冲突法的一般问题

冲突法的一般问题第1页，课件共98页，创作于2023年2月法定继承适用被继承人死亡时住所地法。法律行为的方式适用于行为完成地法的法律，也可适用于调整行为效力的法律法院地第2页，课件共98页，创作于2023年2月塞耶斯诉国际海上钻探公司案原告是一个英国人，受雇于被告，一家荷兰公司，在位于尼日利亚的钻井台上工作。雇佣合同规定，原告有权加入被告公司的“丧失能力赔偿方案”，以便在发生工伤事故时能得到赔偿。可是该方案提供的赔偿排除了雇主的责任：其中的免责条款旨在免除任何其他的救济。后来，由于原告同事的过失，原告受了工伤，于是，请求英法院发出令状，以便得到补偿。依荷兰的立法，免责条款有效，而依英国法，条款无效。原告提出侵权，相关规则“适用与当事人和侵权行为具有最重要联系的国家的法律”被告答辩，合同纠纷，相关规则“适用与合同有最密切联系的法律”第3页，课件共98页，创作于2023年2月识别概念在适用冲突规范时，依一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。从本质上说，识别是一个法律认识过程。第4页，课件共98页，创作于2023年2月识别冲突及产生原因指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。原因不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。

奥格登婚姻案不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去，如时效。案例一不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如对动产、不动产。案例二不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。案例三如占有时效我国没有，只有诉讼时效

第5页，课件共98页，创作于2023年2月奥格登婚姻案

一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一在英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在为由而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。第6页，课件共98页，创作于2023年2月未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题英国法识别：同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法。法国法识别：同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法。法国法规定，未满25岁的青年人结婚必须获得父母同意。英国法无此规定。第7页，课件共98页，创作于2023年2月案例一戈恩夫人和奥波哈莫夫人是母女，都是德国人，且在德国有住所，但居住在英国，二人死于二战期间，在德国对伦敦的一次空袭中丧身。如女儿死于母亲之前，则有权继承其遗产，但依据事实不能确定顺序。英、德法对于推定死亡的规定不同，英1925《财产法》第184条规定：如数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死，德国民法却规定是同时死亡。英法院先对英国法中关于推定死亡制度是程序性还是实体性问题进行识别，如是实体性问题继承依死者住所地法，德国法，排除英国法适用。而如认定程序，应适用法院地法。最终以法院地法为依据识别推定为实体性问题适用德国法。第8页，课件共98页，创作于2023年2月案例二

一个住所在安大略省的英国人未立遗嘱而死亡，留下一张涉及维多利亚省内土地的抵押利益的契约。对该契约的性质英国法和安大略省的法律观念识别，此种土地受益人的利益应属不动产。维多利亚省的法律观念识别，则其为动产。不动产继承依不动产所在地法；动产继承依被继承人死亡时的住所地法。第9页，课件共98页，创作于2023年2月案例三1939，德国一女子生下一非婚生子后，与一埃及人结婚，结婚时此埃及人在身份官员面前表示他是该非婚生子的父亲，而该孩子却主张无血缘关系，诉诸法院要求确认父子关系不存在。依德国法，准正或收养应适用收养人的本国法，埃及法。而埃及法规定：某人如认领血统不明的子女为其子女，只要有此项表示即确立父子关系，至于是否需在有关行政官员面前为表示以及子女是否同意在所不问。而德国准正则不同，法院解释德国民法上无埃及法上这一制度，解释为“类似收养”的行为，但德国民法规定，如生父或收养人为外国人，而子女是德国人，准正或收养须有子女同意，最后以法定条款欠缺为由否定了父子关系的存在。第10页，课件共98页，创作于2023年2月

实践中常需要识别的问题（一）时效和举证责任是程序问题还是实体问题

（二）对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题（三）某种行为是违约行为还是侵权行为

第11页，课件共98页，创作于2023年2月

（四）妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定

（五）无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题（六）父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题第12页，课件共98页，创作于2023年2月

安东夫人继承亡夫遗产案安东夫妇均系马耳他籍人，在马耳他结婚后于1870年移居到当时法属阿尔及利亚，安东先生在阿尔及利亚购置了土地，并于1889年去世。安东夫人根据马耳他法律在阿尔及利亚向安东先生遗产管理人巴特鲁提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。法国冲突法规定：配偶权利依结婚时当事人住所地法，不动产继承依物之所在地法法国法律：未亡配偶可以继承人（继承权）身份取得遗产，但不能取得亡夫不动产的收益马耳他法律：未亡配偶可以配偶身份（配偶权）既可以取得遗产，也可取得1/4不动产收益最后，阿尔及利亚及法国最高法院都认定安东夫人的请求属配偶权，最终适用马耳他法，判决其取得1/4用益权。第13页，课件共98页，创作于2023年2月解决识别冲突的方法法院地法说以法院地国家的实体法作为识别标准理由：冲突规范所使用的名词或概念只能依照其所属国家的法律；法院熟悉自己国家的法律概念；识别是适用冲突的先决条件。反对的理由：会导致按其性质本应适用外国法而得不到适用。若法院地法中如果没有被识别对象的法律制度时如何解决。第14页，课件共98页，创作于2023年2月准据法说用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。会陷入恶性循环分析法学和比较法说按分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。但各国普遍适用的一般法律原则并不多。个案识别说依适用冲突法的目的进行识别无统一标准第15页，课件共98页，创作于2023年2月折衷说功能定性说两级识别说英国戚希尔提出一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围”。区别在于：一级识别发生在准据法选出前，必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出后，要依准据法进行识别。实际上二级识别是不存在的，实质上是对外国法的理解和运用问题。第16页，课件共98页，创作于2023年2月应从有利于国际民事交往，保护民事关系稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，确定识别标准。普遍依法院地法进行识别。但也有例外：如法院地法没有有关概念，依外国法；如冲突规范是条约规定的，依该条约；特殊的或专门的法律关系，如动产不动产依财产所在地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第17页，课件共98页，创作于2023年2月马尔多纳多遗产案一个西班牙国民，在西班牙拥有住所，死者在英国留下动产。西班牙政府依据西班牙的法律要求以该死者唯一的和享有全部继承权的继承人的身份，请求英国法院准许其成为该动产的管理人。英国财政部主张，该位于英国的动产应作为无主财产归英国政府所有。案件的根本在于：西班牙国家意在作为一个真正的继承人取得该遗产还是意在依王室的特权取得该财产。若为前者，应适用被继承人的住所地法，西班牙法，而为后者，则依动产所在地法适用英国法，为无主财产。第18页，课件共98页，创作于2023年2月依准据法识别。步骤是：1、依法院地的程序法对诉讼的性质进行初步确定；2、找出应采用的冲突规范；3、找出准据法；4、依准据法进行识别；5、进一步确定应适用的冲突规则；6、选择处理争议的实体法；7、依该实体法作出判决。1、因为西政府以继承身份要求继承动产，争议的性质属动产继承。2、动产继承依被继承人生前的住所地法。3、准据法是西班牙有关法律。4、依西班牙的法律属继承问题，因为对于无主财产可由国家继承。5、动产继承适用生前住所地法。6、西班牙法。7、有权继承如被继承人住所在奥地利或土耳其，财产归英国国家所有。因为这两国法律规定财产作为无主财产收归国有；国家不是作为继承人，而作为主权者取得财产。依准据法识别结果是财产属无主财产，处理依财产所在地法，即英国法。第19页，课件共98页，创作于2023年2月中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司上诉案原告中国技术进出口总公司（简称中技公司）受浙江温州金属材料公司委托，于1984年12月28日与美国旭日公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日公司无力履约，请求中技公司将卖方变更为瑞士公司。瑞士公司于1985年3月14日发出电传“货物已装船备妥待运”，装运日3月31日，要求中技公司向挪威信贷银行开出以瑞士公司为受益人的信用证。同年3月26日，又发电传“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙厂交货”，并告知价格，交货期。4月1日，瑞士公司法定代表人考赫授权旭日公司董士长孙某签订《合同修改协议书》，数量9180吨，价格229.5万美元不变，瑞士公司应在接到信用证后二周内装船待运。

第20页，课件共98页，创作于2023年2月4月19日，中技公司通知银行开出信用证，上载明：“钢材”从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟5月5日，不允许分批交货，转船。保证所交货物与合同一致。随后，瑞士公司将全套单据通过银行提交中技公司。签发日5月4日。6月1日货款汇付，未收到钢材，7月经十余次交涉，瑞士公司拒不答复。至9月5日回电，“中国港口拥挤，将改变航线。”至10月20日，未收到任何钢材。中技公司起诉要求瑞士公司赔偿并申请保全。后法院查明，瑞士公司在意大利西班牙没有任何钢材，也无工厂，全部单据系伪造，虚构。法院判决瑞士公司赔偿。瑞士公司不服上诉至高级法院声称，在合同中有仲裁条款原审法院无管辖权。第21页，课件共98页，创作于2023年2月上诉法院认为“上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出原合同履行范围，不仅破坏合同，而且构成侵权。”双方纠纷已非合同权利义务争议，而是侵权纠纷，被上诉人有权向法院提出侵权。该案说明了法院依中国法律观念进行识别，另外充分考虑原告的选择权。实践中从分析当事人的目的来区分不履行合同行为和利用合同进行欺诈行为。第22页，课件共98页，创作于2023年2月反致福尔果案：福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里定居到1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未留遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。根据法国法律如要取得法国法律上的住所必须办理“住所准许”手续，而福尔果一直未办理。法国冲突法规定此种情况应适用巴伐利亚法，但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住所地法”。根据巴伐利亚法律，他们是可以作继承人，而法国法律却规定这种情况应由国家将无主财产收归国有。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。很显然，法国法院采用反致的目的是为了扩大内国法的适用，并因适用内国法而得到经济利益。第23页，课件共98页，创作于2023年2月直接反致（狭义的反致）如假设一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英格兰。按照英国冲突法规则，动产继承依被继承人的住所地（意大利法），但意大利的冲突规范规定动产继承依被继承人的本国法（英国法）。对这笔动产的继承问题，如果英国法院最终以其本国法来处理，即构成反致。 在法文中又被称为“一级反致”指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法

第24页，课件共98页，创作于2023年2月反致示意图

某一外国法院地实体法冲突法实体法冲突法①②

第25页，课件共98页，创作于2023年2月转致特鲁福特案。是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，有一独生子。特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国法律规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，法院按瑞士实体法的规定判决此案。指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国的冲突规范。在法文中又被称为“二级反致”第26页，课件共98页，创作于2023年2月转致示意图

甲国（法院地）

乙国（第一外国）丙国（第二外国）实体法冲突法实体法冲突法实体法冲突法①②第27页，课件共98页，创作于2023年2月间接反致如一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，现因此项不动产继承在日本法院涉诉。依日本法“继承依被继承人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲突规范应适用被继承人的最后住所地法即英国法，而依英国的冲突规范却应适用不动产所在地法即日本法。若日本法院接受而适用自己的实体法，就构成间接反致。指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突法规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范则应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。第28页，课件共98页，创作于2023年2月间接反致示意图甲国（法院地）

乙国（第一外国）丙国（第二外国）实体法冲突法实体法冲突法实体法冲突法①②③第29页，课件共98页，创作于2023年2月包含直接反致的转致指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这是转致的一种特殊的情形。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款对这种情形作了明确的规定：“如外国法转致时，则对转致应予以尊重，但当某国内国法未指定任何别的法律，或在被别的法律首次反致时，则应当适用该外国的内国法。第30页，课件共98页，创作于2023年2月外国法院说英国法院的一种独特制度，指英国法官在审理特定范围的涉外民事案件时，如依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。根据外国法对于反致的态度来解决，结果可能出现不同的情况。以前也有学者称为双重反致。但存在不合理性。第31页，课件共98页，创作于2023年2月安妮斯勒案安妮斯勒夫人原始住所在英国。于1860年与一个在英有住所的英国男子结婚。1866年，一起到法国生活，1884年，丈夫病逝于法国。安妮斯勒夫人继续生活至1924年去世。1919年，曾在法国立了一个英国式遗嘱，处理她的全部财产。遗嘱对动产处理依英国法有效，但法国法无效，未把2/3财产留给其子女。她在遗嘱第5条宣称，从未放弃过自己原始住所。在英国留有部分动产。根据英国冲突规则，遗嘱适用被继承人住所地法，而法国冲突规则规定适用当事人国籍国法。第32页，课件共98页，创作于2023年2月英国法官在审理案件时，先根据英国的法律适用当事人住所地法，虽然安妮斯勒未取得法国法上的住所，而根据英国的法律其住所在法国，所以应适用法国法。这时法官就站在法国法官的角度进行审理案件。根据法国法应适用当事人国籍国法，这时就指向英国法，而英国法认为应适用当事人住所地法，又指向法国法，而且法国接受反致最后适用了法国法。这构成了双重反致。若法国不接受反致其结果就是单一反致。若法国接受转致，则可能适用第三国的法律。主要适用于遗赠的有效性，位于国外不动产的所有权；位于国外动产的所有权问题，有关婚姻形式与实质有效性的问题第33页，课件共98页，创作于2023年2月反致产生的原因它的冲突规范指向的是某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法，是该外国法的整体主观条件相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突，也就是说，不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各国对连结点有不同的解释法律条件致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法，如致送关系中断，反致也无法产生。第34页，课件共98页，创作于2023年2月反致问题在理论上的分歧赞成的理由可在一定程度上达到判决的一致，即对同一涉外案件，无论在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决，避免挑选法院。无损于本国主权，可扩大内国法的适用，还可免除调查和证明外国实体法的任务。保证外国法律的完整性。作为国际礼让之表示。认为国际私法就是分配管辖权，尊重外国国家主权。有时得到更合理的结果。增加了法律选择的灵活性。第35页，课件共98页，创作于2023年2月反对的理由采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受，会得不到确定，法律适用的预见性和稳定性得不到保证。有损内国主权。将法律冲突的解决诿之于外国冲突法。在实践中不方便。法官必须该国有关识别和公共秩序的制度，实际上造成不便。有否定内国冲突规范妥当性之嫌。有悖法律的稳定性第36页，课件共98页，创作于2023年2月实践中的情况世界上多数国家接受反致，只有少数不接受，在接受的国家中，情况也有差别。有的只接受反致，不接受转致，有的大多数法律关系都接受反致，有的只在几种法律关系中接受。从实践情况来看，接受反致也会产生许多困难。如对外国法的证明问题会出现麻烦，证明外国法的内容。第37页，课件共98页，创作于2023年2月各国立法和司法实践对反致的不同态度法国自福尔果案后就接受反致，以后实践中还倾向于接受转致但也只是在有限的问题上适用。在合同、夫妻财产制及行为方式方面，不应考虑外国的冲突规范日本只在用当事人国籍作为连结点的那些民事关系上接受反致德国1896《德国民法施行法》上首先承认反致。”但合同之债上德国不采用反致。英国科利尔诉利伐滋案#

特鲁福特案只在有限问题上接受反致和转致最常见是关于遗嘱的形式及实质要件及无遗嘱继承的情况。合同方面不接受反致外国法院说第38页，课件共98页，创作于2023年2月1841年科利尔诉利伐滋案一个居住在比利时的英国公民因所立遗嘱的效力问题在英国法院提起的诉讼。事实：一个死亡时已在比利时取得住所的英国公民，生前立了七份遗嘱文件：一份遗嘱和六份附录书。遗嘱和三份附录书是按比利时内国法的形式要求作成的，其余按英国遗嘱法有效，但非按比利时内国法规定的形式作成，按比利时有关法律，立遗嘱人取得住所需要特别许可。而当事人并未取得特别许可。英国法官应像比利时法官在比利时审理案件一样适用法律，根据比利时有关规定：未取得合法住所的外国人所立遗嘱的有效性依其本国法，最后依有关英国法来适用。有效。第39页，课件共98页，创作于2023年2月美国原则上拒绝反致，《第一次冲突法》只在两个问题上做例外处理：一是关于土地的权益是受土地所在地法支配，但包括土地所在地国（州）的冲突法；二是关于离婚判决效力，由当事人住所地法决定，其中包括住所地的冲突法第二次冲突法的例外情况大大超出原来的规定范围#苏联和东欧国家东欧大多学者都主张反致不采用反致的国家我国《涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第40页，课件共98页，创作于2023年2月查德维克遗嘱继承不适用反致案查德唯克是美国纽约州的公民，住所在法国，生前也一直住在法国。其死前留有遗嘱处分他在美国的财产。查死亡后，其姑妈托尔梅奇夫人与查的弟弟对该项遗嘱继承发生争议，双方诉讼至美国纽约县地方法院。因为，如果依照查本国法即美国纽约州的法律，托尔梅奇夫人与其弟弟应该共同分享查的遗产，而依查住所地法即法国法，其姑妈将继承全部财产。但是《纽约州死者遗产法》规定：死者财产的分配适用死者住所地法，本案应适用法国法，而法国的冲突法却规定此类问题应适用立遗嘱人的本国法，即在承认反致原则情况下，本案应适用美国法。第41页，课件共98页，创作于2023年2月先决问题第42页，课件共98页，创作于2023年2月一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其妻主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规则（动产继承依死者住所地法）还是希腊的冲突规则（动产继承依死者的本国法），都应适用希腊的继承法，其财产的一部分归属死者的妻子。但现在需要首先确定的问题是她是不是死者的妻子，因为他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教方式结婚的，因而需要确定他们之间是否存在合法的夫妻关系。如依法院地法的冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）所指定的准据法（英国法），他们的婚姻是有效的，她可以取得遗产；如依主要问题准据法所属国（希腊）的冲突规则（婚姻方式依当事人的本国法）指定的准据法（希腊法），他们的婚姻是无效的，就无权获得遗产。第43页，课件共98页，创作于2023年2月先决问题，又称附带问题，指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。构成要件先决问题是一个国际私法上的问题。需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同。第44页，课件共98页，创作于2023年2月先决问题准据法的确定在20世纪30年代以后，才被做为一个重要问题加以研究的。在此之前，各国一般利用分割方法依法院地国的冲突规范来确定其应适用的法律。后逐渐形成两种对立的意见。依主要问题所属国冲突规则来选择先决问题的准据法。理由：这种方法能避免把两个本有相互联系的问题人为地割裂开来，以便求得与主要问题协调一致的判决结果；准据法国之法律与本案最有关联性；在有关国家对主要问题的冲突规则规定不同，也能取得一致的判决结果，从而避免因诉讼地不同而判决结果不一致的情况发生。实践中，英国、加拿大、澳大利亚和美国等采这种方法。第45页，课件共98页，创作于2023年2月主张依法院地国的冲突规则解决先决问题的准据法。理由：先决问题既是一个独立的问题，就应该与解决主要问题的准据法一样，概由法院地国冲突规则决定，才能在法院地因始终适用同一冲突规则而获得一致判决；先决问题所包含的婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义，与法院地关系更为密切。c个案分析主义事实上，随着国际私法理论现实主义的倾向，任何一派都避免根据片面的立场来的解决，而是根据个案看某一先决问题究竟是同法院地法还是同主要问题准据法关系更为密切来决定所适用的冲突规范。第46页，课件共98页，创作于2023年2月斯齐威伯格诉昂加案昂加出生在匈牙利，1945年，与约瑟夫按犹太人的婚姻仪式结婚，约瑟夫也居住在匈牙利。婚后不久，二人决定去以色列，在去以色利途中，曾在欧洲几个难民集中营住过，也在意大利难民营集中营住过，在意大利集中营时双方按“盖特”方式离婚。当时，双方仍有住所在匈牙利。几个星期后，1948年12月双方到达以色列，昂加与父母住在一起有7年时间，一次，去纽约探望亲威，认识了斯齐威伯格，于1957年4月结婚。后来，斯齐威伯格在加拿大法院提起离婚诉讼，要求宣告婚姻无效。理由：结婚时，约瑟夫还活着。被告行为系重婚。根据匈牙利、意大利法律离婚无效，而以色利法律有效。第47页，课件共98页，创作于2023年2月加拿大初审法院：以其原始住所地法匈牙利法判决原告胜诉。被告上诉。上诉法院审理认为：约瑟夫和昂加在被告第二次结婚前，已在以色利取得住所。主要问题：根据安大略省有关冲突法，再婚能力依住所地法，以色利。先决问题是离婚是否有效。法院认为：如果根据没有住所所在的安大略省法而非住所所在地以色利法来决定被告的前一个婚姻是否有效解除，违背国际私法的原则，易加剧这样的趋势：即一个人在一国被认为有效离婚而在另一国被认为仍未离婚。因为根据以色利的法律昂加是单身女子。故最终认为其婚姻有效，有再婚能力。第48页，课件共98页，创作于2023年2月意大利男子娶了一名瑞士女子，后在瑞士获准与她离婚，二者在瑞士均有住所。离婚后妻子再婚。丈夫想在英格兰娶一个在瑞士有住所的西班牙公民，但婚姻登记官拒绝让他们结婚，因为依其观点存在障碍，依瑞士法，结婚能力依国籍国法支配，而意大利法不承认公民离婚。主要问题：丈夫结婚能力：依英格兰规则：受住所地法支配(即瑞士法)；先决问题：离婚效力，依英格兰规则适用瑞士法(允许离婚)；依瑞士冲突规则，适用当事人本国法，意大利法最终适用意大利法，离婚无效，无再婚能力第49页，课件共98页，创作于2023年2月法律规避第50页，课件共98页，创作于2023年2月鲍富莱蒙王子妃离婚案鲍富莱蒙为法国王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙妃子。此后，妃子因同罗马尼亚王子相恋，要与鲍离婚。但当时的法国法律只允许别居，而不准许离婚；当时的德国法律允许离婚。妃子为达到离婚的目的，在获得法国法院的分居判决后，只身迁居到德国，并因归化取得了德国国籍。取得德国国籍后，即在德国法院提出了离婚诉讼，并获得离婚判决。后与罗马利亚王子结婚，并以德国公民身份回到了法国。鲍王子向法国法院起诉，要求宣告妃子的加入德国籍及离婚、再婚无效。第51页，课件共98页，创作于2023年2月法国法院受理了案件。按当时法国的冲突法规定，离婚应当适用当事人的本国法，即德国法，依德国法是有效的。但最高法院认为，妃子迁居德国并取得德国国籍的动机显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，其离婚再婚是通过这种法律规避手段取得的。因而判决离婚再婚无效，但对于加入德国籍的问题，无权受理。第52页，课件共98页，创作于2023年2月法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。构成要件：1、行为主体方面，是当事人自己的行为造成的。区别于反致2、主观方面，是当事人有目的、有意识造成的，当事人主观上有逃避某种法律的动机。3、从规避对象上看，是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的，表面上看来是合法的。5、从客观结果上，当事人的规避行为已经完成，如果按当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。第53页，课件共98页，创作于2023年2月法律规避问题的重要性时有发生，有损各国法律的威严不仅存在亲属法、婚姻、契约法领域，几乎渗透到国际私法各个领域，如运输、公司、保险法律规避的原因人类趋利避害的本能各国法律对同一事项的规定存在歧异冲突规范赋予当事人选择法律的可能第54页，课件共98页，创作于2023年2月法律规避问题的性质是一个独立问题属于公共秩序保留问题法律规避的效力肯定规避外国法的效力仅仅否定规避内国法的效力所有的法律规避行为均为无效第55页，课件共98页，创作于2023年2月中国的理论与实践最高院关于适用《民法通则》的解释T194条“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”学者：法律规避包括一切法律规避在内，不仅包括本国法还有外国法。对于规避外国法要具体分析区别对待：规避正当合理的规定应认为无效，而不正当不合理的规定有效。《涉外民事关系法律适用法》第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第56页，课件共98页，创作于2023年2月外国法内容的查明第57页，课件共98页，创作于2023年2月威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案美国公民威尔顿在沙特阿拉伯国逗留期间，因驾驶汽车途中被沙特美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。回到美国后遂向纽约州法院提起诉讼，要求沙特石油公司赔偿损失。但在诉讼中没有提出和证明支持他的诉讼请示的沙特有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。初审法院查明，被告公司成立于美国特拉华州，在美国纽约注册了营业执照，并在沙特从事商务活动。初审法院认为，由于原告没有提出提供和证明沙特的有关法律规定，审理案件的法院也没有义务证明有关法律，故原告诉讼主张证据不足，不能支持，判决败诉。第58页，课件共98页，创作于2023年2月后原告上诉，上诉法院认为：根据有关的冲突规则，应适用侵权行为地法，沙特阿拉伯有关的法法律根据一般的规则，予以适用的外国法律是待证明的事实，曾有判例表明若法院自行适用有关外国法律是滥用裁判权律师指出：沙特没有相关的法律，也无法院可供原告提起诉讼，只能由君主的意志决定原告的主张，是非文明国家，不应适用有关冲突规则而是与双方及行为有最密切联系的国家的法律上诉法院最终以原告缺乏相应的证据维持原判第59页，课件共98页，创作于2023年2月外国法内容的查明指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。第60页，课件共98页，创作于2023年2月外国法的性质事实说英美等普通法国家认为应适用的外国法是一个单纯的事实法律说意大利、法国认为适用外国法与内国法一样，没有什么区别折衷说德国、日本、东欧是一种特殊的法律事实，所以证明其必须采取有别于确定事实的程序第61页，课件共98页，创作于2023年2月外国法的查明方法当事人举证证明把外国法看作是“事实”，方法是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件，也可请专家证明。如双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，可向法院提出一项协议声明，法官据此确定，即使双方理解是错误的法官依职权查明，无须当事人举证法律说“法官知法”法官依职权查明，但当事人负有协助的义务德、瑞士等折衷说这种作法更重视法官调查，对当事人提供的证明既可以确认，也可以拒绝或加以确认

第62页，课件共98页，创作于2023年2月我国涉外经济合同法的有关解释：“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：由当事人提供；由我国驻该国的使、领馆提供；由该国驻华使、领馆提供；由中外法律专家提供。后又增加：由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。我国《涉外民事关系法律适用法》第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。第63页，课件共98页，创作于2023年2月外国法无法查明时的解决方法直接适用内国法大多数国家采用类推适用内国法英、美等普通法系美国在外国法为普通法系国家的法律且不能为当事人证明时，就推定外国法与美国法相同并适用美国法驳回当事人的诉讼请求或抗辩美（如外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明）德理由：适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替第64页，课件共98页，创作于2023年2月适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律适用一般法理日本我国《涉外民事关系法律适用法》第十条“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”第65页，课件共98页，创作于2023年2月利亚雷诉格里德希尔案原被告都是美国人，双方在法国订立一项借款合同，约定适用法国法。后来合同发生纠纷，原告利亚雷诉至新泽西法院。初审时，被告主张：原告既未提供也未证明有关法国法，所以应驳回诉讼请求。初审法院支持被告主张，上诉法院维持。于是原告上诉到新泽西最高法院。法官承认：根据普通法，法院不能适用其他国家乃至美国国内姐妹州的法律，除非被作为事实由当事人证明。但由于不能证明外国法，法院驳回诉讼请求不公平。第66页，课件共98页，创作于2023年2月法院可应用以下几种假设，使法院地法作为唯一法律而适用：普通法在外国司法权领域内有效，外国司法权领域内法与法院地法一样，都是普通法和制定法法律基本原则存在于所有国家推定当事人默许适用法院地的普通法或制定法最终法院以第三种理由适用了法院地法第67页，课件共98页，创作于2023年2月泰德沃特石油公司诉沃拉案沃拉是俄克拉何马州活动房屋生产商的雇员，后被其雇主从俄克拉何马派往土耳其修理活动房屋。在土耳其期间，沃拉以公司雇员名义修理属于泰德沃特石油公司的活动房屋。该房屋建在油井钻探位置上，沃拉乘坐石油公司飞机上班，一天在着陆时撞在地面，因此受重伤。事故后，沃拉根据俄克拉何马州的工人赔偿法，从其雇主处获得工人赔偿费及医疗费，但他要求工人赔偿委员会停止这项赔偿的实施，转而根据过失责任在俄克拉何马州法院对沃特石油公司提起诉讼，主张：受伤由于机场缺乏安全设施及飞行员疏忽驾驶所致，适用侵权行为地土耳其有关法律(规定需负一般谨慎的义务，公司也有责任配备合理的安全设施让飞机着陆)，土耳其法律承认事实本身就是证明的责任原则。第68页，课件共98页，创作于2023年2月初审中，有关当事人未提出适用于本案的土耳其法律。法院假定土耳其法像俄克拉何马州的法律一样对由于加害人过失所致的伤害允许赔偿。假设外国法与本州法一样，但法律制度不同。故法院以土耳其是一个拥有民法体系的文明国家，同俄克拉何马州一样承认法律的基本原则：一个人对另一个人负有必要的谨慎义务。第69页，课件共98页，创作于2023年2月外国法错误适用的救济两种情况：一是依冲突规范本应适用某一外国的法律，但却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误——适用冲突规范的错误；二是虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释，并据此作出了错误的判决——适用外国法的错误第70页，课件共98页，创作于2023年2月适用冲突规范的错误实质上是适用内国法的错误，直接违反了内国的冲突规范，各国都认为与错误适用内国其他法律规范的性质相同，允许当事人依法上诉适用外国法的错误不允许当事人上诉把外国法看作事实，而最高法院对于上诉只进行法律审。此外，有的国家虽把它看成法律，但认为最高法院是为了保证本国法律解释的正确性与一致性，至于外国法律的解释是否正确与一致，应由外国最高法院解决。且内国法院若干涉外国法的解释事实上不便第71页，课件共98页，创作于2023年2月允许当事人上诉认为是适用内国冲突规范的错误，此外，进行上级法院更容易查明外国法英美等国，视为事实但上诉法院对事实的认定和法律的适用问题进行审查我国两审终审，无法律审和事实审的区别，当事人都可提起上诉。还可经过审判监督程序纠正第72页，课件共98页，创作于2023年2月公共秩序保留第73页，课件共98页，创作于2023年2月霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案霍尔泽是犹太血统德国籍人，受雇于辛克公司。1931年底，该公司并入德国帝国铁路局，霍被认命为该局总督。1933年，德国帝国铁路局总经理免去了霍的总管职务，理由是：根据德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任领导或管理职务，已担任的必须解除。霍是犹太人，所以必须解除职务。霍被解除职务后，鉴于德国帝国铁路局铁路局提起诉讼。法官认为，根据雇佣契约是在德国订立并在德国履行这一事实，按美国冲突法，应适用雇佣契约签订地或履行地的冲突法规范，本案本应适用德国法。但德国关于非雅利安人的立法与美国的公共秩序相违背，德国法律不能适用。只能适用美国的公共政策观念。结果认可以血统理由解除职务是美国公共政策所不允许的。判决原告胜诉。第74页，课件共98页，创作于2023年2月定义“公共秩序”或“公共政策”原是国内法上的概念，但普通法与罗马法存在着不同的含义。普通法：指法院不能执行一个其履行会与社会、法律、道德的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约；罗马法：还指那些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。国际私法中有两层含义：排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。第75页，课件共98页，创作于2023年2月适用情形：适用有关外国法将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。这种情况下，肯定内国法的绝对效力，作用是积极的。按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。第76页，课件共98页，创作于2023年2月产生和发展萌芽13、14C“法则区别说”巴托鲁斯主张对另一城市“令人厌恶的法则”不予承认胡伯国际礼让说，认为一国承认外国法的效力其中的一个条件是不得有损于内国主权者和公民的权益首先以法律形式固定的是《法国民法典》原适用于契约，后用于涉外案件意大利民法典规定对外国法律可援用公共秩序予以排除公共秩序保留的实质与作用法律概念政治概念实质是国家用以维护统治阶级利益的重要工具作用：一是消极的否定作用二是积极的肯定作用第77页，课件共98页，创作于2023年2月理论分歧萨维尼的理论本座说，如本座在外国，应适用外国法。但一定条件下可以排除把国家的强行法分为两类：一是纯粹为了保护个人利益的；另一类是根据道德上的理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的。两类法律在适用上的区别。后一类视为公共秩序法。不过它主张公共秩序是国际私法基本原则的一种例外。第78页，课件共98页，创作于2023年2月孟西尼的理论三原则：国籍原则、公共秩序原则、意思自治原则。也将国家的法律分为两类：一类为个人利益；一类为保护公共秩序而制定的。认为下列法律为公共秩序的法：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等布鲁歇的理论分为国内公共秩序法和国际公共秩序法，前者是在法院地的内国法适用时才应适用，而后者绝对要求在国际私法领域内适用。第79页，课件共98页，创作于2023年2月斯托雷的理论

国际礼让：认为一国法律在另一国产生权利义务，完全取决于另一国的态度。是从国家主权派生出来的权利，任何人都不能反对。并没有指出适用公共秩序保留应有的限度。库恩的理论

试图解决斯托雷遗留下来的问题，认为公共秩序保留发生在四种场合：外国法的适用违背文明国家的道德；外国法的适用违反法院地的禁止性规定；外国法的适用违反法院地的重要政策；外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。第80页，课件共98页，创作于2023年2月戴赛既得权提出“法律政策”，只有三种依外国法取得的权利不在保护之列：一是与英国成文法相抵触的权利；二是与英国法律政策相抵触的权利；三是与英国主权利益相抵触的权利。戚希尔的理论只有英国的特殊政策才是必须优于外国法的：与英国的基本的公平正义观念不相容；与英国的道德观念相抵触；损害了英联邦及其友好国家的利益；某一外国法侵犯了英国关于人的行动自由的观念第81页，课件共98页，创作于2023年2月辛森的理论从政府利益分析的角度出发，认为法院在适用公共秩序时应考虑两项包容利益：州际和国际之合作关系，美国各州间之贸易活动，并强调第一个包容利益的影响。多林革(巴西)的理论应发展国际公共政策司法与立法机关不仅应考虑本国公共政策也应对其他利益国的公共秩序作适当的考虑。具体：1、适用外国法有违法院地基本价值标准时，应依本国公共政策拒绝适用；2、不论他国有无相同的保护规定，法律应扩张保护他国公共政策；3、各国裁判应尊重他国的公共政策；4、各国应把有利于全人类作为确定公共秩序的主要标准，即使有损于本国的公共政策亦同。

第82页，课件共98页，创作于2023年2月主观说外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用结果强调外国法本身的可恶性，有害性，而不注重公共秩序是否受到损害客观说注重个案是否违反法院地国的公共秩序联系说外国法是否应排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还应看个案与法院地国的联系如何结果说应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是适用的结果违反法院地国的公共秩序。第83页，课件共98页，创作于2023年2月评价主观说各国很少采用。客观说，尤其是结果说，重视个案的实际情况，区分不同的情况，既能维护法院地国的公共秩序又维护个案的公正合理解决，为各国实践所普遍采用。总之，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，不可能产生统一理解。第84页，课件共98页，创作于2023年2月公共秩序保留的立法多种措辞立法方式间接限制的立法方式与积极的肯定作用相对应很少采用直接限制的立法方式与消极的否定作用相对应自由裁量、伸缩性很大合并限制的立法方式兼采以上两种立法方式更为完善第85页，课件共98页，创作于2023年2月立法内容有的采主观说，有的采结果说，有的国家仅规定了外国法的排除，有的还规定了排除后的解决方案第86页，课件共98页，创作于2023年2月各国的司法实践英国这一制度并不是太重要。因为英国法院不太情愿宣布一个已承认独立的主权国家的法律规则违反公共秩序，认为这有违国际礼让的。强调保持在适当的界限内。对于一些案件通过确定管辖权直接适用英国法，无须公共秩序保留。一般在契约案件和身份案件中援用公共秩序第87页，课件共98页，创作于2023年2月山托斯诉伊利基案原告山托斯是英国公民，在巴西同被告签订了一项购买奴隶的合同，后在合同执行过程中发生争议，原告在英国起诉。英国法律规定，禁止英国公民购买和占有奴隶，并认为是犯罪行为，而当时巴西法律却允许买卖和占有。英国初审法院认为违法英国有关规定合同无效。当事人上诉到高等法院，莱克伯恩法官认为：英国法观点看来是违法的，但因奴隶的所有权已转移到购买者手中，巴西出售者在巴西转移财产的。这种所有权转移的效力，因按当地法律而非购买者所属国的法。称：在研究诸多法律后，认为在此种情况下，占有奴隶不应受禁止。确认合同合法。其原因其实在于当时是美国南北战争时期，英国政府是支持美国南部奴隶主维持奴隶制度并支持他们叛乱的。第88页，课件共98页，创作于2023年2月美国各州无统一标准，实践中以公共秩序为由拒绝适用外国法主要是案件与法院地有重要的连结关系。连结点主要有：财产所在地；信托关系；契约履行地与侵权行为地