中央党校函授学院法律本科《国际私法教程》作业答案第一单元

1?国际私法教程?作业答案第一单元1、简述国际私法的调整对象和法律特征。

答：国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。

涉外民事关系具有以下法律特征：

①涉外性。涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为：主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。客体涉外。民事关系的客体位于国外。内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。

②广泛性。广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。

③国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上表达着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。

2、试述国际私法的范围及其标准组成。

答：国际私法范围包括以下三类:(1)涉外民事关系的法律适用问题。(2)外国人的民事地位标准。(3)国际民事诉讼和商事仲裁程序标准。

标准组成包括：①外国人民事法律地位的标准。②冲突标准。③统一实体标准。④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序标准。

3、试述我国国际私法的渊源？

答：国际私法的渊源是指赋予国际私法标准以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

4、法那么区别说的内容是什么？

答：法那么区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯14世纪在前人研究的根底上创立的。该学说的主旨是将所有法那么分为"物法"、"人法"和"混合法"。"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物："人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用："混合法"是涉及行为的法那么,适用于法那么制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。在巴托鲁斯的根底上以法国法学家杜摩兰为代表的法国法那么区别说，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，即“意思自治〞原那么，其影响绵延至今且适用对象日愈拓展。

5、什么是冲突标准？冲突标准在结构上有什么特点？

答：它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的标准。指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种标准。

特点：在结构上，它与一般法律标准应包括“假定〞、“处理〞和“制裁〞三个局部不同，它只包括“范围〞和“准据法〞〔或“应适用的法律〞〕两个局部，如“不动产物权依物之所在地法〞便是一条冲突标准，其“范围〞为“不动产物权〞，其“准据法〞即“物之所在地法〞。

6、什么是准据法？其特点是什么？

答:准据法是指经冲突标准援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。

特点有：①准据法必须是通过冲突标准所援引的法律；②准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；③准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。

7、什么是时际法律冲突？其确定准据法的原那么有哪些？

答：是指新法取代旧法后如何确定准据法的问题。

原那么：①按新法对其是否具有朔及力所做出的明确规定来确定实用的法律；②如果新法对其是否具有朔及力未做出的明确规定，那么通常按照法律不嗍及以往的原那么确定适用法律。

8、什么是识别?解决识别的主要依据有哪些？

答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突标准的法律认识过程。

识别的依据：①依法院地法识别。这是目前各国采用最多的一种识别依据。②依准据法识别。③依分析法学和比拟法的方法识别。

9、什么叫反致、转致和间接反致？其产生的原因是是什么？

答：在国际私法中，反致问题是在适用冲突标准选择准据法的过程中发生的一个问题，它是冲突标准本身发生冲突的一种表现形式。反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说等。

①狭义的反致。即直接反致，它通常简称为“反致〞，在法文中被称为“一级反致〞，在英美法理论中被称为“局部反致〞或“单一反致〞。它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突标准，应适用乙国法律，而乙国的冲突标准规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法。②转致。转致在法文中被称为“二级反致〞，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突标准，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突标准规定应适用丙国的法律，最后甲国法院适用了丙国实体法作为准据法。③间接反致。间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国冲突标准应适用乙国法，乙国的冲突标准规定应该适用丙国法，而丙国的冲突标准又规定应该适用甲国法，甲国法院最后适用了甲国实体法。

反致制度基于以下两个原因而产生：①客观方面的原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。②主观方面的原因，即法院把其冲突标准指向适用的外国法理解为该国的实体法和冲突法都包括在内，并且只适用其中的冲突法。除以上两点原因外，反致的产生还需要具备一个条件，即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，即他们根据各自的冲突标准都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。

10、是么是法律躲避？它的构成要件是什么？

答:法律躲避是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突标准，成心制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

国际私法上的法律躲避，应具备以下四个要件：①从主观上讲，当事人躲避某种法律必须是出于成心，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。②从行为表现上讲，当事人躲避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。③从躲避的对象上讲，当事人躲避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。④从客观结果上讲，当事人躲避法律的目的已经到达。也就是说法律躲避必须是既遂的，不存在未遂的法律躲避，这是符合法律躲避的概念和性质以及研究该问题的目的和宗旨的。

11、我国对外国法内容查明的途径有哪些？

答：我国在立法上未对外国法的查明问题作出明确规定，但在司法解释中对这一问题作出了说明。五种途径查明外国法的内容

依照?最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见〔试行〕?第193条的规定，对于应适用的外国法律，可通过以下途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。第二单元1、试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原那么。

答：冲突表现为两种形式：一种为国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，如对采取血统主义的公民在采取出生地主义的国家生下子女，这个子女就同时具有两国国籍。另一种为国籍的消极冲突，即一个人不具有任何国家的国籍，如某些国女子，依其本国法，因与外国人结婚即丧失其本国国籍，而依其外国丈夫的国家的法律，外国女子与内国公民结婚并不当然取得内国国籍，那么该女子一结婚便成为一个无国籍人。

解决方法：①国籍积极冲突的解决。第一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国籍间通行的方法是内国国籍优先。第二，当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍时，解决的方法有几种：一是以当事人最后取得的国籍为准；二是依当事人住所地、经常居所地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为准；三是由法院确定。②国籍消极冲突的解决，第一，以当事人住所所在地国籍为准；第二，由法院确定。

2．自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定？答：对民事行为能力的规定①我国民法通那么关于民事行为能力的规定适用于在中国境内的外国人、无国籍人。②我国对定居国外的中国公民的民事行为能力和外国人、无国籍人民事行为能力的规定是：第一，定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。第二，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。第三，无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

3．如何确定法人的国籍？

答：法人国籍确实定。国际上关于确定法人国籍的依据主要有：成立地、管理中心所在地、主要营业所所在地、实际控制标准和复合标准。

4、试述外国人民事法律地位制度？

答：①国民待遇。我国一般在财产权、亲权、诉讼权及专利权、商标权的申请及保护方面给予外国人以国民待遇。②优惠待遇。优惠待遇是指我国给予外国人在特定范围内优于我国自然人和法人所享受的待遇。③最惠国待遇。我国通过签订条约条款，在进出口商品出入境、关税方面、投资方面以及其他经贸领域给予外国人以最惠国待遇。④不歧视待遇。我国通过签订协定，在投资方面、贸易方面给予外国人不歧视待遇，不得使用或采取任何带有歧视性质的措施或行动。

5．试述物之所在地法原那么的适用范围和例外。

答：物之所在地法原那么是各国解决涉外物权法律冲突的根本原那么。这一原那么主要解决以下有关物权的法律冲突问题：①它决定物权客体的范围。物是否分为有体物和无体物，哪些物可以作为客体，对于这些由物之所在地法决定。②它决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、受益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，各国都主张依物之所在地法确定。③它决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定要履行一定的法律手续。但对不动产和动产所有权要求的手续规定不同，对由此引起的法律冲突的解决，一般适用物之所在地法。④它决定动产与不动产的识别或区分。由于各国在动产和不动产的区别上有所不同，要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。⑤它决定物权的保护方法。物权人是否有物上请求权以及如何行使，均有物之所在地法决定。物之所在地法适用的例外。在以下情况下排除物之所在地法的适用，而适用其他的冲突原那么：①运送中的物品。运送种物品的物权关系的法律适用问题主要有以下几种解决方法：第一，适用送达地法；第二，适用发运地法；第三，适用所有人的属人法；第四，适用转让契约的准据法。②船舶、飞机等运输工具。各国主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。③与人身关系密切的动产问题，一般适用当事人属人法、最密切联系的国家的法律、住所地法。④外国法人财产清算的法律适用，依外国法人国籍的所属国的法律处理，或依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。⑤无主土地上的物的问题，国际上尚未形成统一的主张和作法，有的依占有者的属人法来处理。⑥外国国家财产的所有权问题，一般适用该财产所属国的法律。

6．试论合同中的意思自治原那么。

答：意思自治原那么是指当事人可以通过协商一致的意思表示选择支配合同关系的准据法。意思自治原那么在某些特殊合同中当事人选择法律是有限制的，如只能在规定的连结点内进行法律选择或者不允许选择。①雇佣合同。②消费合同。③有关不动产的合同。7．简述合同中最密切联系原那么的含义和特征。

答：是指在当事人没有选择或选择法律无效的情况下，由法院依据这一原那么，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律。

特征：①它是一种新的法律选择方法。②它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律。③它给予了法官以较大的自由裁量权。霜8．府试述泡我国首关于漠合同俯准据妥法的鸡确定师原那么富。

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弊第四俗单元慰1闻．简题答国尘际民公事诉总讼法画在国煎际私踪法上炼的地撕位和互作用槐。

后答：府地位根：如位果将机国际骡私法汗看作器是一害个法爬律体抵系，狮那么国饶际民惭事诉足讼法佩与冲茫突法冒、外斩国人捞法、赛统一犯实体胶法一脚样均独是国减际私疾法的难一个扣分支鹅，是倍国际贡私法阔的有稳机组丈成部丽分；霞但如名果将专国际从私法泊看作莫仅仅功看作朱是一域个部海门法朝，那舟么，子国际女私法趁显然帆不能伤包含蒸国际殖民事创诉讼留法，捆尽管毒在目网前，糟国际殊民事娇诉讼脸法还浊通常丈在国伪际私证法里模面进伴行研饲究。坟这种徒主张勉较为驾合理猎，概妥括讲伴国际尿民事撤诉讼筹法在颂国际肝私法预汇总浓具有朱相对坟独立镰的地投位。没作用筒：如新果没拾有国湿际私编法，惧涉外锅民事沃法律文关系梨当事草人的墙权利河义务镜就无室法确莲定，足国际欧民事柜诉讼勒法就塘失去乖了保牧护对牵象；抗如果辟没有思国际竿民事撒诉讼炊法，济涉外业民事敲法律杨关系迈当事男人的唤权益梦就得矩不到曲司法回救济盯，通触过准拣据法泽所确乱定的糠当事牺人的偏权利退义务桶就不割能实疲现。洲综上管所述象，国周际民哀事诉鹊讼法浙在国角际私暴法中液的地荡位大灯致有畅三种沾主张办：眼①呢国际依民事适诉讼斥法是每一个框独立俯的法就律部桂门。裤②像国际夺民事扎诉程绵序规年范是捏国际钞私法芬的重记要组渗成部签分或链者认展为是位国际裁私法宣的一榴个重戒要分遣支。租③已国际炭民事突诉讼阶法在多国际略私法正汇总讽具有抵相对粉独立通的地秩位。

尽2．兴什么扣是国屈家及筛其财鉴产管暴辖豁苹免？景其主版要理腹论包哭括哪滩些？

洲答：叼是指绑一个汪国家荷及其芳财产社未经政该国葛明确牙同意勺不得结在另愧一国桨家的必法院滩被诉灶，其晌财产干不得齿被另雁一国雨法院屠扣押舒或用丑于强考制执吓行。

很理论押包括兔：①乏司法重管辖兰的豁见免。毯未经牌一国额同意界，法赚院不益得受厅理以炒外国浓国家慧为被熊告或咱者以旗该外卫国家树财产涛为诉兴讼标详的的肢案件眼。②慢诉讼欧程序滚的豁炼免。绸未经很一国跨同意拥，即谦使外责国国镜家放醉弃管仇辖豁搅免，浙法院捞也不姥得对哄该外开国国胀家及认财产够采取职诉讼悄程序叔上的舒强制途措施井。③痛强制伪执行啦的豁专免。按即使早国家剩放弃咸上述贫两项差豁免横，法趣院也日不得史根据西判决劫对该唤国财证产实陈行强络制执毛行。炊3．乔试述并国际剩民事浩诉讼洪管辖鞋权的循种类嚷及解肿决国份际民今事诉菠讼管鸟辖权设冲突幸的途匹径。

炭答：惨种类锋包括河：①式属人改管辖龄②堂属地掘管辖产③拴专属补管辖插④平捧行管闷辖茎⑤协速议管风辖

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旨〔一致〕管沾辖权负的积泽极冲怒突及重解决野途径甩：同一涉外民事案件，几个国家都主张管辖。

解决途径：①通过缔结条约防止管辖冲突。1961年?未成年人保护的管辖权和法律适用公约?1965年?收养管辖权、法律适用和判决执行公约?等，但多为区域性或专门性的。②通过国内立法解决管辖冲突。尊重他国的专属管辖权。成认当事人的协议管辖。采用“一事不再理〞原那么。采用不方便法院原那么。

一事不再理原那么：是指对于外国已经受理的相同当事人基于相同事实和相同目的的诉讼，后受理的法院成认外国法院正在进行的诉讼效力而拒绝或终止本国诉讼的制度。

不方便法院原那么：是指一国法院依据内国法或有关的国际条约，对某涉外民事案件享有管辖权，但因其本身受理的不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人到一个更为方便的法院进行诉讼的制度。前提条件是：存在一个更为方便的法院。

〔二〕管辖权消极冲突及其解决途径

管辖权消极冲突是指与涉外民事案件有关的国家都不主张行使管辖权，从而使当事人的权利得不到任何国家的司法救济。

解决途径：通过国内立法，赋予法院一定的自由裁量权，使法院可例外的受理一般情况下别国都不受理的案件。

4．什么是国际民事司法协助？试述中国关于成认和执行外国法院判决的立法与实践。

答：司法协助是指根据国际条约或互惠原那么，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、成认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。提出司法协助请求的一方称为委托方，接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。

我国目前成认和执行外国法院判决的法律依据主要是，1991年公布了的?民事诉讼法?、最高人民法院的有关规定，以及我国缔结或参加的双边条约和国际公约。根据1991年民诉法规定：

外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国法院成认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请成认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原那么，请求人民法院成认和执行。

装人民截法院墨对申现请或默者请皇求承扁认和救执行的的外枪国法特院做壳出的崇发生锄法律健效力海的判墓决、琴裁定倦，依扑照我定国缔怜结或末者参娘加的杨国际文条约许，或网者按肌照互敞惠原零那么进装行审眉查后殖，认亿为不兰违反猾我国技法律惑的基窑本原娱那么或崇国家拘主权葡、安烘全、川社会尚公共酸利益厕的，陪裁定服成认蚊其效桑力，阻需要旁执行渡的发之出执棵行令首，依维照本告法的抛有关泡规定雪执行台。违估反我杠国法击律的彩根本熟原那么拨或者男国家图主权灵、安佳全、队社会吩公共归利益柿的，骑不予筋成认挣和执使行。莫

秋5．鞠什么叼是国椅际商鼓事仲康裁？去它同年国际柿民事网诉讼勾的区今别。

搜答：损国际蒜商事礼仲裁插是指兆在国购际商符事活告动中锦，当根事人绳依据生事先修在合起同中由订立熔的仲瞧裁条慕款或努事后彻达成衣的仲岛裁协嘴议，图自愿工把他杨们之仪间产排生的桂或可臣能产醉生的允契约柱性或勇非契御约性份商事府争议情交由猫常设寄仲裁症机构绩或临提时仲镇裁庭带进行棚评断禾和裁馋决。惊

鹿区别翅：①它就机奴构的很性质择而言享，国马际商待事仲疮裁机漠构只幼具有旺民间弓团体涛的性神质，拒而审鄙理国核际民剂商事温纠纷陵的法挽院，王那么是话国家插司法胖机关谅。②警就管雹辖权音来源有而言远，国见际商监事仲葵裁机俭构的删管辖英权完光全来扮自双爆方当古事人拉的合惊意，朵而法沿院审邻理国型际民醉事诉拐讼的努管辖坊权那么贝来自厦国家茄的强委制力峰。③肺就审愤理程盼序的租公开己性而捐言，谦国际烟商事怀仲裁绵程序判一般禾都是俭不公测开进次行的锋，而织法院健审理口国际播民商航事争铺议，铁除极糕少数弃涉及亿国家括秘密图或个椅人隐促私的遗外，锤原那么雹上是