本案如何确定买卖合同纠纷案件的管辖权

1本案如何确定买卖合同纠纷案件的管辖权林诒高发布时间：2004-06-2811:10:52

一、案例2001年11月21日，原、被告签订?工矿产品购销合同?一份，合同第三条交货地点、方式中约定“由供方〔即原告〕送货至需方〔即被告〕仓库或指定地点〞。原告完成供货义务后，双方于2003年7月3日共同确认出具了一份?对账单?，载明被告尚欠原告货款155万余元，但对付款方式和付款地点未作约定。原告以接受货币一方所在地为履行地为由，向原告所在地法院起诉被告偿付货款。二、分歧对本案的履行地及其管辖法院存在不同看法：第一种意见认为：双方共同出具的?对账单?，对付款方式和付款地点未作约定。根据?合同法?第六十二条第三项的规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。根据本案?对账单?，原告是接受货币的一方，本案的履行地应在原告一方，根据?民事诉讼法?第二十四条的规定，作为合同履行地的原告所在地人民法院法院对本案有管辖权。怒舒预第二锹种意造见认树为：须本案帐的?执对账桌单?凉是基启于双棵方签售订了旗?工氧矿产扭品购夺销合消同?齐而成鞭立的胶买卖拌法律秒关系怎，应崇以该疑买卖料合同孟的履葛行地终确定饱管辖挪，根毒据?赚最高贤人民码法院州关于旷在确赚定经具济纠可纷案填件管偶辖中穗如何吹确定赖购销翻合同截履行缴地的足规定控?，之交货饥地点清为该蚂买卖多合同乡的履司行地摇，作贪为合幕同履势行地默的被表告所胸在地语人民烦法院梨法院隙对本殊案有竖管辖禽权。彻垒战三、针管辖倦权的酒确定附依据疾垒津买卖悔合同匪〔即错购销客合同给〕纠免纷管展辖权淡确实福定依腔据有疲?民翁事诉娱讼法岔?第嫩二十剪四条玻“洲因合动同纠昨纷提咏起的蹈诉讼须，由蒸被告我住所征地或葱合同虽履行势地人缎民法租院管及辖将〞拉的规凳定；榜?关航于适骄用＜输中华怕人民磁共和彩国民榨事诉味讼法装＞假设命干问抽题的狮意见永?〔季以下胀简称娘?民烛诉意龙见?槐〕第哭１９炭条逃“汉以约细定的掠交货夏地点眨为合番同履次行地残；没久有约颤定的朝，依文交货辽方式脾确定坏合同博履行屋地；块实际辱履行糠地点垂与合忠同中鹅约定耐的交术货地喇点不展一致辉的，贵以实类际履抽行地斜点为懂合同族履行念地号〞闯；?临最高蕉人民盆法院态关于那在确断定经过济纠默纷案决件管舟辖中丑如何鸦确定芒购销鸭合同羊履行幸地的荣规定呆?〔卸以下饶简称零?规以定?居〕取“姜以约宵定的惯履行扫地点逮或交极货地库点为锤合同理履行数地。回〞泪；?榴民法拴通那么敌?第嫂八十拘八条茎西“抛〔合干同〕拢履行成地点况不明挑确，蚂给付观货币卫的，返在接骑受给旦付一倡方的明所在屈地履殖行，锁其他翅标的荣在履纲行义纺务一肢方的孔所在棚地履近行蛾〞颂；?锁合同浪法?伶第六祸十二饭条撤“堵履行落地点窑不明武确，轻给付刺货币挨的，打在接袄受货扇币一赛方所面在地伤履行尤；交贝付不盘动产包的，鄙在不唤动产晒所在冶地履税行；霸其他谋标的逢，在峰履行俱义务无一方袄所在梁地履捷行。麦〞芽、第步一百烦四十饱一条同“微出卖球人应设当按文照约破定的扩地点肺交付策标的诚物输〞修、第浙一百虎六十炎条熊“篇买受泉人应兴当按其照约旬定的滔地点红支付曲价款洽〞胶等等涌。实谈务中乌，对谎以确锦定管牙辖的迷被告控住所轧地争待议不傲大，素但是饥，由省于对此买卖危合同流履行游地的惨不同丢理解海，使买得此衬类纠痒纷引箱发的讯管辖免权争色议问目题较抖多，饱前述复就是婶典型朱的案幻例。芒蜜馅四、胳合同今履行津地的幻理解嫌牙餐所谓速“腾合同雹履行卖地板〞词，通叙常认贷为是寿“蜓合同总规定滔履行践义务诵的地巷点步〞粉，也限即义就务清寒偿地慨点。贝可具逼体到秤个案主中，殊由于叔买卖析合同楚是瘦“婶出卖穷人转愈移标日的物浙所有匹权于只买受镜人，阿买受残人支涛付价拨款艇〞怨的法遗律行栏为，寺这决咽定了体买卖拐合同述是双更务有妇偿合需同，千因此来买卖裳合同霉的双坦方既唐是权琴利人传又是猴义务犬人，玩不管拨是出鸣卖人酷还是尤买受蛇人都绘必须擦履行宾相应犬的义绪务。隙具体饭说来跃，出班卖人该必须杨履行发交付香约定掘标的稼物的石义务倍，而吩买受醉人那么堵必须望履行阅支付稿约定膛价金科的义泼务。争合同句法对坑买受购人的罩主要果义务毙规定惯了三川条〔尿第1纯59艇、1创60稿、1磁61宽条〕党，要这求买贼受人体在约栽定的干时间扩、地染点，菠将约坚决价条款的舰所有咸权转振移给灿出卖慰人，缎对出敲卖人锐的主迅要义牧务规血定了雪四条寒〔第版13双5、基13另6、铅13武8、怎14花1条附〕，如要求址出卖吨人在旗约定矿的期厕限、缴地点宏，将配标的烂物或获提单尽交付潮买受策人并救转移肺所有榨权。夺既然宾存在兴买方把主要幕义务等履行迷地〔宫即交晕付价誓款地擦〕和宝卖方扫主要扭义务艇履行战地〔殊即交岛货地希〕，恳那么鼠，买擦卖合殊同的耀主要询履行芬地自邀然也芹应是斧两个器〔有蹄些情陷况下泉可以麻合二恒为一纺〕，检还可漠能有哑一些骂与履榨行该禽合同拨有关漆的地糖点，崭如：牌货物胆到达锐地、恐到站骡地、硬验收侍地、催安装递调试陪地等嘴，理辞论上圾讲这茄些有证关地拴点均败是合膀同履编行地膛。迷臣嗽五、柏管辖沫确实星定感按韵既然兽一个隆买卖私合同文因有粪两个贩履行脖行为嘱而有琴可能赢有两两个以半上不恭同的谢合同苦履行跪地，疼那么稍，这卸如何棕确定领管辖汤法院典呢？恐负败?民对事诉佣讼法杂?第花二十没四条遣规定习“赞因合础同纠胞纷提员起的释诉讼牺，由翼被告惹住所活地或堵合同狼履行态地人焰民法谊院管侦辖超〞脉，该壮规定扑是确味定所对有合放同管惧辖的秒一般甘性规池定，火理应担适用陕于确僻定买安卖合爪同的稍管辖概，按央该条诱的本野意，预与买传卖合隶同有孝关的荣履行糕地〔田包括奖接受拳价款咏地等视〕法经院本据应都夺有管诚辖权英，但职?民矮诉意允见?邪对买址卖合算同的磨履行切地作运了专苏门规弯定，绸第１吸９条鞭“讽以约丘定的锐交货标地点瓶为合殊同履放行地爪；没霸有约树定的微，依晚交货颤方式行确定叹合同炼履行涨地；思实际霉履行农地点喉与约尺定不旬一致国，以份实际顶履行惧地点舒为合住同履荡行地政〞薄。而志?规资定?前对买叙卖合躺同的奔履行笔地作侍了最美狭义矩的规察定，李仅以复约定货的履吵行地猪点或摆交货眨地点推为买踏卖合鹿同的侍履行逢地，偷其它轿地点援〔应蛛包括伯价款膝接受蜘地点派等〕寨均不营应视念为合由同履助行地粮。既蜜然有亏了对画买卖帮合同勒履行耕地的经专门葬规定趁，那朽么,箱对买桂卖合笼同的淘履行遇地只饲能作匠狭义畅的理妨解，稠就不届应按挖?民膝事诉教讼法乌?第予二十丘四条舞作广悠义的亏理解息。还构要值道得注指意的鸭是?岔规定业?和仔?民斥诉意绢见?哀第１尖９条化有冲商突，罚因?纺规定支?的广公布栏生效悔在后梢，故乞对买建卖合平同的事履行宫地及龟管辖衬权的逆确定植自然盯应适樱用?愿规定智?。会辩昆对?槐规定构?笔真者的范理解元：起叮遍1、告当事朽人在项买卖飘合同转中明铅确约超定了悟履行妙地点兵或交逃货地松点的鞋，以葡约定界的交匆货地居点或伏履行戴地点奥为合败同履括行地坡，那烧么，参上述勉地点泼的法耐院对切本案怜有管负辖权漆。即织舱2、马如果沙当事凑人在配合同炒中明佛确约娇定了石履行笼地点乘或交荣货地鬼点，邪但在呜实际程履行绣中以清书面阴方式敞或双名方当载事人凡一致缎认可贪的其临他方痰式变轿更原材约定滨的地击点，尼以变蓬更后粒的约怕定确旋定合闻同履宇行地奸。否运那么，界仍以份原合帽同的梯约定凭确定议履行蔑地。组这里尊的其牙他方热式应肤包括旱双方优实际负已交气付和随接收智地点弊，即确以实租际交兽货地第点作跳为履治行地霞而确绝定管诚辖。订蚊弓3、么当事才人在隶合同扔中虽秋有约剪定的慧履行臂地点绝或交酒货地罩点，怎但未取实际桑交付阔货物软，且侮当事泄人双歼方住岛所地钞均不崭在合独同约柄定的及履行授地，螺不依杏履行培地确送定案鸽件管挤辖，浓即按豆被告跌住所娱地确拐定管臣辖。怕桑并4、弱当事是人在爽合同胜中对少履行熊地点讲、交围货地沟点未梢作约僵定或厉约定素不明凶确的殿，无扣论是强否实燕际履脑行或解交货设，均叔不依洞履行逝地确坑定案在件管忽辖，莫即按盏被告富住所匹地确叫定管猜辖。托浸缸5、娇口头讯购销腹合同乓纠纷茧案件珍，均晃不依垦履行轿地确柏定案螺件管练辖。婆即按鸟被告惭住所记地确繁定管押辖。挥周顶六、险存在林问题劝强葡值得朝注意守是如完果当凤事人泛在合划同中纹虽有康约定涂的履顾行地轻点或田交货体地点弃，但仙未实俗际交驴付货传物，浮且当遣事人而一方良住所宅地在声合同昆约定聋的履仅行地味，?压规定唱?中绘没有仰明确换如何鼠确定吓案件小管辖云，笔胖者认泳为理貌应按丹被告棒住所泛地确约定管休辖。散即只慨要未概实际赚交付伞货物社，按晶被告声住所录地确袖定管稳辖。尽对是武否已绘实际副履行去，存帖在一哀个程察序和遗实体舰审查幕的问犯题，曲原告之方往剥往认铃为自醋己已嗓经履层行了蜓义务均，故贫在履恼行地榴法院郊起诉出，而做被告烘方可浙能以呼对方厦没有奏履行鞠而抗宏辩，丰要求梦被告纠住所罗地法锈院管叔辖，真司法逃实践辱中，桶法院菠往往丽以是默否实站际履储行属撑于实伟体审丸查范蒜围，浙在程抓序阶贡段就个以原绣告的允诉请跳确定铲管辖冬。非错倍发生茄上述匠问题锡的原红因,音可能效在于急管辖置权异睁议纯肺属程辅序问汗题,籍当事喇人之齐间法耗律关洗系定扁性属兔实体宪问题壤,程奥序审异查不涉应审芹查实球体问驰题。毙如此脖认识舟那么过挥于机欣械，午因为谨，许纯多程夜序问股题的份确定道，必狭须依炊赖实变体问书题的览正确范认定堵，如至特别宏地域咽管辖尸就是露依不矛同性脱质、遭种类叛的实站体关剃系来含划分图的，肾实体帆关系榜的性删质、越种类搬不同少，是碍适用轨不同失管辖宽规定耽的连洗接标窄志。丝所以树，就音被告威依实领体关弊系而烈提出比的管昆辖权怨异议于，法腐院审阿查的泼关键慎就在仅于当底事人订之间摩属何梅种性香质、脆种类榆的实蔑体关差系，孙不能针简单条以旬“益据原攀告诉弓称双腐方应详属于迈某种艇关系捕〞气而确核定管束辖。歪叫筹七、沟该案渣的处冤理捷坊爱前述种的案忧例双酱方虽纺然有撤?对离账单前?，呢载明屡被告父尚欠指原告蜘货款覆15决5万沃余元雾，但庙是，后必须灭查明圆被告显欠原印告货纪款的泡原因泰，即跑被告月是基掠于什猎么事毁实、句原因秩欠了善原告榴15者5万登余元敏，对式发生绵争议嘱的合积同纠到纷分偏清是规什么粉性质团的合买同，蜓这才印是双唉方法赞律关叠系的初真实匀所在客。如筋果被轨告曾牺向原练告借崖款，晒而仍毕有1崭55顽万余岸元未仪还，节说明导双方澡之间采存在哑借贷例关系布，因季而原浸告所女在地撇因原厕告是叉属接壤受的狭给付兼货币然一方政而被荡认定柳为合眯同履源行地辽就没陆有问杜题。军但是牲本案滋双方其是基岔于买垂卖合逢同关宵系而扇产生尘纠纷甜，?挥对账颗单?从只是艰对以钓前的于发生蔬的事润实加丝以追季认和喂明确蜻下来误，仅魄是一泻个归“奸从合无同屠〞拒而已静，应参按该阻“疯主合幅同垮〞佳即买贿卖合陵同约友定的犁交货循地点酷作为尺合同捡履行豆地确疤定管消辖。骂该案威合同辽约定王“毫由供洋方送崖货至证需方系仓库盛或指跳定地片点宾〞侨，因贴此，予需方揪仓库元或指乓定地素点为田该买絮卖合研同的书履行预地，魂作为辟合同狠履行攻地的腊被告翁所在汪地人动民法蒙院法废院对吴本案条有管堵辖权茫。惯泳盟八、代结束程语疫罚抛基于腐买卖形合同雨发生哥的纠驾纷，路无论颤是货妖款纠具纷，饰还是乳货物粥数量蚊、质暮量、弯期限岗纠纷瑞等等泊，应伍依照物?规片定?乌确定合买卖群合同赚的履毕行地络，再絮根据衔?民桌事诉辞讼法山?第跳二十般四条出的规辰定确恶定管炎辖。表〔作常者单贤位：象浙江父省高翅级人齿民法敢院〕抬从一院起买厕卖合吼同纠叙纷案氏谈根婶本违急约俗作者酒：疾周英锯立艇张振母宇黎绞发析布时崭间：教2摸00宜5-时08怎-0息9匹19专:1异5:假15

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的订傲约动沈机及喉所期磁望得见到的付合同毯效果低并不捧符合彼现行使合同币法规医定的宿真正务法律悔意义报上的破合同是目的同特征旺，该寿动机居无法离约束汤卖方眉，不亩能据多此认糖为卖千方迟鸽延履炭行造浴成了布买方聚订立网合同乔目的塌的落唉空。爬二、汇认定刻本案腿卖方友并未训构成锻根本悠性违牙约的定判断践标准劣是什泽么?根本违约(FundamentalBreach)是从英国法中产生的一种违约形态。在英国法学界的观点里，并不是所有合同条款都是相等重要的，英国法将合同条款分为“条件〞(Condition)和“担保〞(Warranty)两类。“条件〞是合同中重要的、根本性的条款，“担保〞是合同中次要的和附属性的条款。当事人违反“条件〞条款规定的义务将构成根本性违约，债权人有要求解除合同的权利，而违反“担保〞条款规定的义务只是使债权人享有要求损失赔偿的权利，而无合同的解除权。英国法关于“条件〞和“担保〞的区分，对美国法也产生了重大影响，虽然美国?统一商法典?回避了根本违约的概念，没有区分条件和担保条款，当美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件条款，将构成重大违约，并导致合同解除。?联合国国际货物销售合同公约?第二十五条也规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。〞?公约?根据违约的后果和违约方的主观过失来判断是否构成根本性违约。同样，欧洲合同法委员会制定的?欧洲合同法原那么?第8-103条也规定了“根本不履行〞膜，即境如果僵有下坝列情锁形，做不履节行即服为根胁本性蜻的：绘不履洒行实犁质上窗剥夺仇了受程害方垃依合张同有洋权期胃待的焦东西籍，除怠非另拨一方喜当事起人没诸有预血见到趣而且很不能候预见填到该脂结果炮;不沾履行来是故灰意的日，而吵且使议受害类方有华理由朗认为拒它不袖能在擦信赖滨对方璃当事岁人未桑来的掩履行棚。该每文件伙第9栗-3柜01网条还鸟规定吩：如斗果对馋方当致事人费的不方履行夸是根芹本性哀的，债当事惨人可农以解钥除合小同。生我国赏现行离的?沾中华茅人民唯共和姑国合乡同法般?第怎九十续四条俩第一垒款第逮四项叶规定虫了当团事人伏一方细的比舰较重什大的柜违约滨行为舟而引捕起的魔法定蜡解除丛。这与种比逆较重闹大的摧违约负行为连与英宣国法构中的纱根本鹿违约重的概桥念相斜类似完，但兔中国够法并绵无更动详细勾的规巴定。拍在审音判实早践中网，如汇何对窄一方吨违约翁时另西一方鞋行使尘解除善权作评出判那么断，纷笔者已认为抛应借养鉴英债国法牺中的筒根本券违约祥规那么宋，即纷只有济在一汽方重沃大违僻约，止导致对合同崇目的就无法扮实现围，使现经济客合同候履行春成为暂不必缘要的味情况着下，镜另一厅方才链有权寺行使凡解除壶权，果否那么绳另一嗓方无道权行罪使解冻除权顽,本慌案中职，卖搁方在恨履约荒过程匆中，缴迟延龄履行稳债务企是不桨容置学疑的华事实像，其委行为澡已然炕构成按违约矩。但仪根据潮国际很惯例辨，迟只延履东行的着法律贪后果撤并不塞是当仇然解错除合研同，皱如轻油微迟级延履慕行而哨对债割权人励的损事害不拼太严略重，骂一般小不解愈除合异同。悼例如箱根据际?德袍国民弊法典圈?第枣32璃6条器，对币履行唤期限侨要求彼不太萌严格挂的合练同，恭一方泪迟延色履行差，权乘利人截应进骗行催陷告，烘如果垃义务延人在港权利亏人延凳长期误限届档满后柿，或药经催参告逾番期仍往未履咳行的甚，权户利人霜有权园解除抽合同忆。逗德国吹的规自定与郊我国负?合挥同法酒?第历九十翅四条轮第一涝项第次三款棵相似掩。当岁然，季并非超所有拨合同舌中的评履行册期限农都没航有意客义，禾在某敌些合蜂同中杆，履春行期款限对睬当事位人利白益的桨实现味具有跌特别梢重要鼻的意任义，乔对方还迟延阅履行期将严叼重影霸响订迹立合绍同时兵所期犁望的筹利益舒，甚蓝至合胆同的泼履行勒成为骡不必勿要，墓造成拦合同茅的履啊行失腰去意陵义和购严重驼的影涛响当副事人抢实现演合同赖目的乱，发翅生这江种情窄况，晚权利逼人有灰权要娘求解炊除合怜同。趣例如哈防暑扣降温讯产品再季节努性比摔较强殖，迟填延履评行有案可能横错过度销售顷旺季焦，造撕成产组品严截重积绩压;单月饼豪的旺所销一粗年也游只有攀几天飘，晚向上市建几天妈就有突可能歼造成铜商品鹅卖不谢出去掩。故录此，渡对订汉有严状格的寻合同六期限胳和根晒据合捧同的雪性质听、订宪立合虎同的史目的缝的分取析判佩断，股在义找务人兵迟延颂履行谨情况踩下，批合同泊的履信行将颜失去诞意义茶和严器重的凯影响好当事以人实聋现合溜同目搏的，续权利沟人有因权解笔除合安同。乞在本瓶案中赏，鉴形于本鸣案时袜间因股素对俯当事颤人的扯权利北义务久的重塞要性金在合拘同中著未能感明确泰表达雨，迟调延履惩行后钻也未拉给买科方造查成实滩际经飞济损尝失(炸当然垃，可翅能有面精神扭损失份)。亿更何芳况卖料方的旦迟延醒履行裤并未衰阻碍来买方队根本尿的合鹊同目悟的实僵现，敏在卖例方迟爸延履另行以跟后，租买方慨也未虎经过女催告暖即直垮接发泛函要茅求解胖除合元同，蓄不符斗合法蚀律规端定的谁解除碰合同处程序梯和条左件，樱本院挡最终暴并未胆予认危定买舱方享防有可瘦以解混除整医个合迷同的复权利周。本案看似简单，内中却包含了对法律的度的把握，即何谓合同目的和订立合同的动机，及根本性违约与非根本性违约的判定标准问题。订立合同的各方当事人必然有其各自的合同动机及目的，但合同目的却不等同于合同动机，只有在明确告知对方当事人并形成合意的情况下，合同动机才能转化为合同目的;同样，根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规那么，是维护合同纪律、保护交易平安的重要措施。但在实践中，我们反对一方在另一方仅有轻微违约的情况下，随意解除合同，滥用解除权，这些现象的发生在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规那么是有关系的。因此，如何正确理解合同动机及目的，及确立根本违约制度具将直接影响新的合同法律标准的实施。2.实际根本违约判定标准。实际违约形态包括履行不能、拒绝履行、迟延履行及瑕疵履行,各种违约形态的违约程度不一,因此构成根本违约的具体判定标准也不同,有必要再作具体分析:(1)履行不能情形的根本违约判定标准。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力,如以特定物为标的的合同,该特定物毁损灭失,以种类物为标的的合同中,种类物全部毁损灭失。履行不能即属合同目的无论是因债务人之原因,还是因债权人之原因或者不可归责于双方当事人之原因不能实现,构成根本违约,致合同履行不能债务人或债权人均可解除合同。(2)拒绝履行情形的根本违约判定。拒绝履行是指履行期限届满时,债务人能够履行债务而成心不履行。由于拒绝履行与预期违约在是否可以消除违约状态、撤回拒绝履行的意思表示及赔偿范围上存有差异,同时,虽然与迟延履行一样均违反了履行期限的要求,但是二者在违约当事人的主观意思、补救方式上显有区别,因此应将拒绝履行界定为履行期限届满后的成心不履行而与预期违约相区别。拒绝履行是一种较为严重的违约,违约方成心不履行合同使合同目的不能实现,当属根本违约,非违约方此时有权解除合同。(3)迟延履行情形的根本违约判定标准。迟延履行指债务人能够履行,但在履行期间届满时却未履行债务的现象。构成迟延履行必须具备四要件:存在着有效的债务;能够履行;债务履行期间已届满;债务人未履行。迟延履行包括定期债务的迟延履行和非定期债务的迟延履行。定期债务迟延履行场合,根据合同性质或者当事人的约定,履行期限是合同履行的根本条件,假设当事人一方不在特定时间履行,不能到达合同目的,那么构成根本违约,相对方无须催告,即有权解除合同。非定期债务迟延履行场合,根据合同的性质,履行期限在合同的内容上不特别重要,如果合同一方当事人迟延履行时,相对人应催告其在合理期限内履行债务,如该期限届满仍未履行的,说明合同目的不能实现,即构成根本违约,相对人有权解除合同。(4)瑕疵履行情形的根本违约判定。瑕疵履行指债务人虽有履行,但其履行(如质量、地点、方式等,履行数量有瑕疵属迟延履行)有瑕疵或者给债权人人身、其他财产造成损害,或给与对方债权人有特定关系的第三人的人身或财产造成损害,包括不适当履行和加害给付两种类型。不适当履行场合的根本违约判定标准,德、法、日等国立法及?公约?、?通那么?并无明确规定,我国台湾学者史尚宽、王泽鉴主张可类推适用迟延履行及履行不能之根本违约判定标准:不适当履行能够补正的,债权人得定相当期限催告其补正;如于此期限内仍不补正时,那么构成根本违约,债权人可解除合同;惟非于一定时期履行那么不能达合同目的者,即为根本违约,可不经定期催告而径直解除合同;履行上的瑕疵不能补正者(如特定标的物已不可能修理),即属根本违约,债权人可以解除合同。加害给付一经发生,不仅使债权人合同目的不能实现,而且对债权人及第三人人身、财产造成损害,当然构成根本违约,债权人有权解除合同[9]。3.根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与局部根本违约。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者那么指导致合同目的局部不能实现的违约行为。履行不能、拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行及预期履行均存在全部违约与局部违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。假设为局部违约,而合同内容为可分者,致使该合同局部目的不能实现,那么构成局部根本违约,债权人可就该局部合同予以解除;但合同内容不可分者,局部违约致使合同目的全部不能实现,那么构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(?德国民法典?第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、?意大利民法典?第1464条、?日本民法典?第543条、?公约?第73条)。当然，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的时机，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利[10]。这一限制是非常有必要的。合同是当事人自由协商而达成的合意,是当事人筹划自己的生产、交换和消费等社会生活而进行的行为预期安排。但是如果当事人一方存在违约行为,不管轻微或重大,另一方过分轻易解除合同,不仅对违约方构成重大损害,而且也造成了社会资源的极大浪费。根本违约的形式价值在于合理限制合同法定解除权,实质意义在于给予违约方更多的自行救济时机,防止因轻微违约而遭受不利益,促使社会资源配置效益的最大化,为违约方利益与非违约方利益、非违约方利益与社会利益之冲突寻求一个理想的平衡点[11]。违约损害赔偿可预见规那么研究(三)法大民商经济法律网·王佐罡摘要：第三章结合我国的司法审判实践及?合同法?公布施行前可预见规那么的法律渊源，在上一章讨论的根底上，对可预见规那么在我国审判实践中的适用给予评论。本章主要讨论了三个问题，其一，我国审判实践中根据可预见规那么确定的损害赔偿范围；其二，违约的精神损害赔偿与可预见规那么适用；其三，法定赔偿责任限制和格式条款对可预见规那么适用的限制。本文的结论是：可预见规那么采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它表达的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官裁判。不加区分的以违约方在订约时的预见为准确定损害赔偿的范围，可能导致过于僵化和不公正的结果，在确定违约损害赔偿范围时应区分成心、过失及恶意违约分别适用可预见规那么，对于成心违约采取债务人违约时的预见范围，而对于过失违约采取债务人订约时的预见范围，同时排除债务人恶意〔badfaith〕违约时适用可预见规那么限制损害赔偿的范围。对于当事人究竟能够或应该预见什么，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见范围作出僵化的限制。例如违约所致的精神损害有时是认为可以被预见的。法官认定违约方到底预见到了什么，这只是一种经验的总结，从某种意义上讲，可预见规那么是对法官自由裁量权的一种约束。综上所述，本文认为我国?合同法?第113条关于可预见规那么的规定，至少存在如下的缺乏之处：其一，不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生僵化和不公平的结果；其二，适用可预见规那么确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、成心违约及恶意违约。因此应当对我国?合同法?第113条的规定进一步完善和改造。

第三章可预见规那么在我国审判实践中的适用

在我国?合同法?公布实行之前，可预见规那么主要适用于涉外的合同争议，对于国内的合同纠纷〔技术合同是例外〕的解决并没有可预见规那么的约束。但在审判实践中，法官时常运用可预见的观念进行裁判。但总体而言，我国的审判实践中可预见规那么的适用相比拟而言缺乏经验支持。因此整理一些我国比拟典型的适用可预见规那么或涉及到可预见观念的违约损害赔偿案例，对可预见规那么在我国审判实践中的适用做简要的说明。

第一节我国司法实践中根据可预见规那么确定的损害赔偿范围

在我国，法官直接适用可预见规那么作出的判决，并没有说明采取的预见标准、预见的程度等问题，一般的，都援引相关的法律规定，然后给出具体的赔偿范围。双方当事人通常是证明损害是否发生或是否存在该种损害以及数额的大小等事实问题，至于被证明已发生的损害是否能够获得赔偿那么是法官的事情。实践中更多的是考虑双方当事人的过错来分配损失的承当，而且在全部赔偿原那么下，只要不存在混合过错，不真正义务的违反等情况，能够证明因违约发生的损害一般都会获得赔偿。

一、香港联中公司诉厦门国贸公司进出口智利鱼粉货款及违约案[59]

1989年3月6日，原被告双方签定买卖五千吨鱼粉合同，总价金256万美圆。合同约定，装船期限：1989年4-5月三千吨，5-6月二千吨；买方应于4月12日前开出不可撤销即期跟单信用证。同年3月8日，原告与托福亚洲签定了一份在数量、品名、规格、装运期等与上述合同一致的合同。4月12日，国贸公司开出金额为151.95万美圆的不可撤销跟单信用证。5月31日，原告在智利港将3150吨鱼粉装船，并于6月21日将全套议付单据提交香港宝生银行。6月29日被告通过开证行通知议付行拒绝接受有两个不符点的单据。7月20日，船抵厦门，原告被迫接受国贸先付80%货款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告开出余二千吨鱼粉的信用证。4月17日和5月2日原告安约定向托福亚洲开出了五千吨鱼粉的信用证。被告以原告应赔偿因鱼粉生虫所致损失为由，拒付所剩货款。为解决20%货款问题，原被告双方经数次协商未果。

1992年12月31日厦门中级法院作出判决〔厦中法经民字第40号民事判决书〕：……根据国际贸易单据交易之惯例，当事人收下全套议付单据后，仅付80%货款，即便在货物检验放行后亦未付清余20%之货款，已构成违约。其次，任何一方不得擅自变更或解除合同。被告在合同约定的开证期限内，仅开出3000吨鱼粉之信用证，在修改协议规定的期限内，又未开立余2000吨之信用证，虽经联中屡次催促，仍未履行，已构成违约。……因其违约而给原告造成的经济损失应予赔偿，根据?涉外经济合同法?第16、18、19、23、32、34条，?国际货物销售合同公约?第74、78条之规定，判决如下：一、被告应归复原告货款319095美元及其利息；二、被告应赔偿原告预期利润21000美元及其利息。

判决依据的?涉外经济合同法?第19条规定了违约损害赔偿的两项原那么，其一是所谓全部赔偿原那么，条文用语是“相当于另一方因此所受到的损失〞，其二即是可预见规那么，条文用语与现行合同法的不同是：没有用“预见到或者应当预见到的〞而是“应当预见到的〞。现行合同法将预见分为两种情况，一种是违约方实际预见到的，另一种是违约方没有实际预见到但应当预见到的，此处的“应当预见的〞就表达了预见范围确定的观标准。与现行合同法的另一处不同是，现行合同法明确了赔偿范围包括“合同履行后可以获得的利益〞，但同样受到可预见范围的限制，也就是说即使是合同履行后可以获得的利益，如果违约方不能预见也不予赔偿。

?国际货物销售合同公约?第74条也是关于可预见规那么的规定，与上述合同法的规定稍有不同之处是：公约规定，损害赔偿额与包括利润在内的损失额相等。

该案依据上述规定而给予原告的赔偿范围包括预期利润及其利息。此处的问题是，预期利润的利息是违约方可以预见的吗？该利息从何时开始计算？法官并没有答复上述问题。赔偿利息的根据是?涉外经济合同法?第23条，该条文规定：“另一方有权收取迟延支付金额的利息〞，它只能作为上述第一项判决的依据，而不能作为赔偿预期利润利息的依据。

预期利润只是可能的损失，而且违约方的违约行为只是预期利润损失的充分条件，而非充要条件，即违约行为的发生使非违约方无法获得该预期利润，但即使没有违约行为，非违约方也不是必然获得该预期利润。对于预期利润的利息就更是远离违约行为。违约方至少可以提出如下抗辩：我无法预见如果履约非违约方是否会获得利润；即使会产生预期利润但该利润可能被用于消费，我也无法预见会产生利息收入。因此我认为该项利息损失是违约方在订立合同时无法预见到的。

二、中国冶金进出口山西公司、山西省溢源钢铁与香港平安集团购销纠纷上诉案[60]

1997年2月24日，山西省溢源钢铁〔以下简称溢源公司〕与香港平安集团〔以下简平安公司〕订立购置一万吨炼钢生铁的买卖合同，并约定：由于溢源公司许可证因素，溢源公司委托中国冶金进出口山西公司〔以下简称山西冶金公司〕代理出口。1997年2月28日，平安公司与山西冶金公司订立了买卖炼钢生铁一万吨的合同。3月17日，平安公司与南韩现代商社香港〔以下简称现代公司〕签订买卖合同，约定上述一万吨炼钢生铁以单价USD145.5MT由现代公司从平安公司买进。后被告以种种借口一直拖延交货，因此6月16日，平安公司向山西省高级人民法院提起诉讼称：双方签订的合同有效，被告不经协商一致，单方提出提价，一再推迟供货，属违约行为。请求：1、由被告赔偿现代公司向平安公司索赔的10万美金；2、赔偿平安公司利润损失3.5万美金；3、赔偿诉讼损失人民币20万元。

山西省高级人民法院依照?民法通那么?第111条、112条第一款之规定，判决：1、溢源公司与山西冶金公司赔偿平安公司直接经济损失13.5万美金；2、溢源公司与山西冶金公司承当平安公司诉讼损失15万元人民币。

1998年9月28日，最高人民法院依据?中华人民共和国民法通那么?第63条第2款、第65条第3款。?最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通那么>假设干问题的意见〔试行〕?第83条，?关于适用涉外经济合同法假设干问题的解答?中关于涉外经济合同的违约责任问题第〔一〕判决维持原判。

本案中法院认定原告与第三人订立的合同不能履行而应支付的赔偿金〔10万美元〕与合同如履行可以获得的利润〔即预期利润〕损失〔3.5万美元〕属于直接经济损失。在我国民法理论上，直接损失也称作积极损失，是指既存利益因违约行为而减少的现象，有的立法称为所受损害。间接损失也称作消极损失，是指本可取得的利益因违约而未取得的现象，有的立法也称做所失利益或可得利益的损失。[61]依据上述对直接损失和间接损失的定义，那么预期利润属于间接损失而赔偿金损失那么属于直接损失。由此可见法官的判决是不考虑理论上的定义的，同时考虑到理论上对“直接的〞和“间接的〞不同界定[62]，因此在讨论可预见范围时我不使用上述关于损失的分类。

同时被告还需赔偿原告与第三人的诉讼损失，因为被告知道原告与第三人订立转卖合同，因此该诉讼损失和可以获得的预期利润属于可以预见的范围。但应注意的是，上述情形在订约时被告并没有实际获得如此信息，只是推定他了解原告订立合同的目的是为了转卖，但转卖的对象和时间是当事人双方订约时不明知的。二审法院最终确定的给予原告的诉讼损失，具体包括哪些损失没有明确说明，但可以确定的应是原告与第三人之间诉讼而产生的损失，这是可以被违约人能够预见到的损失，但不应包括原被告之间诉讼而给原告带来的损失，因为这属于法庭确定由谁承当的事项。美国普通法上有关于诉讼费用承当的案例，与本案的判决是大致相同的。1948年在MURPLYVO‘DONNEL案中法官认为：由于A的不法行为，其自然结果，而使其对方B卷入与第三人C间的诉讼，B得向A请求其与C间发生诉讼所生的律师费用及其他一切诉讼费用。但由于A、B间发生诉讼那么不能适用此项原那么。[63]美国合同法第2次重述注释也认为，非违约方因违约而被第三方起诉所发生的诉讼费用或者为了防止诉讼而和解产生的费用是可以被合理预见到的，因此是可以获得赔偿的。

二审法院维持原判的主要依据?关于适用涉外经济合同法假设干问题的解答?中关于涉外经济合同的违约责任问题第〔一〕项是关于包括可预见规那么在内的损害赔偿范围的规定。违约方赔偿另一方当事人因其违约所受到的损失，“一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益〔在国际货物买卖合同中，就是指利润〕〞。但本案的判决并没有适用可预见规那么，只要是“因违约所受到的损失〞就全部赔偿，在案件的审理过程中被告也没有提出损失不可预见的抗辩，只是认为原告也存在违约行为。

三、陕西省丝绸进出口公司与广东省揭阳市星辉工贸、香港怡宁国际贸易购销合同纠纷案[64]

1996年1月25日原告丝绸公司受星辉公司委托与被告怡宁公司订立了一份购销镀锌板合同。同时星辉公司与揭东县科贸经济开展公司订立转卖镀锌板合同，该合同约定有定金条款。同年3月26日被告交付的镀锌板经质检部门检验确认存在严重质量问题，丝绸公司与星辉公司遂以怡宁公司构成商业欺诈为由，于1996年5月8日共同向陕西省高级人民法院提起诉讼，要求判决退回全部货物并由被告赔偿其经济损失。一审法院判决怡宁公司的赔偿损失范围包括了违约金、差价损失、星辉公司的预期利润、星辉公司双倍返还给下家的定金以及诉讼费、律师费。最高人民法院二审判决认为，合同约定的违约金以及丝绸公司实际交付款项与货物变卖价款之间的差价损失，自应由怡宁公司赔偿。因怡宁公司未能按照合同约定提供合格的镀锌板，致使星辉公司不能向其下家供货并获得预期利润，此应作为星辉公司的损失由怡宁公司予以赔偿。但星辉公司对其下家揭东县科贸经济开展公司双倍返还定金的责任，因怡宁公司在订立合同时无法预见，不应由怡宁公司赔偿。诉讼费，一审判决已确定诉讼费的数额且也判决应当由哪一方承当，故不应再作为损失由怡宁公司赔偿。因此，依照?涉外经济合同法?第19条的规定变更原审判决第二项为：怡宁公司向丝绸公司支付违约金人民币115370元、赔偿经济损失4262930元。

本案依据可预见规那么判决被告承当责任的范围包括：违约金、差价损失、预期利润，但认为原告与第三人订立的合同不能履行而需双倍返还定金的损失是被告在订立合同时无法预见的，因此不负赔偿责任，应由原告自行承当。法官认为预期利润是当然应给予赔偿的，或者说是违约方能够预见到的，而非违约方向第三方双倍反还定金的损失是违约方无法预见的，但此处的定金性质上属于违约定金，是因被告违约导致原告无法向第三方履行合同所承当违约责任的一种方式，与上一案例中平安公司向现代公司所承当的违约责任并无实质不同。不同之处是：定金条款是约定的，因此在合同中可能存在也可能不存在，因此双倍返还定金的损失不是必然发生的；而违约行为会产生违约责任却是必然的。由此可以认为，本案例中对违约方的预见性要求是采取较高标准的，仅仅可能发生是不能认为可由违约方预见到的。

第二节违约的精神损害赔偿与可预见规那么的适用

在我国，违约是否产生非财产的损害赔偿长期以来多数学说持否认态度，但在英美判例法上赔偿因违约而产生的精神损害的案例是存在和得到了学者支持的。[65]在我国司法实践中也有对基于合同而发生的非财产损害给予赔偿的案例。较典型的是王青云诉美洋摄影丧失其送扩的父母生前照片赔偿案。[66]

本案原告的父母在1976年唐山地震中双亡原告就此成为孤儿，当时原告仅3岁。原告长大后经多年苦心寻找，才找到其父母的免冠照片各一张。1996年11月3日，原告持该两张照片到被告进行翻版放大，被告收取了原告加工放大费14.8元，并开具了取相凭证，取相日期为1996年11月20日。到期后原告前往取相，被告告知原告照片原版遗失，未能为其翻版放大。事后原告到其父生前所在单位又找到其父生前照片一张。原告起诉要求被告赔偿特定物损失及精神损失10万元。被告辩论成认丧失了原告父母的两张照片，表示愿意以翻版放大费的100倍赔偿原告；对原告要求赔偿10万元无法接受。

唐山市路北区人民法院认为：被告工作上的严重失误，将照片丧失，给原告造成局部无法挽回的经济损失和精神的痛苦。被告理应赔偿原告特定物损失和补偿原告的精神损害。但原告要求赔偿10万元的数额过高，被告应当适当予以赔偿。依照?民法通那么?第5、106、117、120条之规定，该院1997年9月8日判决如下：〔1〕、被告赔偿原告特定物损失和精神损害补偿费8000元；〔2〕、被告退给原告加工放大费14.8元。一审判决后，原被告均未上诉，判决发生法律效力。

本案被告承当的是违约责任，在审理此案时我国的?合同法?尚未制订公布。因此并没有涉及到可预见规那么的适用问题。但值得讨论的是，本案涉及违约的精神损害赔偿和违约方的以没有预见到的损失不予赔偿为理由的抗辩权。如果本案适用可预见规那么，结果是否会不同？被告可主张原告的损害不是来自于其违约自然产生的结果，而且原告并没有告知他的特殊情况，因此该损害是不可预见的。但从本案的案情推断原告是会了解一定的信息的，那么他可否以原告没有支付对价为由而主张显失公平不承当责任？英国的判例最近的观点认为只有通知的事实是不充分的，该特殊情事还需影响合同的价格，才能适用哈德莱第二规那么。

另外根据我国的法律及一般理论，违约责任不赔偿精神损害，那么被告基于法律规那么建立的预期是无法预见到他会承当对方的精神损害的。在相类似的肖青、刘伟华诉国营旭光荣色扩印效劳部丧失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中，法院虽经调解结案，但给予补偿的范围仍然包括精神损害，只不过原告要求赔偿和法院同意给予支持的赔偿数额都远低于上述案例，因此如适用可预见规那么，当事人在订约时的预见是不包括损害赔偿的数额和程度的，而只是包括损害的种类而已。上述两个案例，最后原被告和法官是达成某种程度共识的，因为一例是调解结案，一例判决生效后都没有提起上诉，是突破陈规解决争议方式，可以作为评价可预见规那么适用的标准。考虑相关国际公约和英美的判例及学说已成认违约的精神损害赔偿，此类型判决的合理性就得到了进一步的支持。

但该案例表达了不同法律传统不同的法律适用特点。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行〞，法官需要兼顾条文和情理。[67]因此，尽管可预见规那么的条文是相同的，但适用的结果和过程也必定存在差异。

第三节法定赔偿责任限制和格式条款

对可预见规那么适用的限制

法定赔偿责任限制排除了可预见规那么的适用。

1998年9月，江苏涟水县应届高中毕业生张素霞被江苏淮阴市播送电视大学录取，淮阴电大寄发录取通知书时把邮政编码与收信人地址搞混，淮阴市电信局又将信件分拣到与收件人、地址互不搭界的另一个地点，造成信件延误，张素霞因超过报到时间而被取消了入学资格。她承受不了打