司法考试答题的基本思路

司法考试答题的基本思路一、司法考试选择题解答的基本思路法律概念严格按照法律条文的意思进行解释，不能随意的扩张或限缩。学理概念是目前的学界通说，能起到法律漏洞补充的作用，不能以没有法律依据予以否认。生活概念按照通常的理解，不作过多的法律猜测和学理猜测。1、 法律概念[08司考真题卷三第58题]：王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？张某无权要求王某拆除广告牌张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系张某对楼顶享有共有和共同管理的权利张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益[09司考真题卷三第51题]：关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？宣告死亡的申请人有顺序先后的限制有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿[10司考真题卷三第54题]：小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎，老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还,老马则要求小贝赔偿花瓶损失.对此，下列哪些选项是正确的.小贝对老马享有物权请求权老马对小贝享有物权请求权老马对小贝享有债权请求权如小贝拒绝赔偿,老马可以对足球行使留置权2、 学理概念[08司考真题四川卷三第1题]：关于民事权利，下列哪一选项是正确的？抵销权属抗辩权权利的行使不都是事实行为支配权的客体只能是物请求权基于基础权利受侵害而发生[09司考真题卷三第1题]：甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系甲请求乙赔偿的权利属于绝对权甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效乙拒绝赔偿是行使抗辩权[11司考真题卷三第9题]：潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？A-不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权C-不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权3、生活概念[08司考真题卷三第29题]：甲股份公司成立后，董事会对公司设立期间发生的各种费用如何承担发生了分歧。下列哪一项费用应当由发起人承担？发起人蒋某因公司设立事务而发生的宴请费用发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用发起人钟某为论证公司要开发的项目而产生的调研费用发起人缪某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁，筹备组为此向房主支付的5万元赔偿金[09司考真题卷三第71题]：关于有限责任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正确的？有限责任公司体现更多的人合性，股份有限公司体现更多的资合性有限责任公司具有更多的强制性规范，股份有限公司通过公司章程享有更多的意思自治有限责任公司和股份有限公司的注册资本都可以在公司成立后分期缴纳，但发起设立的股份有限公司除外有限责任公司和股份有限公司的股东在例外情况下都有可能对公司债务承担连带责任[11年司考真题卷三第55题]:吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？5月10日前，吴某是房屋所有权人2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人5月10日后，王某是房屋所有权人二、司法考试案例分析题解答的基本思路1、 画图一一图示——视觉效果一一简洁清晰2、 回答为什么的思路（1） 经济适用男理论（裸官理论）：阐述一个完整的概念，有主语、谓语和宾语，展现逻辑能力。（2） 人和狗的理论（婚姻与合伙的区别）：阐述两个概念的异同，抓住痒点。（3） 放大镜与缩小镜理论（小三的类型化）：指出概念的不同类型，肯定或否定命题者要考核的某一方面。（4） 人妖理论（人不是妖，妖不是人）：阐述一个概念的两个方面，从方面说问题。真题：2011年国家司法考试一一卷四（4）（本题19分）案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。"在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？参考答案：成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。三、司法考试论述题解答的基本思路1、确定材料争议的焦点民法理念的选择，要看侧重点，要看答题要求。涉及多个民法理念的处理2、 答题写作的思路（1） 解释基本的概念，阐述此概念与彼概念的区别（2） 由此概念引出基本规则、基本制度、基本原则、基本理念（3） 阐述我国对此概念或规则的错误认识或不完善之处（4） 指出解决问题的办法3、 答题注意事项（1） 尽量使用法言法语（2） 表述要具有条理性、逻辑严密（3） 逻辑推理与价值判断相结合（4） 对立统一、统一中对立（5） 紧扣题目、适当发挥4、 常用套话（1） 当事人之间、当事人与社会之间、当事人与国家之间的利益平衡；个人、社会和国家之间的利益平衡。公平与正义的平衡；自由与平等的平衡；意思自治与国家强制的平衡，处理好各社会阶层的利益平衡。（2） 制定新的法律、完善现有的法律、加强或控制法官的自由裁量权，政府加强宏观指导、减少强制性的命令等。（3） 法律要和国情相结合，要随着科技的发展不断发展，要遵守国家政策，适应经济的发展，考虑法律文化，中国人的法律观念。（4） 法律不是万能的，要增强人的主观能动性，提高法律意识等。人的观念和意识是法律能够实施的主要条件。（5） 自由、对自由的限制、对自由限制的限制。自由与干预、自治与强制是民法的永恒矛盾，问题不是自由少，就是强制少，抑或比例失调。（6） 立法权、司法权和行政权要平衡。三权分立，相互制衡，允许有交叉，但不允许有掣肘。真题一：2004年国家司法考试一一卷四（8）某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像一一影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。请谈谈你对此事的看法。答题要求：运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；字数不少于500字。观点一：法律应有所为有所不为。第一，凡是可由市场有效调节的，法律应该有所不为。法律应当积极鼓励社会不断产生出各种有市场需求的新事物，而不是无人问津的垃圾。第二，凡是超过限度构成侵权的，法律必须有所作为。法律保障媒体的言论自由和大众的知情权，但是法律却决不允许任何以给一部分人带来烦恼和痛苦的方式来满足另一部分人低级趣味的快感的行为。观点二：注重权利也别忘了义务。现在谈法律意识，权利意识与义务意识应该并重。如果有一天，人们少几句“你吃饭了吗”的问候，多几次“我按规则办事了吗”的反思，那离法治社会就真的不遥远了！真题二：2009年国家司法考试真题一一卷四（7）材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20,000元。潘晓每月收入4,000元，缴纳房租等必需开销3,000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3,000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60,000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30,000元。据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5,000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近300亿元，拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入〃黑名单〃，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。问题：根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。答题要求：应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；字数不少于500字。真题三：2010年国家司法考试真题一卷四（7）（本题25分）材料近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；字数不少于500字。真题四：2011年国家司法考试一一卷四（8）（本题26分）材料：2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定'三保'方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升