337条款讨论专题

337条款讨论专题案例与思路4.26世界知识产权日

（WorldIntellectualPropertyDay）

根据中华人民共和国和阿尔及利亚在1999年的提案，世界知识产权组织在2000年召开的第35届成员大会上通过决议，决定从2001年起，将每年4月26日定为“世界知识产权日”。4月26日是《建立世界知识产权组织公约》（《世界知识产权组织公约》）生效日期。设立世界知识产权日旨在全世界范围内树立尊重知识，崇尚科学和保护知识产权的意识，营造鼓励知识创新和保护知识产权的法律环境。历年“世界知识产权日”主题2001年今天创造未来

2002年鼓励创新

2003年知识产权与我们息息相关

2004年尊重知识产权维护市场秩序

2005年：思考、想象、创造

2006年：知识产权——始于构思

2007年：鼓励创造

2008年：尊重知识产权和赞美创新案例：337调查瞄准LED

千亿市场忧心“普遍排除令”相关统计数据显示，未来LED市场潜在的市场规模将有可能超过3000亿美元。估计到2010年，整个中国LED产业产值将超过1500亿元。2008年3月20日，美国国际贸易委员会(ITC)对有关发光二极管(LED)的“337调查”申请正式立案，包括4家中国LED厂家在内的全球30家企业均收到ITC发来的诉状。这些企业在美销售的LED和激光产品涉嫌侵犯哥伦比亚大学荣誉退休教授GertrudeNeumarkRothschild的一项专利(专利号：5252499)。此次“337调查”的涉案企业范围非常大，包括LG电子、摩托罗拉、诺基亚、三星、索尼、夏普、索尼爱立信、东芝等国际知名品牌均在名单之内，而涉案的4家中国LED厂商则是超毅光电子、佳光电子、广州鸿利光电子和深圳洲磊。美国国际贸易委员会(ITC)

ITC是一个由美国国会设立的准司法性联邦机构，拥有广泛的处理与贸易相关的权力。该委员会的六名委员由总统指定，并经参议院认可，任期9年。其中，主席和副主席由总统直接任命，任期为法定的两年。主席不得与前任主席来自于同一政党，总统也不得任命来自于同一政党的两位委员担任主席和副主席。尽管超毅光电子、佳光电子、广州鸿利光电子和深圳洲磊等企业的规模并不算太大，但对于正在兴起的中国LED产业而言，此次“337调查”的冲击波不容轻视。4月18日，在中国半导体照明工程研发及产业联盟牵头下，广州鸿利光电子和深圳洲磊两家涉案企业决定联合应诉。索尼等30多企业涉案今年2月20日，GertrudeNeumarkRothschild教授要求ITC对短波长发光二极管启动“337调查”，并申请普遍排除令和停止令。ITC共确定了中、日、韩等国以及中国台湾地区的34家涉案企业。美国企业可以利用1930年美国关税法第337条款向美国国际贸易委员会提出对该进口产品开展行政调查；如该调查结果属实，受到侵害的美国产业可以要求美国政府采取行政手段禁止该产品对美国的进口和销售。近年来，国内企业遭受的美国“337调查”的情况迅速增加，范围也越来越大，电池等产业在过去的几年中都曾经成为“337调查”的对象。如今，在国际贸易领域，越来越多的美国企业利用337条款并非为了防范国外专利侵权行为，而是为了将国外相关企业挡在美国市场之外。相关统计数据显示，未来LED市场最大的领域将是照明市场，如果能够完全代替萤光灯，潜在的市场规模将有可能超过3000亿美元。估计到2010年，整个中国LED产业产值将超过1500亿元。此次“337调查”并不是企业发起申请，涉案企业的范围也很庞大。然而，值得注意的是，尽管此次涉案的中国企业规模并不算太大，但如果一旦应对不利，对整个国内LED产业而言，将带来发展变数。对于国内1700多家LED厂家和上游芯片厂商来说，这次受到诉讼的4家企业如果被判侵权，那意味着ITC可能发布“普遍排除令”，即在原告专利有效期内，中国企业生产的发光二极管，及含发光二极管的下游产品将被全面禁止对美出口，届时涉案总金额可能会从目前的1亿美元上升到几十亿美元。和解是底线广州鸿利光电子董事长李国平表示：“如果应对不好的话，我们今后可能只能使用某几家企业的芯片，比如，如果使用飞利浦等企业的芯片，那成本将提高好几倍。”广州鸿利光电子的主要产品是LED灯具、LED节能灯、LED模组等，如果ITC通过337调查程序，认定其侵犯了有关专利，企业的成本将大幅上升。此前，美国ITC已经与飞利浦、欧司朗、丰田、Cree和日亚(Nichia)等全球五大LED企业就涉案专利达成和解。按照ITC的337条款诉讼程序，美国337调查一般可以大体上划分为三个阶段，即行政法官初始调查阶段、委员会裁决和总统审议。每个337案件都是先由一名委员会的行政法官负责进行初始调查，做出是否侵权的初步裁决(包括具体侵权人的确定)，随后提出所要采取救济措施的建议。这次LED调查已于3月20日正式立案。对于中国的被诉企业来说，必须在20天内做出回复。中国半导体产业联盟主任耿博表示，如果中国企业在规定期限内不做出回复，将被看作弃权而败诉，那么将威胁到整个中国LED产业在美国的销售。对于书面回复的内容，必须包括承认或否认指控，并对指控事实提供扼要解释；详细阐述辩护事实；被调查产品的进口数据和海关税则；被调查产品的产能；美国市场对应诉人经营的重要程度；所诉知识产权是否无效或不可执行；被调查产品的直观描述等。深圳洲磊有关人士表示，此次公司决定应诉是为了整个中国LED产业，此前中国电池产业的联合应诉最终就获得了胜利，并称其应诉的底线是与美国的诉讼方达成和解。事实上，尽管对于一些规模并不大的中国企业而言，应对美国337调查的诉讼费用是一项较大成本，而且还面临能否团结其它企业共同应诉的问题，但中国企业胜诉的例子也有前例。2007年7月19日，美国国际贸易委员会签署正式文件，决定终止对深圳三家企业数字万用表的“337调查”。这是继电池、木地板和打火机之后，中国企业在“337调查”中的又一次胜诉。拟联合索尼应诉李国平表示，在美国337调查的效应下，目前公司的经营已经开始受到了一些影响，有客户不断打电话咨询公司有没有侵权，“我很负责任地告诉他们，我们绝对没有侵权，否则我们也不会花几百万美金来打这场官司”。已经有两家企业联合应诉，但涉案另外两家企业却以诉讼费用难以承受为由，放弃了应诉。国内其他企业则对这一案件的进展保持高度关注的姿态。337调查的程序非常复杂，在立案后的两个月内将举行初步的听证，接下来的5个月有关各方将进行质证，在12-15个月调查期限结束前的三个月法官要做出初步裁决，14天后做出最终裁决，但是美国总统还有60天审议期。除了应诉还有其他方式：一是与美国诉讼方达成和解并支付一定费用；二是被告企业进行“规避设计”，比如规避有关的专利(或其它知识产权)限制，以及提出专利无效或不可实施的证据；第三是要联合其他的国外被诉企业一起应诉。深圳洲磊表示，“除了与广州鸿利光电子联合应诉外，还在与索尼、三星等企业接触，看有没有联合应诉的可能，如果能与索尼联合最终的胜算会很大。”美国337条款“337调查”是一种针对进口贸易中知识产权竞争行为进行的不正当的非关税行政措施，近年来对我国出口企业带来了越来越大的危害。在反倾销措施之后，“337调查”正逐渐成为对美国出口的中国企业，特别是量大面广的中小企业产品进入美国市场的又一主要障碍。1986年12月，美国对原产于我国、韩国和希腊的皮毛衣类产品发起了第一起“337调查”。从1996年开始，美国每年都对我国发起“337调查”，近年美国对我国的“337调查”的使用频率不断增加，所占比重不断上升，涉案产品不断升级。中国已成为“337调查”的最大受害国。对于这一新式贸易壁垒,我国大多数企业对其内容、程序和危害程度缺乏必要了解和认识。337条款

337条款，属于美国当地的“行政救济”，最初在美国1930年关税法第337节中出现，经多次修订，规定：进口行为若存在不正当竞争，且对美国国内相关产业造成实质性损害，美国国际贸易委员会(ITC)可根据美国国内企业的申请进行调查。是一种主要保护知识产权的非关税行政措施。

所谓的不正当竞争行为主要指：侵犯美国国内有效的专利权、商标权、著作权等知识产权。由于337条款的调查在程序上非常简便，调查周期也相对较短，越来越多的美国企业选择提起337条款的调查。一、“337调查”的由来及其法律依据从条文表述来看,它完全是一项国内产业保护法。但从长期实践看，绝大多数提起“337调查”的案件都是围绕知识产权或其他与知识产权有关的权益展开的。这就使得这一条款在实现保护国内产业目的的同时,更凸显了作为保护知识产权的行政制裁手段的功能。根据法令，欲证明被诉企业因侵犯了申请人的知识产权而应提起“337调查”，申请人需证明：1.有一项有效的可执行的美国专利、登记的版权、注册商标或注册的掩膜作品（集成电路布图设计，maskwork）的权利。实践中，除以上四项权利外，商业秘密权和商业外观权也涵盖在内。2.与相关专利、版权、商标或掩膜（专指集成电路作品）作品所保护产品有关的美国产业已经存在或正在建立过程中。申请人首先须证明存在与相关知识产权所保护的产品。其次，申请人须证明相关的美国产业已经存在或正在建立过程中。美国产业是否已经存在或正在建立过程中的衡量标准是：对工厂和设备有相当数量的投资；有相当数量的劳工和资金的使用；或对知识产权利用（包括研究、工程、开发或许可）有相当数量的投资。诉讼各方根据ITC的规则，诉讼各方包括申诉方——美国国内认为其拥有的有效知识权利受到侵犯而提出调查申请的生产厂商。根据这一定义，权利的独占许可人也可以提起“337调查”。应诉方——由于“337调查”往往是针对产品提出，而不针对具体企业，原告提出的诉讼是针对某种产品侵犯其知识产权要求禁止进口，可以不指出被告。被禁止出口的也包括这个产品的下游产品，普遍排除令也包括其他国家的同种产品。因此被告具有不确定性，国内外的货物所有人、进口人、收货人或其代理人都有可能成为被告。第三方当事人——除应诉方和申诉方外，ITC还会指派一名政府律师，代表公共利益参与调查和听证。裁判方——ITC，根据337条款设立，ITC有权自行发动“337调查”。不仅有权裁判知识产权，也有权调查其他形式的不公平竞争，例如窃取商业秘密，假冒、虚伪广告，有时还获授权调查违反反垄断法的行为。“337”调查依据美国《行政程序法》和《ITC实务和程序规则》进行。ITC调查分为如下几个阶段：立案、行政法官的初步裁决、ITC的复审和总统批准程序。ITC接到申诉书后的30天做出是否着手调查的决定，“特殊情况下”可延长。一旦ITC决定受理调查，案件将交由1名“行政法法官”处理。从ITC以“邮件送出”申诉书之日算起，国外的应诉公司有30天（20天加上邮递时间10天）提出答辩。美国境内的应诉公司有23天（20天加上邮递时间3天）提出答辩。一旦调查开始，法官会在一个月内决定“目标日期”。在ITC，此目标日期一般设定为12个月。调查开始后一个月左右，法官会召开预备会议，让申诉人及应诉人参加。但申诉人可以在预备会议之前就开始向应诉人要求“取证”。聆讯在调查开始后约6-7个月。在听完各方申辩与看完各方提出的“案件摘要”后，法官将作出初步判决。ITC的调查团会有90天时间作“最终判决”。在典型的ITC案件中，ITC在调查开始后的12个月内，最迟不超过18个月发布最终判决后交总统批准执行。“337调查”的可能结果包括三种：和解、缺席判决和应诉。应诉存在胜诉和败诉两种可能。应诉方要取得ITC胜诉，必须主动应诉。应诉方应搜集证明自己不侵权的有关证据，如前人技术，证明申诉方“知识产权”的无效性、是不可执行的或是不侵权的；客户拥有的同类“知识产权”、技术转让许可等等。裁决后的可能结果包括上诉和可能的其它诉讼。ITC调查案程序的一大特点是不提供损害赔偿救济。如果申诉方在ITC调查案中胜诉，能获得的唯一救济是美国海关将禁止外国有关侵权产品进入美国市场。因此申诉方还可能会向美国地方法院提起诉讼，以寻求损害赔偿救济。针对在美国地方法院提起的诉讼，应诉方可以ITC裁定还未作出为由要求法院中止该损害赔偿救济的诉讼。如认定外国企业在美国市场上侵犯了美国企业的知识产权，ITC有权采取以下几种救济方式：第一，发布有限排除令（LimitedExclusionOrder,shortforLEO），即禁止外国侵权企业的侵权产品进入美国市场，并禁止美国其他企业在美国市场上销售该类产品。第二，发布普遍排除令(UnlimitedExclusionOrder,shortforUEO)，即拒绝原产于外国侵权企业所在国家的所有同类产品进入美国市场，并禁止美国其他企业在美国市场上销售该类产品。第三，发布停止令，即要求外国侵权企业停止侵权行为，并可要求侵权企业交纳保证金。第四，如果ITC曾就某一产品发布过排除令，而有关企业试图再次将其出口到美国市场，则ITC可发布没收令，即没收所有试图出口到美国市场的侵权产品。排除令和停止令并没有确定的有效期。除非ITC认为侵权情形已不存在，否则排除令和停止令可一直执行。“337调查”有一定歧视性337的主要问题是对于外国企业侵犯美国知识产权行为的救济力度大于美国企业侵犯知识产权行为的救济力度，在许多方面更有利于美方原告。具体而言，调查的主要不合理之处在于以下几点：首先，“337调查”是一种准司法救济手段，可与司法诉讼同时进行。如外国企业涉嫌侵犯美国知识产权，被侵权企业可以选择在ITC提起“337调查”申请或在美国法院提起司法诉讼；如美国企业涉嫌侵犯美国知识产权，被侵权企业只能通过司法诉讼寻求救济。这种救济手段不合理地增加了外国涉案企业的负担。其次，在“337调查”中，如认定外国企业侵犯美国知识产权，ITC可发布普遍排除令，不允许涉案国家所有类似产品对美出口或销售。但如美国企业涉嫌侵犯美国知识产权，美国并没有类似的救济方式。这种救济力度上的差别不合理地增加了外国企业的经营风险。第三，“337调查”内容复杂，但法律却规定ITC在接到原告申诉后一般必须在12个月内结案，复杂案件也不得超过18个月。而外国被告则被迫必须在接获原告诉状20日内提出详细答辩，给外国被调查企业的应诉带来了困难。第四，“337调查”申请条件简单，申诉人的举证责任较轻，这在很大程度上对美国企业以此限制外国相关产品对美出口产生了不正当的诱导作用。第五，“337调查”专业性较强，应诉律师费和试验费等费用普遍较高，给应诉企业带来了沉重的经济负担，而美国律师业等却可以从中渔利。第六，当ITC发出UEO时，所有侵犯原告专利权的产品都被禁止进入美国，其排除效力可达到被告涉及的整个行业，从而使美国企业可独享其全部国内市场。第七，从实际案件的统计看，虽然法律规定只有当LEO存在被规避可能，或侵权产品的来源难以辨明时，ITC才会发出UEO。但大部分“337调查”实际上都下达了禁止令或排除令，且越来越多的UEO发布出来，和解一般也更利于原告。多方面违反了WTO国民待遇原则美国明确规定其国内法高于国际法二、“337调查”的法律特征首先，作为保护美国知识产权的主要贸易工具,“337调查”不同于“特别301条款调查”。两者之间的主要区别为：（1）二者的作用对象不同。“特别301条款”针对的是外国境内存在的侵害美国知识产权的问题，包括社会经济生活的各个方面；而“337条款”则主要针对在美国境内销售的侵犯美国知识产权的进口产品，重点在流通环节（2）两者的作用机制不同。“特别301条款”主要由政府授权贸易代表与有关国家进行谈判，要求改变不利于美国的不公平做法。如果不能达成合意，便采取报复性制裁措施：“337条款”则是直接针对外国生产商的制裁措施，争端的主体是两国的具体厂商。（3）保护方式有差异。“特别301条款”提供的是积极保护方式，美国贸易代表可以在他认为必要的情况下，主动发起调查程序，要求与贸易伙伴进行磋商；“337条款”则不同，ITC应美国国内厂商提出的诉讼请求而发起调查，提供的是消极保护。其次，作为限制进口措施的一种贸易法规，“337调查”又不同于众所周知的反倾销调查。主要区别见下表：

“337”程序

反倾销调查程序

认定标准

申诉方只要能证明进口产品有侵权事实而美国国内确实有相关产业或相关产业正在筹建即可认定被诉方存在不公平贸易的行为

判定依据为：①进口产品是否以低于正常价值的价格销售；②进口产品是否对美国国内产业造成损害；③确定倾销和损害之间是否存在因果关系

缺席判决

主持案件的行政法官可以根据单方证据判决

如果被诉方不提供要求的信息或不与调查机关配合，调查机关可根据最佳信息或所获得的信息作出裁决

救济措施

“337条款”授权ITC可发布排除令或停止令禁止侵权产品进入美国，也可同时发布排除令和停止令，还可根据法律规定，发布其他命令

临时反倾销措施、征收最终反倾销税、价格承诺

最终措施的实施时间

没有时间范围，如果是永久排除令，涉案产品永远不得进入美国市场

年度行政复审和日落复审通过后取消该项反倾销措施

最后，“337调查”与一般的知识产权法院诉讼（“一般诉讼”）相比，有以下几个特点：一是海关介入。“337调查”裁决由海关执行，可在进口环节就将涉案产品挡在国门之外，且为免费自动执行；一般诉讼由法院执行，且必须有原告提出申请，并负担相关费用。二是可以合并诉讼。“337调查”被告具有不确定性，申诉方有灵活选择权，“337调查”的裁决有可能驱逐所有涉嫌侵犯申请人知识产权的产品，不分来源地，从而可使美国企业独霸全国国内市场；一般诉讼要追加被告必须另提申请，其裁决也只能针对有限的被诉企业。三是调查时间短。“337调查”最长在收到申诉后18个月，一般诉讼三五年甚至更长是常事。四是程序简便。“337调查”程序简便，可适用简易程序，送达也是只要送到涉案国就可以了，不用送达被告，申诉方的举证责任也很轻；一般诉讼程序复杂，申诉方举证责任较重。五是严格的信息披露制度。“337调查”实行严格信息披露制度，一般诉讼不采用。六是管辖范围广泛。ITC对于法院没有管辖权的国外涉案企业也有管辖权，这是一般诉讼中的法院无法做到的。但“337调查”的救济不包括金钱赔偿，要获取金钱赔偿应通过向法院提起一般侵权诉讼。一些申请方往往在“337调查”终结后再提起该诉讼，这时如果中方在之前的“337调查”中没有应诉，则法院会直接采信“337调查”的证据及结论，那时再应诉就晚了。因此，“337调查”很受美国企业亲睐。三、针对“337”调查的应对策略近年来“337调查”矛头直指中国企业的经济背景：日益增长的美国“337调查”与全球制造业正逐步向我国转移以及我国外贸出口结构转型、出口不断攀升紧密相关。面对中国强大的竞争压力，美国厂商祭起了知识产权的大旗，砍向我国企业向规范化、国际化发展的软肋。因此，“337调查”值得认真应对。

1.加强宣传，提高认识，积极应诉。面对“337调查”的步步紧逼，大多数中国企业却选择了回避。根据ITC的数据，在2003年之前，中国企业作为被告方的337程序案件，应诉的案例几乎是一片空白。在以往案件中，多数中国被告企业在根本不去了解“337调查”的前提下，就采取了不予应诉、自动放弃的鸵鸟策略。鼓励了美国公司提起“337调查”诉讼。企业面对“337调查”采取回避态度事出有因：对应诉企业来讲，由于“337调查”涉及的内容在技术上比较专业且时间紧迫，应对起来比反倾销更为复杂，而且案件的诉讼费用非常昂贵，一般都在百万美元以上，单个企业，特别是作为中小企业往往难以承受，直接导致几乎没有中国公司会在“337调查”中出庭抗辩。同时，胜诉大家有份，败诉独咽苦果的诉讼利益分配格局也是涉案企业应诉积极性不高的原因之一。然而“337调查”游戏规则，警示考虑成本不仅要考虑显性成本，更要考虑隐性成本和长远利益。依据“337调查”，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，ITC极易发出“UEO”，使得侵权国所有企业生产的该产品都永远无法进入美国市场。在当今错综复杂的国际贸易环境中，中国企业只有勇敢拿起法律武器，积极应对，才能更好地维护和捍卫自己的正当合法权益。针对国内企业“应诉吃亏”的心态，研究建立应诉与受益对称机制，严格执行“谁应诉谁受益”的原则，争取下来的市场一律由应诉企业独享，彻底改变“337调查”中“一家受累，多家受益”的利益分配规则，提高企业应诉积极性。同时，政府财政要积极扶持行业内应诉基金的建立，多方筹集资金；保险公司可新增337诉讼险种类，或者出口企业可在美国投专利侵权责任保险，解决应诉企业的后顾之忧。2.知彼知己，熟练运用游戏规则。一些企业在接受到“337调查”时，感到措手不及。原因是情况不明、规则不熟、准备不足。一要加强知识产权保护方面的宣传、培训和国际交流。二是我国有对美出口业务的企业，在签订出口或加工合同之前，应做好专利检索等预防措施，尽量避免侵犯他人的专利权。三要建立“政府-协会-企业”三位一体的预警机制与信息交流平台，尽量减小损失。五是政府应资助培养、企业应培养精通“337调查”等国际贸易事务的专门人才，将“337调查”一般性的法律业务尽可能放到国内来完成，减少跨国聘请律师的费用。六是在应诉技巧方面，中国企业可以辩称自己的产品没有侵犯对方的专利权，因为在美国，只有当该权利要求书中的所有技术要素都涉及相关的进口产品时，才可以判定侵权，否则就不属于侵权。另外，在“337调查”中一项专利权是否真的有效，要由ITC来最终判定，因此中国企业还可起诉对手的专利权无效或不具有执行力。还有一点值得注意的是，美国的专利遵循“先发明”制，而中国实行的是“先申请”制。因此要注意相同产品在中国较早的发明日可以在美国对抗美国较晚发明日的发明专利权。七