，涉及关联交易及同业竞争相关事项可参考如下内容：(一)持有目标公司股权/股份的情况1.您目前是否直接持有目标公司的股份?如有的，请说明您的持股数量及持股比例。二、访谈清单2.您是否存在以委托持股、信托持股或其他方式通过他人直接或间接持有目标公司的股份的情形?如有的，请书面说明具体情况，并提供委托持股合同、信托合同及其他相关材料。3.您目前直接或间接持有的目标公司的股份是否为自有股份?如不是的，请说明具体情况(包括但不限于：受何人委托、以何种方式代他人持有目标公司的股份，委托、信托的持股期限，有无办理委托、信托持股登记手续等),并提供委托人的身份证件或法人营业执照、委托持股合同、信托持股合同及其他相关资料。二、访谈清单4.您目前直接或间接持有的目标公司的股份是否存在权属纠纷或潜在纠纷?如有的，请说明有关股权的权属纠纷或潜在纠纷的具体情况，并提供有关资料。5.您目前直接或间接持有目标公司的股份是否存在质押、抵押、担保、冻结或其他权利限制等情形?如有的，请说明具体情况，并提供股份质押合同及其担保的主债务合同、股份质押登记证明及其他相关材料。二、访谈清单(二)任职及对外投资情况1.您与目标公司的其他直接或间接自然人股东、董事、监事、高级管理人员、核心技术人员之间，是否存在配偶、父母、配偶的父母、子女、子女的配偶、子女配偶的父母、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等亲属关系或三代以内的其他直系、旁系亲属关系?2.请说明您最近两年从目标公司之外的企业领取薪金或享受其他待遇和福利的情况?是否有退休金计划等?二、访谈清单3.您目前在目标公司担任何种职务?除此之外您是否在其他单位担任职务?如有，请说明相关企业的名称、注册资本、您所担任的职务、该企业的主营业务、该企业与目标公司及其子公司的关系、该企业是否存在与目标公司发生业务竞争或利益冲突的情况。上述企业是否与目标公司存在交易，或签有协议或者合同、作出重要承诺?二、访谈清单4.请说明您自营或为他人经营与目标公司同类或相竞争业务的情况。5.请说明您个人投资企业的名称、注册资本、您对其的持股比例、该企业的主营业务以及您本人在该企业的任职情况，该企业与目标公司及其子公司的关系，该企业是否存在与目标公司发生业务竞争或利益冲突的情况。上述企业是否与目标公司存在交易，或签有协议或者合同、作出重要承诺?二、访谈清单(三)关系密切家庭成员的对外投资及任职情况1.请说明与本人关系密切的家庭成员是否投资其他企业。请说明被投资企业的名称、注册资本、该家庭成员对其的持股比例、该企业的主营业务以及该家庭成员在该企业的任职情况，该企业与目标公司及其子公司的关系，该企业是否存在与目标公司发生业务竞争或利益冲突的情况。上述企业是否与目标公司存在交易，或签有协议或者合同、作出重要承诺?二、访谈清单2.请说明与本人关系密切的家庭成员是否在其他公司担任法定代表人、董事、监事、总经理、副总经理、财务负责人、业务负责人、核心技术人员以及其他对该企业有重要影响的职务?如有的，请说明该等企业的名称，注册资本，主营业务，以及家庭成员所担任的职务。该企业是否存在与目标公司发生业务竞争或利益冲突的情况?上述企业是否与目标公司存在交易，或签有协议或者合同、作出重要承诺?二、访谈清单3.目前与您关系密切的家庭成员是否任国企领导或处级以上领导干部?如是，请说明与本人关系密切的家庭成员的任职情况。*说明：与本人关系密切的家庭成员包括：配偶、父母、配偶的父母、本人的兄弟姐妹及其配偶、本人年满18周岁的子女及配偶、本人子女配偶的父母、本人配偶的兄弟姐妹及其子女和配偶。三、主要法律问题三、主要法律问题关联交易为目标公司与其关联方进行的交易。目标公司进行关联交易有多种目的，常见的有集团公司内部经营业务往来，集团公司内部借款，集团公司内部分摊业绩或收入，以达到符合某项优惠政策的申报条件或合理避税等目的。律师在对关联交易进行的尽职调查中，应当关注相关主体是否就关联交易履行了必要的决策程序，关联交易的产生是否合理，定价是否公允，是否存在不正当的利益输送，以及过多的关联交易是否会影响该主体经营独立性等问题。三、主要法律问题(一)关联方和关联关系的定义关联方的认定原则遵从实质重于形式的原则从严掌握。确定需要进行核查的关联方及关联交易的范围是尽职调查中本部分所述工作的基础及核心。为确定关联方及关联交易的范围，首先必须明确关联关系的定义，并根据该定义确定目标公司的关联方。三、主要法律问题关联关系的法律含义可以参照《公司法》第216条第4项所作的定义，即"关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系"。关联方也就是指与目标公司存在关联关系的法人或自然人。三、主要法律问题(二)关于关联方及关联关系认定1.关于国有企业的关联方《企业国有资产法》对国有企业的关联交易作出了比《公司法》更为具体的规定，该法第43条第2款明确关联方包括"企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业”。"近亲属"一词并没有严格的法律定义，一般认为近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。三、主要法律问题2.会计准则对关联方及关联关系的认定的规定《企业会计准则第36号——关联方披露》第3条第1款规定，"一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方"。同时，其第3条第4款对“重大影响"作了界定，即“重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定”。三、主要法律问题且该准则第4条进一步对构成关联方的情形进行了明确列举，具体包括：(1)该企业的母公司/子公司。(2)与该企业受同一母公司控制的其他企业。(3)对该企业实施共同控制的投资方。(4)对该企业施加重大影响的投资方。(5)该企业的合营企业/联营企业。(6)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。(7)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。(8)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。三、主要法律问题进一步地，《企业会计准则第36号——关联方披露》第5条还从反面列举了不构成企业关联方的情形，即仅与企业存在下列关系的各方不构成企业的关联方：(1)与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；(2)与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；(3)与该企业共同控制合营企业的合营者。三、主要法律问题3.关于上市公司关联方及关联关系的特别规定关于是否与上市公司存在关联关系，《上市公司信息披露管理办法》第62条第4项规定，"关联人包括关联法人(或者其他组织)和关联自然人，具有以下情形之一的法人(或者其他组织),为上市公司的关联法人(或者其他组织):1.直接或者间接地控制上市公司的法人(或者其他组织);2.由前项所述法人(或者其他组织)直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人(或者其他组织);3.关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人(或者其他组织);4.持有上市公司百分之五以上股份的法人(或者其他组织)及其一致行动人；5.在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二月内，存在上述情形之一的；三、主要法律问题6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人(或者其他组织)。具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：1.直接或者间接持有上市公司百分之五以上股份的自然人；2.上市公司董事、监事及高级管理人员；3.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；4.上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5.在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内，存在上述情形之一的；6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人”。三、主要法律问题4.关联方的核查途径和方式对于律师来说，一般可以考虑通过以下两个方面核查关联交易：第一，从交易本身特征入手。比如交易本身的价格跟市场价相比不合理，或者跟当年的行业态势相比不合理；交易的时间往往接近资产负债表日；合同条款不符合商业惯例或形式要件不齐备；交易的规模与关联公司的业务规模、生产结构等不匹配；与自然人发生的大额交易等。三、主要法律问题第二，从关联公司本身人手。比如交易与关联公司的经营范围不相关，交易规模远大于注册资本；互联网难以检索到该公司的相关资料，如招聘信息、市场营销广告等；关联公司之间名称呈现雷同的趋势，如"X德，A德"等；关联公司为当年新增并成为重要客户；关联公司主要控制人、关键管理人员或购销等关键环节的员工姓名结构与本公司管理层姓名结构相似等。另外，《《中国注册会计师审计准则第1323号——关联方>应用指南》中较为全面具体地规定了可能存在管理层未向注册会计师披露的关联方关系或交易的情形或者事项，律师在审查相关事项的过程中可以参考。三、主要法律问题律师在尽调的过程中，一般可以考虑通过下述途径进行关联方的核查，以确定关联方的范围：(1)法律尽调清单中要求公司提供关联方名单[根据不同项目情况和尽调目标的不同，要求公司提供包括但不限于持有公司5%以上的股东投资的与公司处于同一行业或相关行业的企业名单(包括企业名称、企业主营业务简介、该股东投资比例)、公司的董事、高级管理人员投资的与公司处于同一行业或相关行业的企业名单等信息];三、主要法律问题(2)在尽调访谈中对公司持股比例达一定比例的股东、董事、监事和其他高级管理人员的对外投资、任职情况进行询问和确认，并相应要求该等人员提供个人简历、对外投资及任职情况统计表；(3)通过国家企业信用信息网(http://www.gsxt./index.html)、企查查(/)、启信宝(/)等网上工商公示信息系统查询企业对外投资以及股东、董事、监事和其他高级管理人员的对外投资、任职情况，与公司提供的关联方名单和统计表进行交叉核对、验证；三、主要法律问题(4)查阅公司的财务报表，确认是否有可能的关联方；(5)询问公司此前是否有请审计师出具过审计报告并要求公司提供以供查阅关联方和关联交易部分的内容(部分公司可能会应投资人股东的要求或内部规范要求做审计，审计报告通常也可以为律师核查目标公司的关联方及关联交易提供一些信息)。三、主要法律问题5.关于关联交易核查的小结基于现有确定关联方范围的有关规定，可见《企业会计准则第36号——关联方披露》中对关联方范围的定义相对比较细致全面，基本包括了《公司法》《企业国有资产法》中规定的关联方的范围，在实务中也有较为广泛的使用。另外，目标公司在准备及制作财务报表时，也必须按照《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定对关联交易进行披露。因此，律师在进行尽职调查的过程中，可以以目标公司财务报表所披露的关联交易作为核查工作的起点。三、主要法律问题(三)关联交易及相关法律风险律师在审查关联交易时，确定关联方的范围后，建议要求公司列出关联人与目标公司在最近三年的全部关联交易，并审查相应合同以及发票、付款凭证等履行合同的文件。三、主要法律问题对于关联交易的范围，根据《企业会计准则第36号——关联方披露》第7条，“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款"。目标公司实际运营业务中，存在以其(主要业务收入都在税前)咨询费或服务费的名义支付给实际控制人控制的其他关联公司的情况，但该等关联公司并未实际提供咨询服务，即虽然目标公司实际付款且关联公司提供了发票，但该等交易不具有交易实质。三、主要法律问题不具有交易实质，关联交易定价不公允，关联交易未履行相应审批决策程序，目标公司未按照规定对关联交易进行披露，或过多关联交易影响目标公司独立性的，都有可能为目标公司带来相应的法律风险。律师在起草尽职调查报告的过程中，应当根据目标公司的实际情况，对相应的法律风险予以充分提示，并提出初步的意见和建议。三、主要法律问题(四)同业竞争的含义以及同业竞争的核查范围同业竞争是在目标公司首次公开发行股票审核中常用到的概念，因此下文主要针对上市公司的监督管理要求进行分析。在针对非上市目标公司的尽职调查中，一方面，律师可以从上市公司的角度做一些参考来衡量调查的角度以及风险的判断；另一方面，基于目标公司的独立性本身亦是衡量目标公司整体经营状况和盈利能力的重要考量因素之一，故也需关注目标公司的主要股东、董事、高级管理人员对外投资、任职的企业是否与目标公司存在同业竞争的问题，通常需留意确认该同业竞争的情况是否有经过目标公司股东会或股东大会的同意，否则相应董事、高级管理人员相应的收入应无偿转让给目标公司，且应视情况清理同业竞争的情况(包括但不限于考虑将同业竞争的公司纳入目标公司所在的集团体系内等)。三、主要法律问题同业竞争，是指目标公司的控股股东(包括绝对控股和相对控股)、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务与该公司业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接竞争关系，可能对公司的业务开展及股东的利益产生不利影响。三、主要法律问题与关联交易问题一样，同业竞争问题也是公司上市时律师和券商审核的重点之一，相关文件也对同业竞争进行了规定：《首次公开发行股票并上市管理办法》第42条规定，"发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求"。《上市公司治理准则》第73条规定，"上市公司业务应当独立于控股股东、实际控制人。控股股东、实际控制人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或者相近的业务。控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争"。三、主要法律问题(五)同业竞争的影响在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东、实际控制人及高级管理人员等会利用其表决权或职位之便对公司重大经营产生重大影响，如果其影响是不利于公司的，那么将会对公司的正常经营收入及股东的利益产生不利的影响。三、主要法律问题1.业务独立性若公司存在同业竞争的现象，会对公司业务独立性产生很大的影响。可能存在公司控股股东、实际控制人及重要股东、高级管理人员等利用职务之便，为了自身或他人的利益使公司丧失原本属于自身的业务，使公司不能有效、独立地开展业务。2.利益输送同业竞争在对公司业务的独立性产生影响的同时，也会对公司的收入造成一定的损失，从而最终损害到股东的利益，影响公司的持久、健康发展。三、主要法律问题(六)同业竞争的判断在进行同业竞争判定时，我们应该从两个维度来进行分析。第一个维度是对主体边界的分析，包括股东、亲属、比例等等，即是对“人”的分析；第二个维度是对竞争程度的分析，包括产品类型、目标客户、市场区域等，即是对“业务”的分析。在判定同业竞争的问题上，与判定关联交易问题相类似，都应当遵循实质重于形式的原则，在进行具体案例分析时，应结合以下因素对具