论公司章程的法律性质

PAGEPAGEPAGEi前言公司章程在公司法中占有重要地位。它既是公司成立的行为要件(一个公司成立必须具备三个条件：即人的要件——股东或发起人人数；物的要件——最低资本额；行为要件——公司章程)，也是公司对外的信誉证明，还是公司对内管理的依据。由于章程覆盖了公司法的许多重要方面，因此它有着极为重要的研究价值。但是，我国目前公司章程可谓千人一面，大多相互抄袭，相关行政机关往往也出于审核方便的角度考虑，要求公司章程必须按其提供的“范本”和“指引”起草。如此，公司章程就失去了个性和自主性，成了千篇一律的文件，常常被当作摆设而束之高阁。值得注意的是，近年公司章程再次走入人们的视野，并且发挥了重要作用，引起人们的重视，学者们甚至认为这是公司章程“再生”的契机，从各个角度撰文分析，试图提出合理的解说。笔者认为，这些实践中具体难题合理的解决，必须从抽象的理论层面开始，即以公司章程的性质为切入点，只有这样才能对具体问题的解释提供一个基础。目录摘要 11.公司章程的概述 11.1.公司章程的概念 11.2.公司章程的分类 21.3.公司章程的法律特征 31.3.1.法定性 31.3.2.真实性 31.3.3.公开性 31.3.4.合意性 41.3.5.效力的普遍性 41.3.6.生效的强制性 51.4.公司章程的作用 51.4.1.是设立公司的必要条件 51.4.2.是确定公司权利、义务的基本法律文件 51.4.3.对股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力 61.4.4.是公司行为的根本准则 61.4.5.是国家对公司进行监督管理的依据 72.公司章程的法律性质 72.1.公司章程法律性质的演变 72.2.关于公司章程的法律性质的几种学说 82.2.1.契约说 92.2.2.自治规则说 102.2.3.宪章说 113.我国《公司法》中公司章程法律性质的体现 124.公司章程法律性质在现实生活中发生的作用 135.提出我国应该用的调整公司章程法律性质的学说 14结语 16注释 17参考文献 19致谢 21太原理工大学阳泉学院毕业论文PAGE21论公司章程的法律性质摘要：公司章程作为充分体现公司与股东自治的法律文件，在公司运行过程中发挥着极其重要的作用。对公司章程的法律定性涉及到公司法的性质与理念的认识、公司章程的生效及解释、股东权益的保护等方面，但目前学界对此莫衷一是。本文通过对几种代表性学说的述评，阐述了自己的观点。公司章程调整的法律关系中股东与股东之间，股东与公司之间的法律关系用契约说来调整；公司章程中关于公司治理机制、公司内部管理制度部分用自治法说来调整。这一分类定性具有重要的理论意义和实践价值。关键词：公司章程；性质；自治规则；合同性1.公司章程的概述1.1.公司章程的概念公司是一个国家经济活动的重要组成部分，从一定意义上说“现代公司就是现代国家的缩影”，而公司章程就如同一个国家的宪法一样，是公司存在和活动的基本依据，是公司组织与行为的根本准则。关于公司章程的概念，学者们各有不同的表述，无有定论。德国学者拉伦茨认为“章程是在法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范，它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效”[1]，美国学者奥尔森认为“公司章程是就公司组织及运作规范，对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式和权利义务等内容进行记载的基本法律文件”[2]，美国学者麦可尼尔认为“公司章程是指规范公司的组织和行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件，是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章”[3]，韩国学者李哲松认为“实质意义的公司章程，是依社员们的法律行为而成立，具有对成文法补充性、变更性效力，并以此对公司的团体法性质的法律关系进行规律的规范的总称；形式意义上的章程，是指记载其规范的书面文件”[4]。国内学者顾功耘认为“公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件”[5]，学者叶林认为“公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据”[6]，学者范健等认为“公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件”[7]，学者徐燕认为“公司章程是指规范公司的组织与行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件”[8]，学者毛亚敏认为公司章程是“全体发起人共同的书面意思表示，为申报股份公司的必备文件和股份公司的成立条件”[9]，学者季卫东认为“所谓章程是记载有关公司组织和行为基本规则的法律文件”[10]，我国台湾地区学者柯芳枝认为“实质意义之章程系指规定公司组织及活动之公司根本规则本身而言，形式意义之章程系指记载上述根本规则之书面而言。设立人所订立之章程，于公司成立后，得经全体股东同意，予以变更。对于变更之章程而言，公司设立时所订立之章程，称为原始章程”[11]，另有台湾地区学者认为“设立社团，应订定章程。章程者，规定法人内部之组织及其他重要事项之规则也”[12]。国内外其他学者对公司章程的定义也与上述定义大同小异，兹不赘述。上述学者多从公司章程内容的角度对章程进行定义，虽然反映了公司章程的主要特点，但对公司章程的性质以及由此而来的作用范围界定不一，有的学者仅强调公司章程对公司组织的内部作用，有的学者将其扩展到公司外部；有些定义的角度不够全面，存在未指明公司章程的制定者，忽视公司章程与公司的关系，公司章程内容列举也不够全面等缺陷。对于公司章程的概念，笔者认为：公司章程是由公司发起人或股东依法制定并经公司全体股东一致或多数同意，对公司名称、宗旨、经营范围、组织机构、出资方式、公司与股东以及股东与股东之间权利义务关系等事项进行记载的公司必备法律文件，是公司组织与行为的根本准则。公司章程是公司的“宪章”，它对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，对外具有一定的证明力。英美法系国家对公司章程的概念理解较为宽泛，还包括章程细则，本文仅就狭义的公司章程进行研究。1.2.公司章程的分类在不同的国家，公司章程表现为不同形式。有的立法例规定公司章程只有一种书面文件，如法国、日本和我国；而有的立法例则将公司章程区分为两种书面文件，如德国，有基本章程与附属章程之别，在美国，有设立章程与章程细则之分。其中，设立章程的内容比较简单，主要记载公司名称、目的、住所、股份总额等公司对外关系方面的基本事项；而章程细则的内容则比较详细，主要记载股东大会、董事、高级经理等公司内部关系方面的基本事项。通常而言，设立章程是强制性的，必须按照法律的有关规定进行，并在登记机关登记以公示；而章程细则不必公布于世，也无须报请主管行政机构审查备案，只需股东大会或董事会认可后，即可生效并付诸实施。但其不能与公司法、设立章程抵触；否则，应以公司法和设立章程为准。1.3.公司章程的法律特征关于公司章程的法律特征，学界观点大同小异。概括来说，公司章程具有以下法律特征：1.3.1.法定性法定性是指公司章程是由公司法律规范强制性规定的公司必备文件，即公司章程的制定、内容、效力和变更均由法律明确规定。我国《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程”。公司章程的法定性特征反映了国家对于公司组织与行为的干预。公司章程的法定性主要表现在以下几方面：（1）公司章程制定的法定性。公司章程是公司成立不可或缺的法律文件。如上所述，公司设立时必须具备公司章程，否则不能设立公司；（2）公司章程内容的法定性。虽然公司章程规定的具体内容有所不同，但各国公司法均规定若干绝对必要记载事项，这些事项必须在章程中有所体现，不可缺少；（3）公司章程变更的法定性。正式登记的公司章程具有相应的法律效力，如需变更要经过法定的程序。因为公司章程对公司来说具有绝对的效力，公司的一切行为均不得违反章程的规定，否则该行为的效力就存在严重的瑕疵。大多数国家均对公司章程的变更有严格的法律规定，必须履行法定的程序，而且必须经过登记后方可生效。我国《公司法》第44条、第104条规定，变更公司章程必须经股东会特别决议以绝对多数通过，并要办理变更登记，但规定比较粗略。1.3.2.真实性公司章程的真实性，是指章程所记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。真实性是公司章程具有法律效力的基础，是公司章程最为本质的法律特征，也是民商法“诚实信用”原则的根本要求。公司章程的真实性与否，不仅影响到股东权利义务的实现，还会对公司债权人造成影响，公司章程内容不真实将会使公司承担不利的法律后果。各国公司法均对公司章程的真实性以及违反该要求的法律后果有明确的规定，惩罚措施包括：一是拒绝公司登记，即登记时若发现公司章程记载不实，则登记机关可以拒绝公司登记。二是股东和相关责任人承担赔偿责任，即发现公司章程所记载的事项有虚假时，责任人应承担赔偿责任，这种责任可能是一种连带赔偿责任。三是公司或相关责任人受到行政罚款或刑事处罚，这是一种对虚假记载比较严厉的制裁。1.3.3.公开性公司章程是公司对外公示的法律文件之一。公司章程不是秘密文件，其记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。公开性不仅指公司章程要对股东、董事、高级管理人员及员工等内部相关者公开，而且要向包括债权人、公众等在内的社会公开。公司章程公开的意义在于：一是股东知情权的要求，股东作为公司的投资人，当然有权了解公司章程，以方便其股东权利的实现。二是便于潜在投资者了解公司的组织和运作方式，作为其是否对公司进行投资的参考。三是便于债权人了解公司的基本情况，以使其更好地维护自己的债权，保证交易安全，促进交易的进行。四是便于社会公众对公司的监督，有利于维护整个社会的经济秩序。因此，我国《公司法》第34条、第97条、第98条规定，股东有权查阅、复制公司章程，股份有限公司应当将公司章程置备于公司；有限责任公司由于其股东人数有限，没有要求其直接公示公司章程，而是通过注册登记机关作为公示义务人，向社会公众进行间接公开。1.3.4.合意性公司章程的合意性是指公司章程具有合同的特点，是全部或者大多数股东共同意思的表示。没有股东的合意，公司章程便不能合法地存在。一般来说，公司设立时的公司章程由股东共同制定，人数众多的股份公司由发起人制定，但无论由谁制定，均需由公司股东会的全体股东或公司创立大会的多数股东同意。合意性的要求在各国公司法中都有规定。我国《公司法》23条规定有限责任公司股东共同制定公司章程，第77条规定发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。对于公司章程的变更，也有合意性的要求，需要多数通过才可以变更。我国《公司法》第44条、第104条规定，股东会或股东大会做出变更公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东或经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由此可见，无论公司章程的制定还是变更，必须体现公司全部或者多数股东的意志即合意性。多数股东的意思表示一旦通过即为所有股东所共同遵守，因此，公司章程仍可以被认为是所有股东的共同意志，即“拟制的合意”。1.3.5.效力的普遍性公司章程由全体或大多数股东同意并经法定程序登记后，即对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等公司所有有关人员产生法律效力。效力的普遍性表现在对公司所有相关人员具有约束力，不仅对在设立过程中制定并通过公司章程的发起人和股东有约束力，也对公司成立后加入的股东有约束力；不仅对同意公司章程的股东有约束力，也对公司章程通过时反对的股东有约束力。此外，公司的其他规章制度受公司章程的约束，不能与其相抵触。从公司章程的作用对象、作用时间来看，其产生的约束力没有特定对象，不存在特定时间（只要在公司存续期间内），因此其效力是普遍的。有学者认为“章程必须在设立时登记，登记后章程对外发生对抗第三人的效力”[13]。笔者认为，这种对抗第三人的效力是附条件的，即公司章程不得违反法律规定，不能违背民商法的基本原则，不能损害第三人的利益，否则公司章程的相关内容自始无效。1.3.6.生效的强制性公司章程生效的强制性是指公司章程需要经过登记乃至公证程序才能够生效。但是大多数国家对公司章程只规定公司设立登记时必须备有公司章程，而对是否必须经过公证没有强制性规定。此外，鉴于一人公司的特殊性，即一人公司章程由一人股东决定，为避免章程内容违法，侵害债权人利益，大多数国家均强制规定一人公司章程须经公证、登记后方可生效。1.4.公司章程的作用公司章程从某种意义上说是公司的“宪法”，其作用格外突出，不仅贯穿公司的整个存续过程，还包括公司终止后相关事务的处理。公司章程凭借其独特的性质和相较于其他公司规章更为基础性的地位，发挥着独特的作用。具体而言，公司章程的作用可以概括如下：1.4.1.是设立公司的必要条件设立公司必须具备一定的条件，包括符合规定的发起人或股东人数即人的要件，满足最低出资额即物的要件，以及制定公司章程即行为要件[14]。前二个要件，是公司章程必须记载的事项，也就是说，公司章程中必须包含前二个要件。由此看来，在公司成立的要件中，公司章程是综合性的要件。公司章程作为公司成立的必要条件，不仅在我国《公司法》中有规定，如23条、77条规定设立有限责任公司必须制定公司章程，设立股份有限公司制定公司章程同样是必须具备的条件；而且也为世界各国公司法普通采用。总之，公司章程是公司设立过程中的必要法律文件，制定公司章程更是公司设立必不可少的程序之一。各国公司立法均要求设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序一般也以发起人订立章程开始，以公司章程登记完成结束。公司章程是公司对社会和公众做出的书面承诺，也是国家对公司进行监督管理的主要依据，因而是公司设立必不可少的要件。1.4.2.是确定公司权利、义务的基本法律文件公司章程作为设立登记的必备文件，登记备案后即产生法律效力。公司依据公司章程享有各项权利、承担各项义务。公司符合公司章程的行为受国家法律保护，违反公司章程的行为，不仅得不到国家法律的保护，而且如果触犯了国家法律还会受到制裁。当然其前提是订立的公司章程不能违反国家法律法规的禁止性规定。1.4.3.对股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力公司章程对股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，体现了公司章程的内部自治规则属性。公司虽然是独立法人，但其行为须通过股东、董事、监事、高级管理人员等自然人代理人去实施。为了防止代理人滥用其代理权就需要通过公司章程来约束股东、董事、监事、高级管理人员等人的行为。各国公司法均在公司章程中对股东、董事、监事、高级管理人员的权利义务做出了明确的规定，以防止其对公司造成损害。公司、股东、董事、监事之间的权利义务关系也在公司章程也有明确规定，使其彼此之间形成相互依赖与监督的关系，即所谓的公司治理结构与机制。股东、董事、监事、高级管理人员是公司的主要决策者、执行者和监督人，均有通过公司获利的动机和便利条件，如果不加以约束，公司的利益将无法保障。公司章程使公司内部各利益相关者限定在公司章程设定的框架内活动，公司所有的生产经营活动也必须在公司章程的规范下运行，从而保证了公司长期稳定地运行，进而使公司及各方的利益最大化。我国《公司法》第11条就明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。1.4.4.是公司行为的根本准则公司章程是公司对内管理和对外交往的基本法律文件。从公司章程的订立过程来看，它是发起人或股东规范公司组织和行为的意思表示，章程一经生效，公司及股东均应受章程约束，必须在章程规定的范围内活动。从公司章程的内容来看，它全面规定了公司与股东的权利义务关系，规定了公司的组织原则、业务活动的各个方面，贯穿了公司从设立、变更到终止的全过程。由于公司章程规定了公司的组织和活动原则，因此它必然成为公司行为的根本准则。同样，由于公司章程确定了公司的治理结构和当事人之间的权利义务关系，因此它也是公司对内进行管理的基本依据。公司章程虽然不是法律，但对公司内部来说，其作用就相当于一部“法律”。不论是我国公司法规定的公司规章制度，还是英美法系公司法规定的公司章程细则，其制定均依据公司章程，不能与公司章程相抵触，否则将产生无效的法律后果。因此，可以把公司章程形象地比喻为是公司的“宪法”，而公司章程细则或者其他公司规章制度，则是公司的“一般法”。我国《公司法》中多次出现“由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”等字样，也充分表明公司章程是公司行为的根本准则。1.4.5.是国家对公司进行监督管理的依据公司章程是公司取得法人资格、从事经营活动的必备法律文件。公司的一切业务活动，都必须符合公司章程的规定。同时，公司章程经登记管理机关核准后，也就成为国家监督公司经营活动的合法的依据之一。国家对公司进行监督的重点是公司的经营活动，目的是维护和保障公平有序的市场环境，从而促进社会经济的发展，因此，任何国家都会不断地完善对公司的监督管理。公司法规定了公司章程必要记载事项的内容和严格的登记程序，自然使公司章程成为国家对公司进行行政管理的依据。国家通过立法确立公司章程在公司中的地位，明确公司章程的内容、变更程序，并通过司法对公司违反章程的行为进行法律制裁，从而达到监督管理公司的目的。我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司做出相应的修改。总体上来说，虽然很多学者都认为公司章程应该发挥更大的作用，我国新修订的公司法也强调了公司章程的自治作用。但是，在我国公司制度的实践中，却将制定公司章程的过程简单地理解为根据公司法规定的内容进行“填空”的过程，出现了公司法规定的公司章程内容或工商行政管理部门的“格式章程”被广为应用，制定章程的行为简化为对“格式章程”上的空白处进行填空，根本没有考虑依据公司的特点制定章程，并依据这个个性化的章程对公司进行别具特色的管理。正因如此，基本雷同的公司章程堂而皇之地出现在性质完全不同的公司里，公司章程的作用根本无法发挥，强调公司章程作用的目的也就无法达到。2.公司章程的法律性质2.1.公司章程法律性质的演变以公司作为一种组织的历史演变过程为切入点，也许更加有助于对公司章程性质的考察和理解，因为公司章程的性质随着公司制度特别是公司设立制度发展而有所变化。在公司的萌芽阶段，最具代表性的是中世纪意大利及地中海沿海城市出现的以海运企业为主的康孟达组织[15]。康孟达是一种商事契约，是航海者与资本家进行合作的一种商业合伙形式。最早出现的公司形式是无限公司与两合公司，无限公司、两合公司与合伙组织并没有本质的区别。它们设立和存在的基础其实都依赖于一份约定了参与各方权利、责任的合伙契约，这可以认作为公司章程的起源。此后，出现了经皇家颁发的特许状或政府特别准许设立的公司。如1600年成立的英国东印度公司[16]。皇家的特许状给东印度公司以法人地位，法人的独立地位反映在公司章程中，使该公司成为最早的具有法人地位和公司章程的商业公司。该公司章程规定“任何货物都不能当作企业中的某一股份接运”。这表明公司的业务是独立的业务，与它的股东没有关系。此时的公司章程是国家法令的另一种表述，公司章程与法律混为一体，违反公司章程即是违反国家法律，因而都是无效的，并要受到严厉的处罚。到1892年，德国为了适应中小企业的经营需要，融人合与资合为一体，颁布了世界上第一个有限责任公司法，从而使公司制度更加完善。从此，公司的设立由特许设立逐渐进入准则主义时代，公司章程也成为设立公司的必备法律文件[17]。由此可以看出，公司章程的性质随着公司演变而变化，但公司章程先天地具有契约即合同的性质，公司章程的起源即是证明。随着公司权力的国家化，公司章程成为法律的延伸，公司章程的契约性大大减弱。现代公司制度的建立和自由经济的发展，使公司章程逐步成为公司的自治规则，同时公司章程的契约性又逐渐显现出来。笔者认为，任何复杂事物的性质都不可能是单一的或者纯粹的，在法律领域更是如此，公司章程的性质也不例外。公司章程的性质具有二重性，既表现为公司内部自治规则的自治性质，又表现为是当事人之间契约的合同性质。至于哪种性质占据主导地位，完全取决于人们的主观认识和需要。我国公司章程同样具有二重性，但其自治规则性占主导地位或者说更为突出。因为我国是大陆法系国家，民商事立法自清末以来一直师承德、法、日等大陆法系国家，而自治规则说是大陆法系国家的通说。2.2.关于公司章程的法律性质的几种学说关于公司章程的性质，学界历来有所争论，意见不一。虽然如此，无论是国内学界还是国际范围的理论研究，均对公司章程的性质有较为深入和详细的探讨，较为代表性的观点有契约说和自治规则说，也有个别学者提出了宪章说，这也充分说明章程性质问题的复杂性。在我国，无论是理论界还是实务界，基本采纳了德、法、日等大陆法系国家的通说——自治规则说，认为公司章程是公司的自治性规则或者规范[18]。对公司章程性质的理解，英美法系与大陆法系有较大的差别。契约说为英美法系大部分学者所主张，它是英美法系对公司章程的传统定性[19]。契约说侧重于从效果出发，将公司章程视为一种契约，一经登记即约束公司及其股东，但如果想脱离其约束，可以随时退出或转让出资份额，因此公司章程具有契约性质。以德日为代表的大陆法系国家对公司章程性质的理解虽然不完全一致，但较多学者认为公司章程是公司内部的“自治法规”或“自治规章”，即持自治规则说。下面本文将对公司章程性质的各种学说以及笔者的观点详加论述。2.2.1.契约说契约说的主要观点认为，公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务达成的文件，是股东自由意志的体现。公司章程生效后不仅对发起人有法律约束力，而且对所有的股东都有法律约束力，因此公司章程具有契约的性质。公司章程的约束力在于成员的意思自治，公司章程制定后，认可公司章程的内容，才与公司建立关系，但如果想脱离其约束，随时可以退出或转让出资份额。如英国公司法认为公司章程经登记后，即对公司及其股东有约束力，如同每位成员签名盖章，其所包含的契约内容每个成员都必须遵守[20]。美国公司法认为公司章程是管理公司内部事务的规章制度，由公司的成员根据州公司法自行制定[21]。公司章程相当于公司与其成员之间的一种协议，也是公司的成员与成员之间的一种协议。公司章程的早期实践就体现了契约性质。1856年，英国公司法以公司章程的方式取代了公司设立契约，并且规定了这样的条款，即：“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生拘束力，就像每个成员在此章程上分别签名那样，构成每个人都须加以遵守的契约”[22]。契约说巧妙地配合了19世纪自由经济的发展。在契约自由原则下，取得权利，负担义务，一切取决于个人自由意志。契约的内容、方式、成立及契约对方当事人的选择，听凭当事人自由决策，国家不作干预。我国也有少数学者持此观点，但大多数学者对契约说予以否定。契约说来源于经济学家提出的“公司合同”理论的影响[23]。该理论把公司看作是一种体现着个人之间契约关系的法律机制，公司因此性质上是合同性的。对于有限责任公司来说，公司章程基本上由发起人或股东通过协商或谈判达成的。对于股份有限公司来说，公司章程的订立相当于先有一个格式条款的合同，当事人只能选择接受或不接受，选择接受则成为公司的股东。早期的契约说并没有规定公司董事或者管理层受公司章程约束，股东对于董事及管理层违反职责的救济不能通过公司章程本身来解决，只能通过说服多数股东获得支持，或者寻找到属于自己的被侵害的个人权利来获得救济。现代的契约说逐渐把章程的约束范围扩展到了公司董事及管理层，认为公司是一系列契约组成的。契约说认为公司章程是公司成员合意的结果，它的合理性在于它充分表达了当事人的意思自治。从公司经营层面上来说，该说赋予了公司更大的自由，在一定程度上提高了市场交易的灵活性和效率。它的实际意义在于，可以将民法中关于契约的规定直接适用于公司章程，这就使有关公司章程的争议有明确的法律依据可循。公司章程契约说的实质为，如果“合同”一词必须在狭义上使用，即指两人或两人以上“真正”协商一致的产物，那么公司中包含了很多这样“真正”意义上的合同[24]。在我国《公司法》中，公司章程的契约性质在一些条款中也有所体现。从订立主体上看，公司章程是由众多的股东或发起人制定的，而不是由公司制定的。从订立方式来看，设立有限责任公司须“股东共同制定公司章程”并且“股东应当在公司章程上签名、盖章”。设立股份有限公司须“发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”。值得注意的是，采用募集方式设立的股份有限公司的公司章程是由创立大会而非股东大会通过，创立大会是公司设立过程中为成立公司举行的集会，不是公司的权力机构，股东大会才是公司权力机构。由此可见，公司章程形成的实质要件是投资者的合意，投资者的合意是公司章程成立的基础。换句话说，公司章程是在公司创立过程中，投资者们讨价还价、协商一致的合意的结果。在有限责任公司设立过程中，不足额缴纳出资的股东，其它股东可告其违约。只有把公司章程看成是契约即合同，才构成违约。所以，从我国《公司法》相关规定来看，事实上承认公司章程具有一定的契约性。2.2.2.自治规则说自治规则说主要观点认为，公司章程是发起人或股东为实现共同目的而制定的用于自律的规范性文件，股东之间并不按照公司章程相互承担给付义务。公司章程不仅约束章程的制定者即发起人或股东，而且也当然约束公司本身和公司的各种机关，对后来的股东也有约束力，它是规范公司组织与活动的总的规则，在某些情况下对公司相对人也产生一定的约束力。因此，公司章程具有自治规则的性质。公司章程不单是合意的结果，更是对公司内部各种利益进行约束与规范且具有一定稳定性、强制性的自治规则。“章程对于已经成为其成员者，不管其意思如何都具有普遍的约束力；章程不管其成员的个别意思如何，都可以根据其成员的一般意思而变更；社员的变动或者股份的转让也不影响章程的法规性质，因此将公司章程视为自治法是正确的”[25]。反对公司章程变更的股东仍受章程约束的事实很难用契约说的观点来解释。股东想脱离公司章程的约束时，通过转让股份或退股即可脱离，但这并不影响公司章程的规则属性。大陆法系国家的很多学者认为公司章程是一种自治规则，例如在日本、韩国，自治规则说是学界的通说，并且为公司法的法源之一[26]。德国学者拉伦茨认为，社团章程适用于不特定多数人，即有关的社团成员，因此从这个意义上看，公司章程是法律规范。然而，公司章程只适用于那些通过加入社团这一自愿行为接受公司章程管辖的社员。一旦社员退出社团，自愿接受公司章程管辖即告终结，公司章程对他们不再适用。因此公司章程只是有关社团以“章程自治”为基础的规范，而不是国家的法律规范[27]。我国有学者认为自治规则是公司章程的本质属性，但公司章程同时兼有契约性质[28]，有学者认为公司章程是公司根据法律的规定与授权制定的公司规章[29]，也有学者认为自治规则说应排除国家强制力的介入[30]。有学者认为股东可以在公司章程规定的范围内行使自己的权利，可以在一定范围内对公司章程做出修改，部分体现股东意志自由；另一方面通过国家意志的介入，防止与股东利益存在分歧的公司控制人利用其在信息、管理等方面的强势地位，实现其潜在的自利[31]。此外，关于该说的命名也有不同的看法，如自治法说、自治规则说、自治规章说和自治规范说等等。笔者认同自治规则的说法，因为法、规章等是指享有立法权的国家机构制定的具有普遍约束力的行为规范。以法、规章来命名公司章程的性质，有将制定章程的权力等同于国家立法权之嫌，虽然有比喻的成分，但也失之严谨，不够科学。规则可以泛指各类团体制定的主要用于内部自律的组织与行为规范，因此自治规则说比较合理。2.2.3.宪章说宪章说认为公司章程是关于公司内部相关者权利、义务的宪章性书面文件，即公司章程既不是自治法，也不是契约，而是带有宪章性质的法律文件[32]。因为公司章程是公司和股东从事商事活动的行动纲领，它规定了公司最为基本的行为规则，所以公司章程就是公司的“宪章”，公司内部其他文件都必须依据公司章程规定的原则制定，不得同公司章程发生矛盾。公司章程在实践中也常常被称为公司的“宪法”。宪章说的主要观点认为，无论是把公司章程说成是发起人或股东合意结果的契约说，还是把公司章程说成是在国家强行法指导下的自治规则的学说，显然都是虚伪的。各国公司法中关于公司章程的大量强制性规定就足以证明这一点[33]。人们总是有一种理想化的情结，“契约自由”、“意思自治”就是一种理想的自由经济。然而，现实的情况是绝大多数市场不是理想的，关于公司章程的强制性规范也是基于合理的分析和不断实践之下产生的。随着公司规模和社会作用的不断扩大，公司未必具有完全洞悉和衡量各种利益关系的能力，反而更加容易被控股股东或“内部人”利用，来实现其不当利益。因此，将公司章程作为公司的“宪章”，强调国家意志的干预，从一定意义上看作是公司法的“延伸”，对股东关于公司章程的制定和变更等行为进行约束，可以一定程度上防止公司人格被滥用。宪章说受到了民主宪政理论的影响，突出了公司章程的地位和作用，但宪章说对公司章程性质的解读有些牵强，对公司章程自治与国家强制之间的关系的分析不深入，说服力不强，存在着把公司章程绝对化、神圣化的倾向。宪章说对国家意志的过分强调和因此而引发的过多诉讼，使学界对此观点多持反对态度[34]。笔者认为，宪章说更像是一个恰当的“比喻”，目的是为了突出公司章程的地位和作用，其实质仍然将公司章程视为一种自治规则，只不过这种自治规则上升到“宪章”的程度，并且希望借助国家的意志来干涉规则的执行。3.我国《公司法》中公司章程法律性质的体现1993年颁布的《公司法》是中华人民共和国成立以来第一部系统地规定我国公司事项的公司法，它标志着公司制度在国内的全面实行，对我国社会主义市场经济的发展乃至整个社会经济活动都产生了重大影响。但是，随着社会主义市场经济的深入发展，也逐步出现了一些需要解决的问题，比如如何降低公司设立门槛，如何完善公司治理结构，如何完善保护股东权利特别是中小股东权利的机制，如何强化董事、监事、高级管理人员的忠实义务、勤勉义务等等。针对这些问题，我国对《公司法》进行了系统的修订，从而使《公司法》更加符合我国公司管理和发展的实际情况，更加有利于我国公司的发展和社会主义市场的建立和完善。新《公司法》对公司章程的规定也做了相应的修订。原《公司法》对公司章程的自治作用和合同作用重视不够，国家干预过多过强，这使公司法偏离了它的私法属性。修订后的《公司法》更加重视公司章程的自治作用和合同租用，强化公司章程的自治属性，减少强制性规范，增加任意性规范，将更多的空间留给公司章程自主安排，淡化了公司法在公司治理中所体现的国家干预理念。具体体现在，首先，《公司法》经2005年修订后，公司“章程”一词由原来的55处增至82处；其次，相比修订前的《公司法》而言，新《公司法》把许多原属于公司法强制性规定的事项交由公司章程规定，这些事项涉及公司的资本制度、公司治理等方面，可以说是全方位地赋予公司更大的自治空间，例如第13条、第28条、第43条、第72条、第76条、第82条、第84条、第105条、第106条、第118条、第120条、第142条、第167条等等规定[35]。由此可见，立法者的意图是十分明显的，即加大公司章程的自治空间，还原其私法属性。我国新《公司法》对公司章程合同属性的规定还不够明确具体，没有规定不得以公司章程的自治属性抗辩合同属性，进而逃避合同责任等。此外，在实际的经济活动当中，制定公司章程的过程成为按照公司登记机关提供的公司章程范本或者是证券监督管理部门提供的所谓章程指引进行“复制”的过程。而且相关行政机关往往出于审核方便的角度考虑，要求公司章程必须按其提供的“范本”和“指引”起草，不得发挥。如此，公司章程就失去了个性和自主性，成了千篇一律的文件，常常被当作摆设而束之高阁。4.公司章程法律性质在现实生活中发生的作用公司章程与公司经营和管理的密切的联系随着新公司法的实施日益紧密，公司章程中可以就许多涉及公司重大事项（如公司合并、分立等事项）规定特别的表决机制。当然，这一般是由公司法强制规定的。股东们可以就法律没有规定的重大事项，也公司章程中规定特别的表决机制。现代的公司越来越关注制定公司的技巧，尤其注重公司章程中规定如何避免本公司轻易地被并购，管理层被更换等。这是公司章程法律性质在生活中的契约和自治规则的体现。公司章程的法律性质在股东之间一般体现出的是契约性，这就使股东相互之间负有义务，因此，如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个提出权利请求。但股东提出权利请求的依据应当是公司章程中规定的股东相互之间的权利义务关系，如有限责任公司股东对转让出资的优先购买权，而不是股东与公司之间权利义务关系。如果股东违反对公司的义务而使公司的利益受到侵害，则其他股东不能对股东直接提出权利请求，而只能通过公司或以公司的名义进行。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”公司章程对其均产生契约的约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务。股东违反这一义务，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。但是，股东只是以股东成员身份受到公司约束，如果股东是以其他的身份与公司发生关系，则公司不能依据公司章程对股东主张权利。因此，公司的董事、监事、经理违反公司章程规定的职责，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。然而，董事、监事、经理是否对股东直接负有诚信义务，则法无定论。公司章程的法律性质在生活中也会体现出它的宪章性，如，公司章程一经制定并登记生效，就已经为公司的组织、行为等设定了基本规则，公司的所有活动都应该有章程可循。公司章程对于公司所有成员均具有法律约束力，任何成员都不能凌驾于公司章程之上，任何成员都必须在章程允许的范围内，依照公司章程制定的规则，表达自己的意见，从事自己的活动。于是有人认为，公司章程对于公司法人，是登记成立的必备要件，是登记成立后最重要的基本游戏规则，是公司的宪法性文件，是公司治理的根本依据。现实生活中对公司章程性质的界定对实际操作具有重大意义，认定为契约，可以提高公司运转效率。认定为自治法或者宪章，便于公司管理。不同角度的取舍，代表不同价值观，代表对利益分配的最终结果。但是，无论从哪一个角度出发，最根本的因素如何让公司成立更简洁方便、更有利于经济的发展是不可避免的，也是我们最值得重视的部分。5.提出我国应该用的调整公司章程法律性质的学说常见的公司章程千篇一律，具有浓厚的强制性条款，未能充分体现股东的协商和意思自治。多是公司法对于公司章程中规定的绝对必要记载事项与相对必要记载事项的堆积，鲜有任意记载事项的体现，股东的真实意思自治在章程中很少有所记载。尤其是小型有限责任公司，其章程形式为填空式章程。即登记机关根据公司法的规定，印刷大量的只需要在公司名称、股东姓名或名称、出资数额、出资比例、经营范围等条款进行填写的所谓公司章程，可以称之为“格式公司章程”。而对公司股东大会的组成、董事会成员、监事会等等，均为公司法的一般性规定，很难从章程中寻找到公司机关组成人员的名单。所以，笔者认为在实践中应该强调公司章程具有合同和自治双重属性，通过强调合同属性使公司章程成为民商法意义上的“合同”，从而以合同法来规范、保护合同当事人的行为和利益；通过强调公司章程的自治属性使公司章程成为公司自我发展、自我约束的自治规则，以公司章程规范公司及其成员的行为，从而保护各方的利益。同时，在立法和实践上要充分重视公司法和公司章程在公司自治中的协调治理作用。国家机关应该引导公司更好地利用新《公司法》赋予公司的更大的自治空间，培养投资者和经营者的公司章程自治意识，使其认识到公司章程作为自治机制，是一种重要的权利授予和救济安排，以实现公司章程保障公司规范、稳定运行的根本目的。比如在公司组织机构的建立方面，指导公司根据《公司法》赋予的权利，结合自身的实际情况，由公司章程对其组织机构的职权和职责进行细化规定，具体确定公司法定代表人的产生办法等等；在公司的运转方面，根据《公司法》给与公司章程的自治空间，由公司章程规定选举董事、监事实行累积投票制等等。由于目前我国社会主义市场经济还不完善，社会诚信体系尚不健全，在实践中应该更加强调公司章程的合同和自治双重属性，特别是公司章程的合同属性。现代公司不再简单地以股东利益为最高准则，其他利害关系人也与公司密切相关，法律越来越关注他们的利益保护。强调公司章程的合同属性以及意思自治，不仅体现了市场自由、意思自治的人本主义理想，更重要并具有可操作性的作用是：既然公司章程是合同，那么公司及其成员等相关当事人就有义务遵守这个合同，违反了该合同就要承担违约责任。如此，就能够以合同法来约束公司及其成员的行为，使其自觉地规范自身的行为，承担公司章程这一合同规定的义务，有助于市场环境和社会诚信体系的建立。考虑到我国长期实行计划经济，国有公司早已形成了自以为是、唯我独尊的思维模式，因此，不应过分强调公司章程的自治规则属性，否则容易使公司及其成员以“内部规则”为由，损害当事人的利益，逃避应该承担的责任和义务。强调公司章程的合同属性有利于公司、大股东考虑中小股东的利益，有利于公司形成责任和义务意识，有利于普遍地建立社会诚信，从而促进中国特色社会主义市场经济的发展。我们应该认识到，强调公司章程的合同属性不是否定公司章程的自治属性，公司章程的合同属性不能替代自治属性；同样，公司章程的自治属性也不能成为其抗辩合同属性的理由。公司章程的合同属性和自治属性可以有机地结合起来，共同发挥治理公司的作用。但是，如何发挥公司章程的自治作用和合同作用，在理论和实践中还存在许多问题。尽管如此，笔者认为：目前阶段，在公司章程的双重属性中应该注重强调公司章程的合同属性，自治属性不能够代替合同属性，同时重视公司章程的自治作用。至于如何实现这一理念，有待于在实践中进一步探索。结语

公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。各国公司立法均要求设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程是公司对政府作出的书面保证，也是国家对公司进行监管的主要住所。没有章程，公司就不能获准成立。对于公司而言，章程是最为重要的基本规则，是公司高效有序运行的重要基础，作为公司设立时，必须向公司登记机关提交的法律文件之一，也是护公司利益、股东利益、债权人利益的自治机制，是规范公司、公司股东，特别是公司大股东和公司高级管理人员的行为规则。公司法与公司章程的有机结合，是规范公司组织和活动的基本准则。因而对公司章程法律性质所采用的学说进行界定，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都有重要的现实意义。在现实生活中，对公司章程性质的界定对实际操作具有重大意义，认定为契约，可以提高公司运转效率。认定为自治法或者宪章，便于公司管理。不同角度的取舍，代表不同价值观，代表对利益分配的最终结果。但是，无论从哪一个角度出发，最根本的因素如何让公司成立更简洁方便、更有利于经济的发展是不可避免的，也是我们最值得重视的部分。笔者认为公司章程的性质具有二重性，既表现为公司内部自治规则的自治性质，又表现为是当事人之间契约的合同性质。我国公司章程的法律性质同样具有二重性，但其自治规则性占主导地位或者说更为突出，原因在于我国是大陆法系国家，民商事立法一直师承德、法、日等大陆法系国家，而自治规则说是大陆法系国家的通说。注释[1][德]拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第201页。[2][美]奥尔森著：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第107页。[3][美]麦可尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版，第203页。[4][韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第75-76页。[5]顾功耘主编：《公司法》，北京大学出版社2004年3月版，第53页。[6]叶林著：《中国公司法》，中国审计出版社，1997年版，第103页。[7]范健、蒋大兴著：《公司法论》(上卷)，南京大学出版社1997年版，第212页。[8]徐燕著：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第151页。[9]毛亚敏著：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第76页。[10]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第191页。[11]柯芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第78页。[12]胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第125页[13]雷兴虎著：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1998年版，第190页。[14]郑玉波著：《公司法》，中国台湾三民书局1981年版，第155页。[15]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第42页。[16]方流芳：《中西公司法律地位历史考察》，载于《中国社会科学》1992年第4期。[17]同上[18]周昀：《认清公司章程的双重属性》，载于《中国证券报》理论版，2005年11月12日。[19][美]汉密尔顿著：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第4页。[20]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第723页。[21]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第9页。[22]张民安著:《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第66页。[23][美]汉密尔顿著：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第4页。[24]汤欣著：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第22页。[25][韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第76页。[26]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第27页。[27][德]拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第184页。[28]范健、蒋大兴著：《公司法论》，南京大学出版社1997版，第218页。[29]王肃元著：《公司法基本制度概论》，兰州大学出版社1999年版，第18页。[30]王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第95页。[31]王海平：《公司章程性质与股东权益保护的法理分析》，载于《当代法学》，2002年第3期。[32]雷兴虎主编：《公司法新论》，中国法制出版社2001年版，第l69页。[33][美]N.V.爱森伯格著：《公司法的结构》，张开平译，法律出版社2002年版，第395、407、419页。[34]王海平：《公司章程性质与股东权益保护的法理分析》，载于《当代法学》，2002年第3期。[35]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年5月版，第182页。参考文献[1][德]拉伦茨，《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版;[2][美]奥尔森，《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版;[3][美]麦可尼尔，《新社会契约论》，雷喜宁译，中国政法大学出版社1994年版;[4][韩]李哲松，《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版;[5]顾功耘主编，《公司法》，北京大学出版社2004年版;[6]范健、蒋大兴，《公司法论》(上卷)，南京大学出版社1997年版;[7]徐燕，《公司法原理》，法律出版社1997年版;[8]毛亚敏，《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版;[9]季卫东，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版;[10]柯芳枝，《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版;[11]卞耀武主编，《当代外国公司法》，法律出版社1995年版;[12]王爱军，《论公司章程的法律性质》，山东社会科学，2007.7；[13]赵旭东主编，《公司法学》，高等教育出版社2006年版;[14]周友苏，《新公司法论》，法律出版社2006年版;[15]尹田，《契约自由和社会公正的冲突和平衡》，法律出版社1994年版;[16]吴建斌等译，《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版；[17]汤欣，《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版;[18]姚彦吉，《公司章程的契约性与自治性》，宁波大学学报（人文科学版）2006.6;[19]杨志军，《公司章程基本问题探析》，中国政法大学出版社2006.11;[20]林晓锦，《公司章程性质的理论探讨》，兰州石化职业技术学院学报2006.12;[21]Gordon,TheMandatoryStructureofCorporateLaw,89Colum,L.Rev.(1989)；[22]LucianAryeBebchuk,TheDebateOnContractualFreedomInCorporateLaw,ColumbiaLawReview:November,1989；[23]RobertClark,ContractualFreedomInCorporateLaw89Colum.L.REV.(1989)；[24]kornhauser,TheNexusofContractsApproachtoCorporations:ACornmentOnEasterbrook&Fischel.89Columia.Law.Review(1989)；[25]Bebchuk,FreedomInCorporation:AnEssayontheMandatoryRoleofCorporateLaw89ColumbiaLaw.Review(1989)；致谢我要特别感谢的是我的指导老师毛文清老师！在论文撰写的过程中，毛老师从选题，到论文的体系结构、文字表达、理论提升等方面都给予了悉心的指导和教诲，正是他的悉心指导和帮助，我才能顺利完成论文的写作。他深厚的法学理论和知识、严谨的治学态度和平易近人的风格让我深深感佩！在这里向您衷心地说一声：毛老师，您辛苦了！感谢大学四年来所有教育过帮助过我的老师们，正是因为有你们细心的教导和不倦的教诲,才有了我今天独立的人格和扎实的专业基础！同时还要感谢我的同学朋友们，感谢你们陪我度过大学时光，因为有了你们，我的大学生活才更加地丰富多彩！最后感谢太原理工大学阳泉学院四年来对我的大力栽培！我将不负众望地投入到社会，投入到祖国社会需要我的地方去，为我国的发展贡献自己的一份力量！目录TOC\o"1-2"\p""\h\z\u第一章总论 11.1项目概况 11.2研究依据及范围 31.3主要技术经济指标 41.4研究结论及建议 4第二章项目建设的背景和必要性 62.1项目建设的背景 62.2项目建设的必要性 8第三章项目服务需求分析 11第四章项目选址与建设条件 134.1选址原则 134.2项目选址 13HYPERLINK\