【帮助、教唆杀人的可罚性研究6100字（论文）】

目录TOC\o"1-2"\h\u8412一、引言 13560二、关于教唆犯的停止形态 1315（一）犯罪预备 227793（二）犯罪中止 215504（三）教唆犯未遂 212481（四）教唆犯既遂 26419（五）教唆犯脱离 232025三、帮助、教唆杀人的行为的可罚性观点 330472（一）帮助、教唆杀人行为的处罚原则之观点 324679（二）犯罪预备 3816（二）教唆犯脱离的处罚原则之观点 34311四、帮助、教唆杀人的行为的可罚性之我见 43534（一）修正的区分制说之必要 419796（二）共同犯罪刑事立法政策的思考 5一、引言我国对于共同犯罪的规定早在奴隶社会时便有规定，而在西方时期在中世纪便有对于共同犯罪构成要件的研究。在我国法律中，将共同犯罪定义为两人以上的共同故意犯罪。可见共同犯罪相对于一般的单独犯罪最明显的特征就是有较多的人参与犯罪。在此基础上，我国将三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织规定为犯罪集团，作为共同犯罪的一个特殊形式参见陈兴良.共同犯罪论(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2017:375.。由于共同犯罪的参与人数较多，且不同的犯罪人在共同犯罪过程中所起的作用不同，因此，在共同犯罪的刑事责任上我国是采取了将共同犯罪的各个犯罪嫌疑人按其在犯罪过程中的作用进行分类，在此基础上来确定各个犯罪嫌疑人的责任，进而进行量刑。在我国的刑法理论中，我国主要以作用分类法为主，兼顾分工分类法，将共犯分为主犯、从犯以及胁从犯，同时考虑到我国教唆犯的复杂情况，因此将教唆犯也作为我国法定的共同犯罪种类之一。共同犯罪现象一直是刑法学界最热门的议题，而教唆犯罪更是共犯研究者们致力研究的热点。帮助、教唆杀人的可罚性研究是一个比较复杂的问题，因此有许多学者对共同犯罪进行了不同程度的解读，各种观点花样百出。本文将帮助、教唆杀人的行为作为研究对象，希望对该问题的定性提供有益的见解。参见陈兴良.共同犯罪论(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2017:375.二、关于教唆犯的停止形态狭义共犯主要是指教唆犯、帮助犯。其中教唆行为引起实行犯的违法行为，并最终导致违法结果的发生，因为教唆行为与危害结果之间存在了这样的因果关系，这就显示出教唆犯具有从属性的特征，负有不可摆脱的责任。实行犯成立既遂，教唆犯便也成立既遂。教唆者的教唆行为与实行犯实施违法行为之间存在因果关系，否则教唆者不构成教唆犯。教唆他人实施不存在危害性的行为，这种情形称为“未遂的教唆”，不构成教唆犯陈志军.共同犯罪停止形态的认定规则[J].人民检察，2012，（13）：64-65.陈志军.共同犯罪停止形态的认定规则[J].人民检察，2012，（13）：64-65.（一）犯罪预备教唆犯的预备行为比较抽象，有些仅仅表现在犯意流露，教唆行为尚未实施，只是处于教唆行为作出前的准备工作阶段，即属于预备阶段。此种情况取证存在相当程度的困难，难以对行为人进行处罚。这种预备行为大都表现为“不良之风”，被称为“教唆犯的预备”。（二）犯罪中止教唆犯若想成立犯罪中止，需要有效消除自己教唆行为的作用，有效阻止实行犯的实害结果发生，起码要采取有效阻止措施，若因意外介入的因素未能阻止，也可成立犯罪中止。这里便与共同正犯的犯罪中止区别开来。教唆犯，包括以下的帮助犯，因为与共同正犯的参与程度不同，对犯罪的危害程度不同，要达到犯罪中止的要求高低也就不同。（三）教唆犯未遂关于教唆犯与未遂情形的结合，有多种情况。一种是教唆犯教唆失败，被教唆人并没有听从教唆犯的教唆而转化为实行犯；第二种为教唆犯教唆行为起到引起危害行为的作用，实行犯也作出了实行行为，只是因意志以外的原因，最后的实害结果未能达到未遂。根据共犯从属性原则，教唆犯与实行犯一同构成犯罪未遂。（四）教唆犯既遂教唆犯的既遂与相应的实行犯的既遂存在从属性，需要实行犯完成了教唆者所教唆的犯罪行为，教唆者才构成教唆犯。教唆犯的教唆行为必须是实行犯实施实行行为的起因和前提。若实行犯是自身也有实施危害行为的想法，那么教唆者不构成教唆犯。在此还有实行过限的问题，即实行犯在实施教唆犯所教唆的犯罪行为时，又多实施了另一犯罪行为，那么该如何评价？那么要看教唆犯的教唆行为是否对实行犯多实施的另一犯罪行为起到了决定作用。（五）教唆犯脱离教唆犯脱离是共犯脱离类型中的一种，在学界中，学者们对其进行专门的研究还较少，多在研究共犯脱离时将其作为一种脱离类型予以简单阐述。大塚仁教授认为教唆犯关系的脱离是指“在被教唆者着手实行行为直至实行终了的阶段，虽教唆者为阻止正犯实行犯罪作出了认真的努力，但犯罪仍达于既遂。”[日]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:297．笔[日]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:297．三、帮助、教唆杀人的行为的可罚性观点（一）帮助、教唆杀人行为的处罚原则之观点1.独立性说坚持共犯独立性说的学者认为，教唆犯应当对教唆行为本身负责。共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论，其从主观主义立场出发，认为犯罪是行为人恶的表现，共犯的教唆行为或者帮助行为，乃是行为人固有的反社会的危险性格的外在体现，且对结果的发生具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应根据本人的行为而受处罚。2.从属性说在从属性说看来，教唆行为并非是该当于构成要件的实行行为，并非直接的侵害法益，而是借用被教唆者的实行行为来侵害法益，或者是通过被教唆者的实行行为间接的侵害法益，被教唆者实行了犯罪，教唆犯才成立该说认为，刑法第29条第1款的规定肯定了教唆犯的从属性。因为教唆他人犯罪且只有在被教唆人与其构成共同犯罪的情况下，教唆犯才能按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。而且，教唆犯不仅具有犯罪从属性，在处罚上也具有从属性。3.二重性说教唆犯的二重性说是在对教唆犯从属性说和教唆犯独立性说进行批判的基础上，对二者调和而形成的一种折中学说。此观点认为从教唆犯与被教唆人的关系来看，教唆犯处于从属的地位，所以具有从属性；但教唆犯的教唆行为本身也具有严重的社会危害性，不管被教唆者是否接受教唆、实施犯罪，教唆行为本身均构成犯罪，故而教唆犯亦具有相对独立性。（二）犯罪预备教唆犯的预备行为比较抽象，有些仅仅表现在犯意流露，教唆行为尚未实施，只是处于教唆行为作出前的准备工作阶段，即属于预备阶段。此种情况取证存在相当程度的困难，难以对行为人进行处罚。这种预备行为大都表现为“不良之风”，被称为“教唆犯的预备”。（二）教唆犯脱离的处罚原则之观点1.准中止犯说以大越义久教授为代表的学者采用准用中止犯说。他认为脱离者如果能够消除自己与其他共犯者之间的因果联系，则在着手前就应当作为“预备的中止犯”来处罚，在着手之后的场合，是否构成中止犯也应做相同的考虑转引自姚万勤,转引自姚万勤,周宏亮.我国共犯关系脱离制度立法之建构——基于比较法的考察与借鉴[J].山西师大学报(社会科学版),2015(2):36.2.未遂犯说该说由大塚仁教授所倡导，其基于真挚努力说的立场，认为，“考虑到教唆者认真阻止正犯的行为所具有的意义，应该就至脱离时的正犯的未遂状态，对脱离了的教唆者追究其准教唆犯的障碍未遂的罪责。”[日]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:297．山口厚教授也持该观点，认为“只要认定脱离者构成脱离，那么其就仅在未遂的限度内产生共犯的责任。”[日]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:297．[日]山口厚.刑法总论(第2版)[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社,2011:355．3.区分制说该种观点认为，在认定脱离者的刑事责任时不能不分情况混为一谈，而要基于具体的情况进行认定。该说主要是根据脱离者脱离共犯关系的阶段不同，对其处以不同的刑罚。西田典之教授认为：“在着手之前，如果脱离者切断了自己的行为与其他共犯者之间的因果关系，可以免除处罚。但是在行为人着手犯罪之后，……在行为人表明了中止意思的同时，能够使此前自己的加功行为所具有的因果影响力归于消灭的情况下，该中止者的罪责止于未遂，如果符合中止犯的要件，应当按照中止犯减免刑罚。”[日]西田典之.论共犯中止——共犯脱离于共犯中止[A].陈兴良.刑事法评论[C].北京:北京大学出版社,2009:15.四、帮助、教唆杀人的行为的可罚性之我见（一）修正的区分制说之必要笔者认为中止犯说存在缺陷。首先，成立犯罪中止要求未发生犯罪结果，在教唆犯脱离中，脱离人虽实施了脱离的行为，也一度努力地阻止犯罪结果的发生，但成立犯罪中止有其严格的判断标准，仅实施了中止行为不必然能成立中止，该说显然不能解释为什么明明不符合中止犯的成立条件却还能按中止犯处罚，该说实际上扩大了中止犯原本的适用范围，在司法实践中也容易造成适用的混乱。我们不能为了对脱离者从宽处罚而滥用共同犯罪中止的理论去解决实际上是不符合中止条件的脱离的情形。其次，研究共犯脱离最终是为了更好的确定脱离者应当承担何种罪责的问题，也就是如何确定脱离者与其他共犯人责任归属的问题，但是中止理论解决的是共犯人的犯罪停止形态问题，共犯脱离理论具有其独立存在的价值，二者不能混为一谈，该处罚原则混淆了二者的界限。此外，成立犯罪中止要求行为人意识层面（出于自动性）和行为层面（成功防止了犯罪结果的发生）相较于脱离者而言标准都更高，因此该处罚原则不可取。未遂犯说也同样存在一定的不足。虽然教唆犯采取了真挚的努力在脱离共犯关系时，阻止犯罪的发生，但如果教唆犯之前所实施的教唆行为与最后的既遂结果之间仍存在明显的因果关系，此时简单的一律按照未遂进行处罚，理论依据显然是不够充分的，似乎只是为了从轻处罚而从轻处罚。并且根据我国刑法关于未遂犯的规定，未遂犯实际上并没有放弃犯罪的意图，未能完成犯罪实际上是违背犯罪人本意的，是由于出现了诸如遭遇了被害人的反抗，作案时间不恰当或者是行为人实施的作案手段不足以实现其原本的犯罪意图等各种因素，简言之，未遂犯是被迫才放弃犯罪，因此其主观恶性和人身危险性并没有降低。但是，教唆犯是其基于自动性而从共同犯罪关系中脱离的，相较于未遂犯，脱离者的主观恶性与人身危险性更低，对其按照未遂犯来处罚并不合理也不公平。脱离者在不同的阶段脱离，所产生的法律效果也会有所差别，刑法对其行为所处的刑罚也会有区别。区分制说从脱离者的脱离阶段出发，对其采取不同的处罚原则，避免了将所有情况不加区分的一律适用某一标准的弊端，也同时考虑到了不同阶段脱离者主观恶性和其行为客观危险性的变化，避免忽略不同阶段不同情况下的特殊因素，这种处罚原则也符合罪责刑相适应的原则，值得我们借鉴。但区分制说没有讨论教唆犯脱离共犯关系之后，其他共犯继续实施犯罪，但未达到既遂这种情况下该如何对教唆犯量刑的问题，且该说有学者主张在犯罪既遂后仍有成立脱离的空间，但如前所述，这种观点显然不妥，笔者认为，区分制说总体是合理的，但有必要予以一定的修正，笔者称之为修正的区分制说。（二）共同犯罪刑事立法政策的思考认定教唆犯的从属性指的是实行的从属性可以妥善解决刑法第29条带来的争议。刑法第29条第1款规定，教唆他人犯罪的，应是指被教唆人实施了教唆人所教唆的犯罪，则“按照他（教唆人）在共同犯罪中的作用处罚”，这意味着教唆人与被教唆人在主观上具有共同犯罪故意，在客观上也形成了共同犯罪行为，构成共犯教唆犯，在此基础上，认定教唆犯具有实行从属性毫无争议。关键焦点集中在对刑法第29条第2款。刑法29条第2款规定，“被教唆人没有犯被教唆的罪”，其中被教唆人的行为概括起来可以有两种：第一种是被教唆人就没有着手实行行为，第二种是被教唆人着手了实行行为但未达到既遂状态。实行从属性说认为处罚教唆犯，至少要求正犯已经着手了实行行为。因此，刑法第29条第2款可解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，将被教唆人完全拒绝教唆犯的教唆，或者当时接受了教唆但根本没有任何实行行为的情况排除在教唆犯的处罚范围之外。实际上，在“被教唆人压根就没有实行行为”的情况下，教唆人不应受到处罚胡杨.教唆、帮助自杀行为研究——刑法教义学和刑事政策上的双重考察[J].研究生法学,2015,30(1):12.。故此时不应适用刑法第29条第2款的规定。胡杨.教唆、帮助自杀行为研究——刑法教义学和刑事政策上的双重考察[J].研究生法学,2015,30(1):12.同时，我国实践通常做法是对脱离者仍适用“部分行为全部责任”，要求脱离者对共犯人所产生的结果负同样的责任。但根据前述论证，教唆犯的脱离讨论的正是脱离者与其他共犯已经不处在同一共犯关系下的情形，因此有必要改变这一传统。根据现代刑法归责理论，行为人之所以要对既遂的结果负责，一方面，在主观上，行为人对该结果的发生具有故意或者是过失的心态；另一方面，在客观上，其实施了与该既遂结果之间具有因果关系的行为。归因与归责不同，虽然教唆犯的教唆引起和促进了正犯的行为，二者之间虽存在着因果关系，但是教唆犯通过脱离的一系列的行为，已经消除了其先前行为的影响力。行为人所要承担的刑事责任要与其所犯的罪行的轻重相适应。对于脱离者而言，从主观上来说，在脱离后，其已经完全放弃了继续实施犯罪的意图，且在客观上并未实施任何侵害法益的行为。根据个人责任原则，个人只需要对自己的行为所导致的后果负责，因此，教唆犯不对脱离共犯关系之后的其他正犯行为造成的结果承担罪责。关键问题在于教唆犯应当对其脱离前的行为负何种责任，应当承担何种刑罚。确定教唆犯脱离的处罚原则应当除了要考虑教唆犯具体的脱离阶段以外，还应当兼顾对教唆犯