民法学二课件

民法学二主讲人：胡吕银戚兆岳于雪峰（物权法）第一章物权法概述一、物权法的概念1．大陆法系物权法的发展过程（1）罗马法。罗马法的对物的权利，不同于其他对人的权利，中世纪的注释法学派遂将其概括为物权。（2）法国法。《法国民法典》没有采纳物权的概念，它以“财产及对于所有权的各种变更”为题囊括这些权利。（3）德国法。物权法是德国民法典的立法模式，这一模式对后世的民法典产生了深刻的影响，日本、瑞士、中国台湾地区都仿效了德国模式。（4）中国的物权法源自中华民国民法典的物权编。（5）将物权法与市场经济画等号的观点是错误的。英美法没有物权法，大陆法系也不都叫物权法。2．物权法的定义（1）传统物权理论的定义。传统物权法将物权法定位为调整财产归属关系的法律。（2）物权二元结构论的定义。物权法是调整财产归属和财产利用关系的法律。（3）物权法双重结构论的定义。物权法是调整因财产的归属和利用所产生的单一与共同关系的法律。二、物权法的作用物权法的作用在于帮助人们在日常的、正常的生活轨道中获得财物、保存财物和使用财物。具体而言：（1）物权法要确立什么是法律意义上的物；（2）物权法要发现和确立什么是财产权益、包括哪些财产权益；（3）物权法要确立和维护基本的财产秩序；（3）中国的物权法要反映和维护国家的基本经济制度。第二章物权的性状一、物权的概念1．物权的定义物权是指一定的主体直接支配特定的物并有排他效力的权利。2．物权、债权与知识产权的界分传统权利关系三要素的区分法具有较大的局限性，只有从客体上区分民事权利才具有根本性。物权的客体——物；债权的客体——给付，即行为；知识产权的客体——知识或智慧信息。二、物权的客体1．物与财产的区别2．物与有体物、无体物的区别3．物的特征物的一般特征——客观实在性、确定性；根本特征——特定性。4．物的定义（1）传统物权理论的定义。物即有体物。（2）物权二元结构论的定义。物，是能为特定主体所直接支配的财产利益。（3）物权法双重结构论的定义。物，是一种既存的确定的财产利益。5．物的存在形态实物形态和价值形态，即实物和价值物。6．物的分类（1）动产与不动产（2）原物与孳息（3）主物与从物（4）单一物与集合物三、物权的性质1．物权直接支配性的含义物权直接支配性是指物权人依据物权自主选择或决定在物上实施一定行为的属性。具体而言，法律赋予物权人对一定财产利益的自始自终的控制力，其基本含义在于不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。2．物权直接支配性的体现（1）直接支配性首先体现的是一种人与物的可识别关系。（2）物权人的直接支配性表现为对物的两种控制力：一是最终的控制力，以所有权来表示；一是现实的控制力，以占有权来表示。物权直接支配性是指物权人依据物权自主选择或决定在物上实施一定行为的属性。集体土地承包经营权的对价包括下列要素：集体成员的生存保障利益、农户在土地上的人力财力的投入和土地流转增值的分成。至于集合共有是否包含各共有人的分别占有，不能一概而论。对一方提前终止地役权相对方有损失的，应给予适当的补偿。对这些建设用地使用权限定期限，在理论和实务界呼声渐高。珍稀野生动植物为国家所有，这一规定具有较大的宣誓意义。其一，作为空间使用权客体的空间是指与土地使用权人的建筑物及其附着物无关的立体空间。罗马法认为，先占是设定所有权的方式。（1）土地承包经营权的主体是从事种植、养殖和其他农、林、牧、副、渔之类生产经营活动的自然人和法人。国家征收征用的唯一依据是社会的公共利益，公共利益难以实体界定时，以程序界定。这一目的的限定就将建设用地使用权与宅基地使用权区别开来。依是否需要他人的意志和行为的介入，将物权的设立分为：单方的物权设立与多方的物权设立。3．一物一权原则的价值（5）对于村集体出让或出租的财产，在同等条件下，集体成员享有优先受让和承租的权利。面积、地段的约定仅仅是解决建设用地使用权设立于哪些土地，出让金的约定仅仅是解决建设用地使用者交付土地租金的数量和方式等，这些约定的内容并不是建设用地使用权的权利义务的全部。（3）不能将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人；土地承包经营权的移转须经土地所有人同意，应作为土地承包经营权对土地所有权所负的特定义务之一，也应成为法定义务。因此，国家财产共有即全体国民的集合共有，亦即国家所有权。与生产有所不同，添附在任何时候都不能单独形成所有权，因为添附是不同所有人之物的合成，在客观上有如何确认所有权的归属问题。一般认为，货币所有权具有所有与占有相一致的法律性质，即货币的持有者即为货币的所有人。四、物权的效力1．物权的排他效力物权的效力是物权直接支配性的延伸，就是指物权的排他效力。物权的排他效力是指物权人排除废物确认不当干预、不当拒绝其物权存在和实现的效力。具体含义是：（1）权利主体的唯一性；（2）物权之间的不兼容性；（3）物权的对抗性。2．传统物权理论上的其他几个物权效力传统物权理论上有所谓“物权的优先效力、物权的追及效力、物上请求权效力”。这几个所谓的物权效力要么不存在，要么被物权的直接支配性性和排他效力所吸收。第三章物权法基本原则一、物权法定原则1．物权法定原则的含义物权法定原则是指物权的种类、内容、效力和公示方法都由法律规定，当事人不得自由地创设。合同债权实行自由创设，亦即合同自由。物权为何要法定？这是由物权的性质和效力所决定的。赋予物权直接性和排他效力，但物权人不能任意地创设物权。2．物权法定的内容物权的种类、内容、效力和公示方式等，不能由当事人自由地创设。3．物权法定之“法”的界定当然首先是物权法，但其他的规范性文件也是物权法定的“法”。即只要对物权起到实质性的规范作用，都可算作法定之“法”。但要符合三个条件：（1）已经形成一种权利义务规则；（2）能在全国范围内施行；（3）符合物权法理。4．物权法定的程度严格的物权法定与宽松的物权法定。《物权法》采用的是严格的物权法定。台湾学者谢哲胜、苏永钦主张取消物权法定原则。扬大的刘正峰也持这一观点。孟勤国和我主张相对宽松的物权法定。5．物权法定的价值实现物权人与非物权人、个别物权与社会公共利益的平衡。二、一物一权原则1．一物一权原则的含义同一物上只能存在一个所有权，不能存在内容效力相互冲突的两个或两个以上的其他物权。2．一物的特定化“‘一物’不是自然状态的实体或一般意义的存在，而是特定场合下的物。”“作为物权客体的‘一物’，是特指某物，而且应该是某一实物形态或价值形态的财产利益。”“一物”也具有相对性，如单一物和集合物、股份和公司财产3．一物一权原则的价值为物权直接支配和排他效力奠定了基础；理清了公司财产法律关系；捍卫了国家所有权。三、公示公信原则1．公示原则的含义物权的存在和变动通过法定的方法向社会公开，让他人知晓谁有物权、有何物权。这仍然是物权的性质和效力所决定的。2．物权的公示方法动产占有。动产占有是占有人实际握有动产的状态，是占有人对动产拥有物权的外部标识。不仅如此，占有也是物权人证明其物权存在的基本形式。对于动产，占有几乎是证明物权的最充分、最直接的证据，绝大多数情况下，动产物权是依靠占有的事实推定而成的。因此，在物权法中，只能奉行除非有相反的证据，地产物权属于占有人的准则。不动产登记。不动产登记是物权人拥有不动产物权的法定标识。登记是一种国家意志行为，具有最公开、最有效力的物权公示作用。经登记的不动产物权具有最充分的排他效力，但不能反过来说，登记是不动产物权公示的唯一方法。占有也是不动产物权公示的方式，只是未经登记的不动产物权不具有处分权能，也不能丧失占有。3．公信原则通过法定的方法所公示的物权，法律就推定其具有真实性，社会公众因相信其真实性而进行交易。亦即公示的物权具有社会的公信力。4．物权公示公信原则的价值为了保障交易安全。公示所显示的物权状况与实际的物权状况永远不可能完全一致，这时法律就必须做出一个价值选择，是保护相信公示物权而进行交易的善意第三人，还是保护真实的物权人?物权法为了保障交易安全，只能选择物权的公示公信原则。（这一内容在下一章的物权移转中还要详细介绍）。第四章物权的运行传统物权法在这一问题上存在逻辑和表述上的缺陷：用物权变动来表述物权的运行过程，变动是已有事物的变化，而物权的产生是一个从无到有的过程，是物权变动所不能涵盖的。物权同其他民事权利一样也经历一个从无到有、从已有到发生某种变化、从存在到消灭或丧失的过程。故用物权的运行来表述可能更恰当些。一、物权的设立1．物权设立的概念物权的设立也称物权的产生，是指当事人在一定的物上为自己或他人设定物权，导致物权的产生。这是物权从无到有的过程。传统物权理论往往称之为物权的取得，其缺陷有二：（1）逻辑上的缺陷。物权的取得与物权的产生，含义是不一样的，取得较产生的含义来得广，一些物权移转的内容也可放在这里，（传统物权理论将物权取得分为原始取得与继受取得。原始取得又称物权的绝对发生，是指不依赖他人的既存的物权而取得物权。如先占、添附等事实行为，没收、善意取得等。继受取得又称传来取得或物权的相对发生，是指依赖他人的既存物权而取得物权。如因买卖、赠与等法律行为而引起的物权取得。继承也是继受取得。）这本身就存在逻辑上的矛盾、使逻辑上较为混乱；还是我们前面的表述更合逻辑。（物权的过程，包括物权的设立（产生）、移转和消灭。）3．宅基地使用权的内容占有权可以表现为什么样的权能，由所有权人与占有权人协商确定或由法律直接规定。土地所有权客体范围之外的空间应当有所有人，这一所有人只能是国家。物权的取得与物权的产生，含义是不一样的，取得较产生的含义来得广，一些物权移转的内容也可放在这里，（传统物权理论将物权取得分为原始取得与继受取得。这种变动主要是指土地承包经营人按自然和市场的要求变动农业生产经营项目，从根本上讲，是基于农业产业结构的合理调整而产生的土地用途的变更。土地承包经营权的移转是指原土地承包经营人将土地承包经营权移转给他人，使他人成为新的土地承包经营人的过程。（1）村农民集体应当在全体村民民主协商的基础上订立农民集体章程，在章程中确定与集体财产有关的各项事宜。添附有混合、附合、加工三种形式。最后，宅基地使用权自由移转不是物权法能够决定的问题，其决定权在公法领域。合伙财产共有是指两个或两个以上的所有人依照合伙协议将各自所有的财产聚集在一起，由全体合伙人共同占有的共有关系。份额大小是共有人享有权利和承担义务的基本依据。（4）土地承包经营权是土地承包经营人长期占有土地并自主经营农业生产的权利。对于动产，占有几乎是证明物权的最充分、最直接的证据，绝大多数情况下，动产物权是依靠占有的事实推定而成的。因为地力维持涉及许多具体问题，如农民的经济能力、经验和技术，地力状况的检查和评估等。土地承包经营人在其占有的土地上从事农业生产，获得农业收益为最终目的，这就决定了其对土地的支配不能是一般意义上的占有和使用，必须覆盖农业生产的各方面和全过程。这当中业主大会或区分所有人会议至关重要。同时，空间使用权人也享有对按规定用途使用空间而产生收益的获取权。该方式同国有土地的划拨方式相对应，可以说，这是集体所有土地的划拨方式。因此，相邻义务对空间使用权人的便利需求的满足是极其有限的。因升学、务工等非永久性迁出，其集体成员资格予以保留。因此，立法机关的《物权法》第51条可修改为“矿藏、水流、海域和城市的土地以及土地上下的与土地使用权人的建筑物及其附着物无关的立体空间等属于国家所有。（2）内容上的片面。将物权的取得是放在所有权中来介绍。似乎只有所有权才有取得或产生的问题，这是不恰当的。2．物权设立的种类物权的设定存在着极强的国家意志，集中表现为物权法定原则。但物权法定原则只是为当事人设定物权提供了基本的行为准则，具体到某一物权的设立，还需有当事人的意志和行为。依是否需要他人的意志和行为的介入，将物权的设立分为：单方的物权设立与多方的物权设立。（1）单方的物权设立。仅需一方当事人的意志和行为的物权设立，如先占、生产、没收等。但须受两点限制：一是依物权法的有关规定直接设立；二是只能为自己设定物权。（2）多方的物权设立。需要两方或多方当事人的意志和行为的物权设立，如产品或利益的分配导致财产的归属、用益物权或占有权大多都是通过这种方式设立的。3．物权设立的方式当事人设立物权的意志和行为在长期的社会实践中逐渐形成了许多相对固定的物权设立方式：（1）先占。一定的主体在无主物、遗失物和埋藏物上先行设定所有权或占有权的行为。先占是罗马法时代很重要的物权设立方式，在近代民法也受重视，但在现代民法中，其地位大大下降。罗马法认为，先占是设定所有权的方式。其实，先占所设定的不一定限于所有权，如果先占人只想设定主体不明物的占有权，有何不可？先占的构成条件：一是先行占有主体不明物；二是占有行为不违反法律政策和社会利益；三是为自己设定所有权或占有权而占有主体不明物。（2）生产。一定的主体通过劳动，创造社会财富的过程。生产活动获得的产品无论是形体还是使用价值和价值皆非生产前可比，是一种新物。一般认为生产是所有权的设定方式。这在农业经济时代较为普遍。在现代社会则并非如此简单。这需要新的确权依据，即生产资料的所有人与生产者是否同一。在同一的情况下，则设定所有权；在分离的情况下，则设定占有权，对外而言，这并不重要，对内则需要其他的确权依据。生产只能证明生产者对产品的占有是合法的，拥有占有权。（3）添附。不同所有人的物合并在一起而形成不可分离的物或具有新质的物。添附有混合、附合、加工三种形式。与生产有所不同，添附在任何时候都不能单独形成所有权，因为添附是不同所有人之物的合成，在客观上有如何确认所有权的归属问题。添附之物归谁所有，无法从添附本身得以说明，必须借助于当事人的约定或法律规定的确权原则。如按原物价值的大小，按原物或不动产的归属，按加工原材料的归属等。但添附在任何时候都能确认占有权，因为添附在客观上有一个非所有人占有他人原物的问题，添附是合法占有添附之物的事实依据。（4）制单。签发票据或制作具有物权效力的单据或凭证。票据和具有物权效力的单证，如提单、仓单、存单，一般而言，是所有人原有财产的价值转换，但与原有财产没有物权上的继承关系，因为，这些票据和单证的制作须以法律规定的方式进行，而且由于其通常可以背书或交付转让，从流通的角度上，须以无因性切断原有财产与票据单证之间的权利联系，使得票据和单证所标明的物权具有独立的地位和作用。制作票据和单证是设立物权的行为，只要制作合乎法律规定的形式内容要求和法定程序，就能创设票据和单证的权利，至于有无真实的财产价值支撑单证，在一般情况下，不影响票据和单证的物权效力。制单所设立的权利通常是所有权，但也有占有权，如车船票，运输合同只是车船票权利的基础关系。（5）协议。当事人就设定物权达成的一致的真实意思。这是物权设立较为普遍的方式。有两种基本情况：一是当事人就财产利益的分配和划分达成协议，从而在各自取得的财产利益上设定所有权。公司的利润分配、加工物的归属等。二是当事人就一定的财产的经营或使用达成协议，确立起经营人或使用人对所有人财产的占有权（用益物权）。协议设立物权与物权法定原则不相冲突，因为协议须在物权法定原则的范围内进行，协议只是设立物权的工具或手段。（6）法定取得。一定的主体依据法定事由取得物权。物权法中的时效取得，继承法中的继承取得，刑法中的没收取得，行政法中的征收征用取得，均属于取得物权的法定事由。法定取得，不以原有物权存在与否为前提，在法定事由下，一定的主体以一定的行为重新设定了所有权或设定占有权。法定事由是法律为了解决一些特殊的财产问题而做出的规定，如稳定民事法律关系、维护社会的交易安全、实现社会的公共利益等，以相对公正的标准将物权确定给某一主体。《物权法》第二章题目是“物权的设立、变更和消灭”，似乎是要规定物权的过程，但文本并无这些内容，特别是没有物权设立的内容，只是规定了物权设立和移转的公示方式。第九章所有权取得的特别规定，规定了物权移转效力的处理规则，以及拾得遗失物和漂流物、发现埋藏物和隐藏物的处理办法。对物权的设立并未做出具体明确的规定，这将给这些问题的解释和处理带来一定的麻烦，我们一定要从学理上把这个问题搞清楚，以应对社会生活的需要。根据《土地管理法》的规定，在集体所有的土地上设定建设用地使用权主要通过审批方式取得。占有权能是土地承包经营人实现使用、收益等权能的基础。1988年修订《土地管理法》时曾在第４１条允许城镇非农村户口居民建造住宅使用集体土地，结果导致一些农民集体以及房地产商利用该规定大肆炒卖宅基地，违法在农村进行房地产开发。占有权的基本权利主要有：但是，作为一种物权，将其定义为“自然人或法人占有集体所有土地或国有土地从事农业生产经营活动的权利”，则更简洁和准确。这种联合建房与建设用地使用权出资，在条件和程序等方面相同或相似。一家一户自行进行土地承包经营权移转具有分散性、随意性，难以保证土地承包经营权移转的方向，应有土地所有人参与。同样，允许土地承包经营权抵押，也存在着较大的风险。集合共有是成员权与生存者权的结合，共有财产不因共有成员脱退而被处分，也不因共有成员死亡而被继承，它永远属于具有成员身份的生存成员。业主大会的具体议事规则可由特别法和章程规定。（2）约定内容不予物权法相冲突。包括由土地所有权垄断而产生的绝对地租，以及由土地的自然条件和社会条件而产生的级差地租。当相邻人提供最低限度的便利不足以满足空间使用人的需要时，空间使用权人可与土地所有权人设立土地使用权，或与土地使用权人设定地役权。其与土地承包经营权不受土地所有权的非法干预，共同构成了土地承包经营权的基本权利与义务。业主大会主要有以下职权与职责：①制定、修改相关规章制度。问题的解决可以通过简单地确立三个基本规则。由于承包经营的土地一般为村农民集体所有，根据集体土地所有权的行使规则，可由村资产管理委员会（尚未设置村资产管理委员会的可暂由村民委员会）以集体所有权的代表的身份同土地承包经营人签订承包合同，来设定土地承包经营权。对已有明确规定者当事人必须遵守，不可以约定、改变或规避；（1）基于共有物而形成的共有人与第三人的权利义务，由全体共有人连带承受。物权的直接支配性并不是“物权人无须他人意志或行为的介入即能实现对标的物的管领和处分。当事人通过合同设定地役权，应采取书面形式。第九章所有权取得的特别规定，规定了物权移转效力的处理规则，以及拾得遗失物和漂流物、发现埋藏物和隐藏物的处理办法。比如，基于婚姻目的产生的夫妻关系，基于家庭生活目的存在的家庭关系，基于继承目的形成的继承关系。因为，这种共有权的最大特点在于其主体的集合性，是自然人以特殊形式——群体结合而成的。根据《农村土地承包法》第20条规定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30至50年，林地的承包期为30至70年，特殊林地的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。面积、地段的约定仅仅是解决建设用地使用权设立于哪些土地，出让金的约定仅仅是解决建设用地使用者交付土地租金的数量和方式等，这些约定的内容并不是建设用地使用权的权利义务的全部。在占有已无法折射出土地承包经营人的关系时，需要以登记作为判断权利的唯一标识。物权法可以从宅基地使用权设立的角度作相应规定，但必须与土地管理法保持一致。[1]这一定义存在一些逻辑上的瑕疵：所有权的定义中出现了“所有人、所有物”这样的字眼，有循环定义之嫌。根据《农村土地承包法》第20条规定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30至50年，林地的承包期为30至70年，特殊林地的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。在实物形态的财产中表现为对实物的掌握和控制，在价值形态的财产中，表现为对财产凭证的掌握。意见最终不能统一的，可以直至向法院提起诉讼，要求法院依法强制其出让房屋。4．土地承包经营权的移转（1）多数份额共有人的决定明显损害少数共有人的权益，可以撤销。当法律规定在一定情形下土地所有权人可行使撤销权时，建设用地使用权可因土地所有权人行使撤销权而终止。国有资产管理委员会管理国有资产的职权包括经营方向的决策权、国有资产的收益权、国有资产保值增值的监督权和国有资产独资公司的撤销权。只有自己耕种或实际占有土地的农业生产经营者，才能够拥有土地承包经营权。法定继承共有是指被继承人死亡后，数个法定继承人对未分割的遗产所形成的共有关系。在地役权的目的范围内使用供役地，是地役权人的最基本权利。故要给这种共有以一个恰当的称谓，是十分困难的。这些方法主要有：返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险和确认物权等。这种价格形式一般低于市场价格。二、物权的移转1．物权移转的概念物权移转是原物权人将物权移转给他人，使他人成为新的物权人的过程。理解物权的移转应把握这些内容：对原物权人，这意味着其自愿或被迫处分了自己的财产，不再拥有物权；对新物权人，这是从原物权人出继受取得物权。物权由一个主体移转到另一个主体，不是一个简单的交付事实，而是两个主体之间的法律地位的置换，原物权人成为物权的义务人，原义务人成了物权人。不仅如此，还导致其他的物权义务人必须面对新的物权人，由此形成的法律关系的变化，有时不重要、不复杂，有时却非常重要、复杂。物权移转具有三个要点：（1）原物权人与新物权人具有法律上的承继性，一方丧失物权与另一方取得物权是天生而且不影响物权存续的性质和效力。这是物权移转与物权设立的根本区别。（2）所移转的物权完整充分，是原汁原味的移转。物权的移转是原物权人丧失物权，新物权人取得物权的全部权利义务，而非部分。（3）物权移转的对象既可以是所有权，也可以是占有权。人们通常将物权移转理解为所有权移转，这一方面是因为所有权移转比较常见，法律关系的变化比较清晰，同时也是因为传统物权理论一直不太关注所有权以外的物权移转。实际上，为移转占有权而进行的买卖并不少见。2．物权移转的回转物权移转以后能否产生物权的回转，一直是物权法上的一大难点。大陆法系主要有三大模式：债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。物权二元理论认为：物权移转主要是一个法律事实和法律关系的相互关系问题，买卖等法律行为是个法律事实，物权移转则为其法律后果——新的物权法律关系的产生。问题的解决可以通过简单地确立三个基本规则。（1）基于法律事实的错误产生物权的回转；（2）物权的排他效力止于交易安全，即无处分权人基于正当交易移转物权，受让人取得物权，受让人明知无处分权的除外。正当交易可借助物权法定的公示方式从客观上加以确定。（3）无处分权人基于不法原因移转物权，受让人取得物权，但不法原因仅在受让人一方存在的除外。3．交付和登记的属性物权的移转能否达到预想的效果，需借助一定的方式。这就是动产交付、不动产登记。（1）动产交付。交付是一方将物的占有移转给另一方的事实。包括广义和狭义两种。狭义是指直接的移转占有，也称现实交付；广义还包括各种观念交付，也称替代交付。简易交付——先占后买；占有改定——所有权改定或先卖后占；指示交付——出卖人指示合法占有的第三人代为交付；拟制交付——以物权凭证替代动产本身的交付。（2）不动产登记。交付与登记是物权移转实现的重要标志。交付行为和登记行为是引起物权移转的法律行为的内容之一，但交付和登记一旦完成即成为新物权人取得物权的重要标志。三、物权的消灭1．物权消灭的含义物权的消灭是指物权人丧失物权。物权消灭有法律上的消灭和事实上的消灭。事实上的消灭主要是指因物的灭失而消灭。物权的消灭主要是指法律上的消灭。2．物权消灭的原因（1）物权混同。两个或两个以上的物权同归于一人而导致物权的消灭。（2）抛弃。依物权人的单方意思表示，使物权归于消灭的法律行为。抛弃物权除需以意思表示方式进行外，还须有符合法律规定的抛弃方式。此外，物权抛弃还不得妨碍他人和社会公共利益。（3）期限届满。（4）合意消灭。当事人以合意消灭物权。（5）法定消灭。当出现法定的事由，物权消灭。如时效取得、自然人死亡、征收征用等。（6）物的灭失。（7）出让人一方因移转物权而消灭。第五章物权的保护一、物权保护的概述1．物权保护的含义物权保护是指法律为防止物权受到侵害而作出的各种规定。物权保护从来就不仅仅是物权法或民法的任务，而是各个部门法的共同任务。物权保护中最重要的部分是民法（物权法）保护，其对物权的保护最直接最全面。物权的公法保护和民法保护之间是相互配合、相互协助的关系。公力救济和自力救济之间也是相互配合的关系。2．物权保护的价值取向平等保护物权应是物权保护的基本价值取向。平等保护物权包括两方面含义：一是法律应平等保护各种物权，不应偏向任何一种物权。（1）国家、集体、私人财产权的法律地位平等；（2）所有权与占有权的地位平等。二是法律应针对各种财产权的特点甚至弱点有针对性地提出保护措施，即区别对待，针对保护。3．物权保护中的实物与原物传统物权法将原物的保护作为物权保护的核心。实际上，原物和实物的重要性被过分夸大了，在机器大工业出现后，原物不可替代的可能性极小，赔偿了等值的金钱之后不能买到相同商品的情况实属罕见。因此，没有理由坚持原物和实物保护的原则，物权保护只要在经济利益上保证受害人得到补偿即可。物权保护应坚持以下三点：（1）“物权保护以财产利益是否得到充分的保障为标准”。保护物权人的权利，不一定非要原物和实物不可，双方都有权利选择物权的保护方式。

（2）原物和实物保护在少数场合仍然应当坚持。某些物除了具有金钱价值之外，还具有精神价值和文化价值等其他价值，金钱赔偿不能完全恢复受损权利，应当适用原物和实物保护原则。其判断标准以物是否存在金钱无法补偿的其他价值。（3）物权保护应坚持资源的合理利用，避免浪费和造成新的损失。如果原物和十五保护虽有可能，但是会造成物的浪费和新的损失，则应当选择金钱赔偿方式。二、物权保护的方法1．自力保护自力保护又称自力救济，其对于物权保护尤其是私有财产权的保护，具有特别重要的意义。虽然公力机关具有权威、强力的特点，经由公力机关居中裁判相对公平，但公力保护也有弊端：成本高、程序复杂、资源有限。现实生活中广泛存在损害价值小、持续时间短的侵害物权的行为，对于这些行为往往不值得适用公力救济，适用自力救济比较有效率。自力救济的方法主要有：正当防卫、紧急避险和自助行为2．公力保护物权公力保护的方法多种多样，这里主要讲的是以诉权为内容的物权保护方法。当物权受到侵害时物权人可以提起相应诉讼，也可以起诉为后盾争取和解或调解。这些方法主要有：返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险和确认物权等。这些物权保护方法在适用时应注意以下几个问题：（1）物权保护方法适用于一切物权；（2）物权保护方法适用应坚持效率优先、平等适用的原则；（3）赔偿损失不应是候补的方法。第六章所有权一、所有权的概念1．所有权的定义《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”这是采用列举方式在给所有权下定义。这样的定义存在着不周延的问题。谢在全先生采用抽象概括式给所有权下定义：所有权是指在法定范围内，全面地、整体地支配物的权利。孟勤国将两种定义方式结合起来给所有权下了这样的定义：所有权是所有人对所有物的永久和充分的物权，所有人以占有、使用、收益、处分或其它任何可能的方式实现的对所有物的直接支配的权利。[1]这一定义存在一些逻辑上的瑕疵：所有权的定义中出现了“所有人、所有物”这样的字眼，有循环定义之嫌。我们给所有权下这样的定义：所有权，是将特定的物归属于一定的主体并由其永久和充分支配的物权。”而是指“法律赋予物权人对一定财产利益的自始至终的控制力，其基本含义在于不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。1．一物一权原则的含义集合共有是组成共同体的全体成员通过特定的方式合力行使共有权，其权利的行使具有民主性。多个业主共有一个小区设施，如高档别墅区的业主，拥有独立的房屋所有权，但共有一个小区设施；如果原物和十五保护虽有可能，但是会造成物的浪费和新的损失，则应当选择金钱赔偿方式。依笔者对民事主体的界定，认为小区可以自己的名义对外处理同业主物业共有相关的问题。根据相关法律规定，目前建设用地使用权的设立方式主要有以下二种：（3）土地由承包经营人占有。（5）其他应当归一方所有的财产。当法律规定或当事人约定的期限届满时，建设用地使用权终止。即这些行为与设施仅是为需役地人利用需役地提供便利在供役地上而为，具有辅助性，而不能把为这些行为与设施当作设立地役权的主要或唯一目的，否则，就把地役权等同于土地使用权了。有登记的地役权，在其消灭时，供役地人可申请地役权注销登记，地役权人负协同义务。宅基地使用权人对宅基地上的房屋及其他附着物享有所有权。共同共有，又称为公同共有，是基于共同关系产生的财产共有关系。此外，物权抛弃还不得妨碍他人和社会公共利益。（1）不得随意改变土地用途的义务。第三章物权法基本原则地役权的设立方式主要有以下二种：其次，土地所有人介入土地承包经营权移转与尊重农民自主意愿并不对立。国有财产分别所有，其主体应是中央和地方政权，而不是各级政府。土地承包经营权抵押有可能产生土地承包经营权的转让，但产生这一转让的法律事实并不是抵押，而是作价和变卖等法律事实。集体成员在集体财产外已获得稳定的基本社会保障的不再拥有集体成员资格。2．所有权的特征根据前述的定义，所有权的特征主要有：（1）所有权是充分（全面）的物权。这主要是指所有权人支配特定的物的具体方式可以多种多样，理论和立法都不能穷尽概括。也就是说，所有权的权能种类可以说是无限的，而其他物权的权能种类总是有限的。基于这种区别，所有权被称为“完全物权”，其他物权则被称为“限制物权”。（2）所有权是永久的物权。这不是指所有权能够永久存在，而主要是指法律不预先设定所有权的存续期限。所有权的价值在于一定的主体在享有和行使所有权的过程中能充分体现所有人的意志。二、所有权的内容1．所有权的权能所有权的权能是指体现所有权的特定的行为方式。所有权的权能几乎是不可穷尽的。随着人类对世界改造的深入，新的权能类型会不断出现。占有、使用、收益和处分权能仅是所有权的常见权能。2．所有权的义务传统物权法往往讲所有权的限制，即只对所有权附加一点点限制，而不讲所有权的义务。这同传统物权法强调所有权的绝对性有关。提出所有权的限制只是为纠正过于绝对化的所有权理念。所有权的限制究其本质就是所有权人所承担的义务。以义务来表述所有权的限制，既能纠正所有权绝对化的理念，又能使所有权的内容趋于完整。在阐述其他民事权利内容时都是以权利义务来表述，唯独到所有权这里则只讲权能而不提义务，给人以所有权是一种特殊的民事权利之感。所有权的义务主要有以下四方面：（1）法定义务。这是由法律规定的所有权人的义务。有两种类型：一是法律直接对某类物的所有权人所规定的义务，如土地和建筑物所有权人的相邻义务。具体包括提供便利和避免妨碍的义务。这是一种最低限度的法定义务。二是除了法律规定，还须存在一定的法律事实，才能使所有权人承担义务，如合同法规定的买卖不破租的义务，担保法规定的留置义务等。

（2）约定义务。这是由所有权人与其他主体约定而产生的所有权义务，多发生于所有权人将其所有的物交给其他人利用的场合，比如出租、出借、委托经营、担保等情形。这通常是所有权人为了获取一定的利益，给自己所设定的义务。（3）不滥用所有权的义务。权利不得滥用是现代社会公认的权利行使的原则之一。由于权利滥用的情形难以穷尽，立法上一般只规定比较模糊的抽象约束，给司法自由裁量留下余地。（4）接受征收征用的义务。这是所有权人不得抗拒国家征收征用而产生的义务。国家征收征用的唯一依据是社会的公共利益，公共利益难以实体界定时，以程序界定。所有权人有权在国家征收征用时提出补偿请求，有权质疑征收征用目的的合法性。1．不动产所有权这是基于客体的特性而命名的所有权。土地、房屋、车辆、船舶、航空器、上市公司的股票以及矿产、水流、湖泊、海域等自然资源都是依法须经登记的物，这些都是不动产。不动产所有权在主体、内容以及其他方面明显受制于不动产的性质和特点，法律对不动产所有权通常要做出特别规定。（1）土地所有权。对土地可做广义的理解，不仅包括狭义的土地，还包括山地、草地（原）、林地、荒地、滩涂等。这些自然资源除法律规定属农民集体所有外，都属国家所有。中国的土地所有权在公有制条件下，受到极其严格的限制：一是土地所有权的主体只能是国家和农民集体，这是由宪法规定的没有任何商量的余地；二是土地所有权一般只表现为收益和管理权能，这是由国家和农民集体的主体性质所决定的。作为集合性主体的国家和农民集体，本身不可能占有和使用土地；国有土地不存在处分的问题，集体土地所有权现行法规定其不享有处分权能，只能因国家的征收而消灭。（2）矿藏、水流、湖泊、海域等稀有的自然资源所有权。同土地所有权的两分法不同，矿藏、水流、湖泊、海域等自然资源所有权只能属国家所有。其权能形态同国有土地所有权一样，也表现为管理和收益权能。（3）拟制的公共资源所有权。航线、无线电频谱、车辆运营线路等拟制的公共资源属国家所有。（4）建筑物所有权。与土地相连、经人工建造的房屋及其他构造物统称为建筑物。既可以有单一主体的建筑物所有权，又可以有众多主体分别所有的建筑物所有权。（5）车辆、船舶、航空器所有权。车辆、船舶、航空器是现代社会重要的交通运输工具，各国都采用登记这一传统意义上的不动产的管理方法进行管理，再将它们看成动产，已不符合社会现实。车辆、船舶、航空器所有权的权能行使受到法律严格的限制，如车辆的占有和使用必须符合特定的用途和技术标准，车辆的用途和性能由不得车辆所有权人改变，甚至车辆所有权人都不得随意驾驶车辆。（6）股票所有权。股票所有权的设定、移转有着严格的程序要求。上市公司股票所有权非经交易所的确认和过户不发生法律效力，普通公司股票所有权非经登记不得对抗第三人。2．动产所有权与不动产所有权相比较，动产所有权以占有为公示方式，其设定、移转和行使受法律、公共利益或其他方面限制较少，能较为充分地体现所有人的自由意志。动产所有权所立足的“一物”，需以多种方式识别。固体、气体、液体，以及没有体的价值物，都必须以一定的方法识别为一物后才有特定动产的所有权可言。动产所有权没有不动产所有权那么重要和复杂，但也有一些特殊问题需要研究。（1）遗失物、发现物所有权。遗失物是所有人或占有人不慎丢失的物。遗失物的问题不在于所有人或占有人遗失行为本身，而在于有人拾得遗失物后如何处理。《物权法》第一百零八至一百一十三条共六条都是对这一问题的规定，但有两点值得推敲。一是日常价值微小的遗失物，有无必要归入法定程序和拾得人义务之中？价值微小的遗失物往往连所有人和占有人都不在意，却要拾得人走完法律程序，这是浪费法律资源和财产资源。对遗失物可规定一个价值起点，起点以下的遗失物，拾得人现场招领，无人认领可允许拾得人即时取得遗失物的所有权。二是招领公告期满无人认领的遗失物归国家所有是否合理？国家取得财产是需要有特别理由的，如此处理是否真正有利于社会公共利益？答案是否定的。无人认领的遗失物归国家所有的规定会挫伤拾得人的积极性，也不具有可操作性，并不能真正实现物尽其用的立法目的。只有在既无人认领，拾得人又不愿意取得的情况下，才可归国家所有。发现物包括埋藏物（隐藏物）和漂流物，其处理方式与遗失物基本相同。差异主要在于当埋藏物原所有人不明，且发现人与隐匿埋藏物的主人相分离的情况下，可采发现人与隐匿埋藏物的主人各取一半埋藏物的所有权的规则处理。（2）货币所有权。货币是一般等价物，是直接表明一定金钱价值的动产。一般认为，货币所有权具有所有与占有相一致的法律性质，即货币的持有者即为货币的所有人。但这一规则不能绝对化。货币的固有本质和交易需要要求货币的所有与占有的一致，但不等于说不能有例外，如果有确切的证据证明持有人手中的货币是赃款，不应认定持有人拥有货币的所有权。所有权不产生于违法手段是民法的基本原理，因客体本身的原因就承认所有权的违法取得，与理不通。货币可以如此，其他种类物有何不可？其实动产是以占有推定所有，而不是将占有等同于所有。推定所有意味着有相反的证据，不能以占有为所有。货币的特殊性在于其交换便利，交换给第三人了，基于交易安全的理由，必须承认第三人对货币拥有所有权，其他动产也一样，因为物权的排他效力止于交易安全。（3）有价证券所有权。有价证券是标明一定金钱价值的动产，分记名和不记名两种。不记名证券同货币适用相同的规则。不记名证券以无因性切断，可背书或转让。（4）文物所有权。具有重要的考古、艺术、文化价值的物即文物为国家所有。文物是禁止流通物，不得交易。文物的发现人应将文物交给国家，国家可给发现人以适当的奖励。（5）珍稀野生动植物所有权。珍稀野生动植物为国家所有，这一规定具有较大的宣誓意义。[1]全社会负有保护珍稀野生动植物的义务，在保护珍稀野生动物过程中所支出的必要费用可要求国家给予补偿；对珍稀动物造成的损害可要求国家赔偿。（6）器官、尸体所有权。从自然人身上摘除的器官属于该自然人所有，死者的遗体即尸体属于死者的继承人所有；器官和尸体的所有权不得移转，但依照法律无偿捐献的除外。第七章占有权一、占有权概述1．传统用益物权理论的弊端传统物权法以“用益物权”来表述财产的利用关系，其弊端主要有：（1）将用益物权的客体限于不动产；（2）坚持用益物权不具有处分权能；（3）未能形成统一的用益物权规则；（4）解释用益物权来源的“所有权权能分离理论”是错误的。2．占有权的基本内涵物权二元理论主张将用益物权的客体拓展到动产，承认用益物权也可以有处分权能。为了准确地反映财产利用关系的特点，以“占有权”的概念取代用益物权，进而确立起“所有权与占有权”二元平等独立的物权体系。（1）占有权是将一定的物交由特定的非所有权人占有并由其在一定范围内独立支配的物权，是财产利用性质的物权。（2）占有权以占有他人财产为前提，只有占有了才可以利用。在实物形态的财产中表现为对实物的掌握和控制，在价值形态的财产中，表现为对财产凭证的掌握。（3）非所有权人以占有、使用、处分或其他允许的方式直接支配他人所有物的权利，即占有权以允许的方式表现权能。占有权可以表现为什么样的权能，由所有权人与占有权人协商确定或由法律直接规定。3．中国用益物权重构的意义以占有权来表述财产的利用权利，既可以涵盖传统的用益物权，更能将许多传统理论无法解释和处理的问题容纳到占有权中：（1）许多被学者称之为物权化的债权可以名正言顺地成为物权，如房屋的租赁权。（2）一些处于传统物权边缘的财产利用权利可以名副其实地成为物权，如特许物权、占有保护和所有权保留。（3）一些英美财产法的利用制度可以有机地整合于物权体系之中，如信托财产关系和融资租赁关系。（4）许多被学者踢出物权法的财产权利可以重回物权法，如公司财产权和票据财产权利。4．占有权的内容占有权的基本权利主要有：（1）占有权人依据法律或合同独立行使占有权。占有权人支配物的行为是自主的，无须听命于所有权人。（2）占有权人在财产上的占有权益不受侵犯。占有权人的权益都体现在所占有的财产之中。（3）占有权人有权对抗一般非物权人对财产的侵害。（4）占有权人当然享有和占有相关的民事权利。（3）合理利用空间的义务。这是一项法定义务，宅基地使用权人必须遵守。（3）不滥用所有权的义务。在中国，宅基地使用权不仅是农民的一项重要财产权，同时也是农民的生存保障权。关于这一定义，应着重把握以下几点：空间使用权的内容主要是通过法律规定空间使用权的基本权利义务来体现的。因此，将两者区别开来是必须的。物权的消灭是指物权人丧失物权。集合共有是组成共同体的全体成员通过特定的方式合力行使共有权，其权利的行使具有民主性。当事人以合意消灭物权。从土地承包经营权的发展起势看，法律应对土地承包经营权的登记做出统一规定。（2）占有权以占有他人财产为前提，只有占有了才可以利用。包括由土地所有权垄断而产生的绝对地租，以及由土地的自然条件和社会条件而产生的级差地租。（1）基于法律事实的错误产生物权的回转；面积、地段的约定仅仅是解决建设用地使用权设立于哪些土地，出让金的约定仅仅是解决建设用地使用者交付土地租金的数量和方式等，这些约定的内容并不是建设用地使用权的权利义务的全部。而确定一定数额的土地承包金则可以有效地避免土地利用的低效率，既使无能力不愿种地的人打消了白白获得土地的念头，又使有能力又想种地的人通过自愿承担相应数额的土地承包金的方式获得适合自己需要的土地，从而使土地承包经营制度的实施既注重了公平又兼顾了效率。合伙人的财产与合伙的财产具有相对的独立性，并不表明合伙财产属共同共有。地役权虽为一种独立的用益物权，但地役权须从属于需役地物权而存在，与需役地物权共命运，因而具有从属性。（3）附属设施的处理。没有约定的，归土地承包经营人所有。因为，农户将以集体成员身份所获得的土地承包经营权转包、出租或赠与给他人，坐收渔利或使他人不当获利，不仅加剧了人地紧张的矛盾，而且会导致社会不公。占有权的基本义务主要有：（1）占有权人必须充分尊重和依法维护所有权利益。（2）占有权人必须管好、用好所有权人的财产。（3）占有权人必须对一般非物权人尽所有人的义务。5．占有权的设立占有权主要由所有人、占有人依法约定而设立，也有一些直接产生于法律规定的事由。前者可称之为协议占有权，后者可称之为法定占有权。协议占有权并不意味着当事人的协议就当然财产占有权，占有权以支配所有人财产为目的，必须符合物权法的规定才能有效设立。其构成要件有：（1）所有人、占有人有效的一致的意思表示。（2）约定内容不予物权法相冲突。（3）财产由占有人占有。（4）完成法律要求的程序和手续。这里特别需要说明的是，必须将产生占有权的合同或协议的法律事实与对物的支配的法律事实区别开来。二、资产经营权1．资产经营权概述资产经营权是指自然人、法人以自己的名义经营他人资产的占有权。资产经营权不仅具有占有权的一般特点，而且还能显示出财产利用的营利特征，以区别于一般的财产利用和收益。经营权远比使用权来得贴切和传神。只要将他人的财产用于营利性事业，就可能产生经营权。现代社会中，企业是经营的基本组织形式，经营权主要以他人的财产为客体。股份公司对股东的投资、国有企业对公有财产、债权基金管理机构基金持有人的资金都拥有经营权。其特点是：经营权的客体不是某一实物或某一权益，而是价值形态的财产。这些财产也许为一个所有人所有，也许为多个所有人分别所有。出于经营的需要，经营权人通常享有广泛的占有、使用、收益和处分财产的权利。经营权人有一个自主经营的基本要求，所有人不能直接干预经营权人的经营活动，只能按照企业的章程以既定的程序和方式行使投资者的权利。与经营权人的自主经营相伴的是如何保障所有人的权益，因此，经营权中的义务和责任要重于一般的占有权，如上市公司的信息披露义务不仅能引发民事责任，而且特定条件下能引发刑事责任；不仅能引发公司责任，而且能引发公司的代表机关组成人员——董事的责任。对一般非物权人，经营权可以说是所有权的外壳，具有所有权的一切意义，经营权人以自己的名义独立进行民事活动，第三人根本无须关心经营权人是所有人还是占有权人，也不与所有人发生关系，而只与经营权人打交道，从经营权人处取得财产等同于从所有人处取得，尊重了经营权人也就履行了对所有权的义务。经营权一般由所有人、占有人协议取得，也因法定事由的出现而产生，如国有企业经营权。2．国有企业法定经营权国有企业法定经营权是指国有企业作为法人拥有法律赋予的占有和经营一定国有资产的权利。具体而言：主体是国有独资企业、客体是经营性国有财产、内容由法律直接规定。国家行使所有权的权利有：国有企业经营方向的决策权、国有资产的保值增值监督权、国有资产收益权、国有企业撤销权。国有企业对国家所有权所负的义务：积极协助和配合国有资产管理部门行使法定的权利，正当、合法、善意地经营国有资产。三、资源占用权自然人或法人占用相对稀缺的自然资源或公共资源的权利。自然资源是土地以外的一切能用于生产和生活的呈自然状态的物质资料。公共资源是一种虚拟的资产，是为了公共事业更好地满足生产和生活需要而依一定的方式拟制出来的财产利益。当一项公共事业只有少数人能够经营时，事业本身就成为一种短缺的资源，从而拟制出一种财产利益，以特定的方式分配公共资源的占用，并以牌照确定和显示对公共资源的占用权利。由于支付了对价，代表一定份额的公共资源也因而具有了物权的性质和意义。资源占用权涉及国家强制的问题，这一问题值得探讨和研究。四、土地承包经营权1．土地承包经营权概述一般认为，土地承包经营权是农村集体经济组织的农户以及其他的单位或者个人对农村土地享有占有、使用与收益的权利。但是，作为一种物权，将其定义为“自然人或法人占有集体所有土地或国有土地从事农业生产经营活动的权利”，则更简洁和准确。关于这一定义，应着重把握以下几点：（1）土地承包经营权的主体是从事种植、养殖和其他农、林、牧、副、渔之类生产经营活动的自然人和法人。尽管现阶段土地承包经营权的主体是以农户形式出现的自然人，但不能仅限于此。立法应明确规定，一切农业生产经营者，都可以成为土地承包经营权的主体。这是社会发展的必然要求。（2）土地承包经营权的首要权能表现为对承包经营土地的占有。这是用益物权的本质特征所决定的，用益物权以占有他人的财产为前提——只有占有了，才能谈得上利用。土地承包经营权不能脱离对土地的占有，只有自己从事农业生产经营的主体，才可拥有土地承包经营权。（3）土地承包经营权最重要的特征是从事农业生产经营活动，即以种植、养殖、畜牧等方式获取农产品的过程。承包土地上进行的是直接的农业生产，而不是加工生产或其他非农业的活动，是一个持续和稳定的生产过程，而不是临时性的生产活动，由此决定了土地承包经营权不同于其他土地用益物权。（4）土地承包经营权是土地承包经营人长期占有土地并自主经营农业生产的权利。土地承包经营权究其实质是财产利用性质的物权，并且是耕者有其田原则的具体体现。土地承包经营权是中国亿万农民在土地联产承包责任制的社会实践中形成的权利，具有鲜明的中国特色，是任何其他国家的法律制度和法学理论所没有的，其对于中国的意义十分巨大。（1）土地承包经营权是中国农村生产方式的重大变革，是农村集体经济最有效的实现形式。将土地承包经营引入集体经济中来，作为其基础性经营层次，其积极意义在于更好地适应农业生产发展的要求，有利于充分调动农民的积极性，促进集体经济的巩固发展。因为集体所有的生产资料，只有以最适宜的形式，与劳动者实现最佳的结合，才有可能获得最大的经济效益。正因为如此，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》再次强调：“土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”就其本质而言，土地承包经营权是一种制度创新，其所形成的激励机制与约束机制，以及避免外部性损失，堪称当代中国农业经营中有着最大制度绩效的好形式，其对于中国的意义是难以估量的。（2）土地承包经营权体现着中国亿万农民生存发展的希望与权利，是中国社会最广泛、最有生命力的一新型用益物权。1949年以后的中国，农民基本权利的享有或缺失都同土地权利有关。建国初期，随着土地改革的完成，封建土地所有制被废除了，中国农民长期憧憬的“耕者有其田”的理想终于实现了，农民获得了土地证书，确认其土地所有权。分得土地的农民在政治、经济上获得了解放，农村面貌发生了很大的变化。但是，农民土地所有权并没有维持多长时间，从1953年开始建立初级农业社，即在承认农民土地所有权的前提下，农民以土地、农具等生产资料入股，集体劳动，统一经营。随后的高级农业社则把土地分红当作“资本主义尾巴”割掉了，农户之间当初结成的资本合作关系自然消除。“一大二公”的人民公社更是对农民独立的个人利益予以种种限制，土地所有权收归集体，农民只剩下纯粹的劳动合作。农民的个体经济土崩瓦解，代之而起的是农村集体经济。自此，农民就没有独立的经济利益和财产权利。这种状况一直延续到中共十一届三中全会之前。中共十一届三中全会之后，家庭联产承包责任制虽然没有使农民获得土地所有权，但是农民获得了对土地的占有和经营权、对大部分劳动产品的所有权、对自己劳动力的自由支配权，农民的责、权、利高度统一，调动了农民的生产积极性，基本上解决了农民的温饱问题。因此，可以说，农民对自己基本生存权的追求是从追求独立的土地用益物权开始的。不仅如此，土地承包经营权是今天乃至今后很长时期中国农民重要的财产权和生存保障权。2．土地承包经营权的取得与期限土地承包经营权的取得又称土地承包经营权的设立，是指土地所有人和土地承包经营人在特定的农业生产土地上为土地承包经营人设定土地承包经营权，导致土地承包经营权产生的活动，是土地承包经营权从无到有的过程。土地承包经营权作为利用性质的物权，其设立必须遵循物权设立的一般原则，即物权法定原则。但具体到土地承包经营权，一些特殊问题必须要明确：第一，土地承包经营权法定之法的界定。土地承包经营权的设立须遵守相关法律的规定或法律的基本宗旨和原则，这不容置疑。但由于土地承包经营权在中国的特殊性，对其最初的规定不是见诸法律，而是见诸中共中央文件，并且时至今日中共中央文件仍然是土地承包经营权的重要依据。如果不承认中共中央文件对土地承包经营权的物权法定，这未免过于狭隘，也不符合中国实际。因此，只要能够切实起到规范土地承包经营权的作用，即便在法的形式上不甚完备，也不影响其成为土地承包经营权的法定之法。

第二，土地承包经营权内容的法定程度。土地承包经营权作为利用性质的物权，总要面对土地所有人，客观上需要法律对土地承包经营权与土地所有权的相互关系以一个基本的定位和处理原则。土地承包经营人在其占有的土地上从事农业生产，获得农业收益为最终目的，这就决定了其对土地的支配不能是一般意义上的占有和使用，必须覆盖农业生产的各方面和全过程。作为一个经营者，土地承包经营人必须能够在土地上为一切农业生产经营行为，占有、使用、收益都是土地承包经营权的权能。也就是说，土地承包经营人有独立自主的承包经营权，不受土地所有人的非法干预，这应成为土地承包经营权的基本权利。同时，相对于土地所有权，土地承包经营权始终是土地承包经营人以非所有人身份利用土地的权利，土地承包经营人是土地所有人的义务人，其所负的义务直接贯穿于其占有和经营土地的过程之中，具有特定性。土地承包经营权所负的对土地所有权的特定义务，应成为土地承包经营权中不可缺少的内容。其与土地承包经营权不受土地所有权的非法干预，共同构成了土地承包经营权的基本权利与义务。对这些基本权利与义务法律应做出明确的规定，至于其他的权利义务可由当事人约定，只要不违反法律政策的禁止性规定，即为合法。亦即土地承包经营权的内容法定，仅限于土地承包经营权的基本权利义务而不包括全部的权利义务。土地承包经营权的设立除遵循物权法定原则外，还须遵循公平民主原则。这是因为，土地承包经营权不仅是中国农民的财产权，而且是中国农民的生存发展权。就一般财产用益物权设立而言，其设立的现实基础无疑是利益上的互利或双赢。现代社会之所以普遍存在非所有在他人财产上设定用益物权，就在于以其投入产出上的合理性作为条件。因此，财产所有人和财产利用人设定财产用益物权所遵循的是效率原则。但农业生产土地这一特殊的客体，不允许土地所有人依照利益最大化的原则，来选择土地承包经营人。只要是一定区域农民集体的成员，都可以成为土地承包经营人。而且土地承包经营的方案，也必须在公平的基础上进行民主协商。《农村土地承包法》第18条规定：承包方案应当依本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意。该规定集中体现了土地承包经营权设定的公平民主原则。实践中，土地承包经营的具体方案在兼顾公平与效率方面可能呈现出差异，但每一种方案的最终决策只能由土地所有权的主体农民集体全体成员或其代表做出。这一过程体现了农民集体成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志的特点，同时也符合集体土地所有权的本质特征，即权利行使的民主性。土地承包经营权的法定原则和公平民主原则为当事人设立土地承包经营权提供了基本的行为准则，但具体到某一土地承包经营权的设立，还须当事人的意思和行为。土地承包经营权是由土地所有人和土地承包经营人依法通过承包合同而设立。这在物权法上被称之为“协议设立物权”，其构成要件有：（1）土地所有人和土地承包经营人有效的一致的意思表示。土地所有人和土地承包经营人要就土地承包经营人占有和经营土地的时间、方式、内容和法律责任等做出具体的约定，而且要具备意思表示生效的条件。由于承包经营的土地一般为村农民集体所有，根据集体土地所有权的行使规则，可由村资产管理委员会（尚未设置村资产管理委员会的可暂由村民委员会）以集体所有权的代表的身份同土地承包经营人签订承包合同，来设定土地承包经营权。（2）承包合同约定的内容不得与相关的法律政策相冲突。设定的土地承包经营权是中国的重要财产权，相关的法律政策对此都有明确的规定，能为当事人自由约定的内容不多。即便可以自由约定，也不得同法律政策相冲突。如土地承包经营权的权利义务，只能在土地承包经营权的基本权利义务框架内，由当事人自行确定具体的权利义务。（3）土地由承包经营人占有。占有权能是土地承包经营权的基本权能形态，这是土地承包经营权存在的前提，也是土地承包经营权表现为其他权能形态的基础。在土地未交付土地承包经营人占有之前，当事人关于土地承包经营权的一切约定只能产生债权请求权。特别是土地所有人与农民集体之外的成员所签订的承包合同，在土地交付之前，一方反悔，另一方只能追究违约责任，不能以强制履行合同的方式硬要双方合作。当然，对于村内农户与集体土地所有人所签订的承包合同，一般不得反悔，而追究违约责任。因为这种形式的土地承包是同农民集体成员的生存发展紧密结合在一起的，即便一方反悔，也只能就承包合同另行协商，或由农民集体成员大会（或代表大会）另行确定承包方案，与土地承包经营人达成新的合意，并将土地交土地承包经营人占有。因此，土地承包经营人只有实际占有土地，方才取得土地承包经营权。《农村土地承包法》第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”这一规定是将土地承包经营合同所形成的债权，与通过承包合同设定的土地承包经营权相混淆，是不恰当的。土地承包经营权是在国有或集体所有的土地上所设定的土地用益物权，依物权法理其设立的公示方式以登记最具公信力。以至有学者认为“农村土地承包经营权自办理登记时产生。”但这里的登记是否属于物权法意义上的登记，值得研究。

中国的土地承包经营分为家庭承包和其他形式的承包。家庭承包是一定区域农民集体按人人有份的原则以户为单位的承包，土地承包经营人具有特定的团体成员身份，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了土地承包经营权登记公示的重要性。由于目前土地承包经营权的设定数量相当大，实行物权法上的登记在操作时非常困难。目前政府所颁发的土地承包经营权证，记载事项一般有：发包人、承包人、地块名称、类别、面积、用途、增减情况等。由于土地的碎化和细化，因此在证书上没有勘测图，也没有详细的登记档案。所以，现行的土地承包经营权证在性质上不属于物权法意义上的登记，只具有土地台账性质，其功能为确定应税或应费土地的依据。虽然没有对土地承包经营权的登记公示，但并没有因地界不明而在农民之间引起大量纠纷。因为每个村民朝夕相处，相互熟悉，并且相邻土地有明显界限，而不是理论上认为的权界不明，引发大量纠纷。因而，在现阶段不宜强制实施物权法上的登记制度，只要签订了土地承包经营合同，并实际占有和经营土地，就可以起到公示土地承包经营权的作用。当然，土地承包经营权证在一定程度上也起到了确认作用。其他形式的承包是指以拍卖、招标、协商等方式进行的承包，或者将土地承包经营权移转给农民集体成员之外的，土地承包经营人不一定有特定的农民集体成员身份，这种土地承包经营权的设立或移转须以登记为必要。因为这种形式的土地承包经营权的设立不具有保障团体成员生存的意义，而是一种土地利益的交易行为，其法律关系和权利内容较为复杂，如不实行登记制度，则很难将权利人较为复杂的权利内容对外公示。从土地承包经营权的发展起势看，法律应对土地承包经营权的登记做出统一规定。这是因为：第一，土地承包经营权向集体成员外的移转越来越多。由于家庭土地承包经营的比较效益较低，外出务工已成为农民维持生存的重要手段，土地承包经营权向集体成员外移转就成为必然。在占有已无法折射出土地承包经营人的关系时，需要以登记作为判断权利的唯一标识。第二，土地承包经营权的价值化。资源和财富越来越突破固有的单一的物质形态，呈现价值形态，是现代社会财产状况的一个重要特点。土地承包经营权作为农民的财产权利，其价值化趋势势在必然。经济发达地区的土地承包经营权入股，是其价值化的典型表现。土地承包经营权的价值形态，使实际占有土地的主体发生变化，法律关系变得十分复杂，需要以登记公示权利。土地承包经营权设定于国有或集体所有的土地之上，不具有土地所有权那样的理论上的永久性。因此，土地承包经营权是有期限的。根据《农村土地承包法》第20条规定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30至50年，林地的承包期为30至70年，特殊林地的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。物权法可沿用这一规定。某一具体土地承包经营权的期限，当事人可在法定期限内由承包合同约定。在土地承包经营权的变更、移转和消灭之中，土地承包经营权的期限是不可忽略的因素。变更和移转后的土地承包经营权，只能存续到原土地承包经营权期限届满。土地承包经营权期限届满后，土地承包经营人有权申请续展，土地所有人非有正当理由，不得拒绝，但合同另有约定或法律另有规定的除外。3．土地承包经营权的内容土地承包经营权的内容是指土地承包经营人在占有和经营农业生产土地过程中所享有的权利和承担的特定义务。也就是说，土地承包经营权的内容是土地承包经营人占有和经营土地权利和义务的统一。对这一内容，法律只能规定土地承包经营人的基本的权利义务，至于基本权利义务的具体化，还有待于当事人在土地承包经营合同中确定。土地承包经营权的基本权利义务是土地承包经营权的基本性质和功能的反映，勾画出土地承包经营权法律关系的基本轮廓，从而区别出土地承包经营权与其他土地用益物权的不同。因此，法律应对土地承包经营权的基本权利义务作出规定，以便当事人在设定和行使土地承包经营权时遵循。依据平等独立的物权理念，土地承包经营权是一种独立的物权。以独立物权对抗土地所有人及其他非物权的非法干预和侵害，是法律所能做的事情。因此，物权法应明确规定土地承包经营权的基本权利。需要说明的是，这里的权利实际上是土地承包经营权的具体权能形态，同法律权利是不能等同的。从物权法的角度，土地承包经营权应有下列各项基本权利：（1）土地占有权。土地占有权是指土地承包经营人对国有或集体所有的农业生产土地享有实际占有的权利。土地承包经营权因对农业生产土地的利用而产生，一切都得以实际占有农业生产土地的事实为基础。占有权能是土地承包经营人实现使用、收益等权能的基础。为实现土地承包经营目的，土地承包经营人必须对土地所有人的土地实际占有。土地承包经营权的设立以土地所有人向土地承包经营人移转土地占有为标志。新的土地承包经营权的成立是以原土地承包经营人向新土地承包经营人移转土地的占有为标志。土地承包经营权是中国农民及其他农业生产经营者占有经营土地的权利。只有自己耕种或实际占有土地的农业生产经营者，才能够拥有土地承包经营权。所谓对土地的间接占有，只能混淆土地承包经营关系，并为非法干预和侵害土地承包经营权留下一个正当的借口。（2）经营自主权。经营自主权是指土地承包经营人按照土地的自然特性、约定用途等独立自主地利用或经营所有人的农业生产土地的权利。土地承包经营人在其占有的土地上从事农业生产，以获取农业收益为最终目的，这就决定了其对土地的支配不能是一般意义上的占有和使用，必须覆盖农业生产的各方面和全过程。作为一个经营者，土地承包经营人必须能够在土地上为一切农业生产经营行为。按土地的自然特性和约定用途经营，是指在一定自然特性的土地上设立土地承包经营权时，土地所有人与土地承包经营人为特定的目的而约定的经营方法。如在耕地上耕种，在草原上放牧，在水面或滩涂上养殖，在丘陵或山岭上种植等。为了实现其经营目的，土地承包经营人可在承包的土地上修建必要的附属设施，并对其拥有所有权。对此，即使法律不作规定，当事人不作约定，土地承包经营人也有权如此，只是要有足够的为农业生产必需的理由。这是经营自主权的应有之义。经营自主权主要是指土地承包经营人的农业生产经营活动不受非法干预和侵害。但中国农村经常发生非法干预和侵害农民生产经营活动和利益的现象。为此，物权法应明确赋土地承包经营人的经营自主权，以对抗土地所有人及其他非物权人的非法干预和侵害；同时，应明确规定土地所有人及其他非物权人负有尊重土地承包经营人经营自主权的义务，以规范其行为。（3）经营收益权。经营收益权是指土地承包经营人获取在其占有和经营的土地上所产生的利益的权利。土地承包经营人占有和经营国有或集体所有的土地，必定要付出一定的人力、物力、财产，也要求合理回报，付出和回报都凝结和反映在所占有和经营的土地上。土地承包经营人在其占有和经营土地后，在土地上自行种植、养殖、畜牧的农作物、水产品和牲畜禽类等，其所有权应为土地承包经营人所拥有。对于生长期较长的木本植物如竹木等，或多年生草本植物如人参等，如果土地承包经营权设立以前已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权应归土地承包经营人所有，其植物本身则仍应归土地所有人所有。在土地承包经营权设立以后，土地承包经营人自种的木本植物或多年生草本植物所有权有特别约定的，从约定；没有约定的，归土地承包经营人所有。在土地承包经营权存续期间，如果土地承包经营权发生变更的，则应对土地承包经营人在土地占有期间的投入给予合理的补偿，以维护其经营收益权。（4）经营权益的处分权。经营权益的处分权是指土地承包经营人对其占有和经营国有或集体所有的土地从事农业生产经营活动的权利依法享有处分的权利。这里的处分权所处分的对象是土地承包经营权益，而不是土地。在中国基本上排除了土地所有人对土地的自由处分权，土地承包经营人更无自由处分土地的可能。当然，土地承包经营活动权益的处分必定要导致土地占有的改变，但这不是对土地的处分，而是土地承包经营权占有权能的具体表现。因此，不能将土地占有的改变同土地的处分混为一谈。由于土地承包经营权益的处分涉及土地承包经营权的移转，该问题留待下一节详述。中国农民对其占有和经营的土地没有所有权，而且可能永远没有所有权，始终是以非所有人的身份利用他人的土地。相对于土地所有权，土地承包经营人是义务人，其所负的义务不是一般的对所有权的尊重，而是直接贯穿于其占有和经营土地的过程之中，与占有和经营土地的行为不可分割，具有特定性。从农业生产土地这一特殊客体出发，土地承包经营权应包括下列基本义务：（1）不得随意改变土地用途的义务。不得随意改变土地用途的义务是指土地承包经营人在占有和经营土地时，应符合土地的自然属性和约定的用途，不得随意改变。农业生产土地用途是一个村、一个乡乃至于更大区域的一定的农业生产结构的反映，在一定的自然条件和生产水平的基础上，历史地形成了一个区域的土地在不同种类农业生产中的分工，每一块土地的用途只不过是这种分工的自然体现。为了一定区域农业生产的可持续性发展，土地所有人与土地承包经营人在设定土地承包经营权时，都要对农业生产的用途进行约定。这种约定应按大类区分，如种植、养殖和畜牧，必要时可进一步约定类别，如种植草本植物或木本植物等，但不可过细，否则会影响土地承包经营人的生产经营自主权。一定的农业生产结构在一定时期相对稳定而且具有一定的自我调节能力，但并不排斥个别土地用途的变动。即土地承包经营人在权利存续期间，可以视生产经营需要，改变具体的生产经营项目，对农业生产土地的用途做一定程度的改变。但这种个别土地用途的变动也得放到一定区域的农业产业结构的