【浅析刑法中的无限防卫权7600字（论文）】

浅析刑法中的无限防卫权TOC\o"1-3"\h\u27382一、绪论 46528（一）选题背景 41112（二）研究意义 41754（三）关于无限防卫权的研究进展 4739二、关于无限防卫的法律新观点 624079（一）综合判断说 64325（二）客观标准说 621698（三）法益衡量说 614274三、无限防卫限度实践困境 730696（一）法条判定过于原则化 723858（二）过度注重防卫后果 722672（三）对法益相关的判断过于客观 720343四、无限防卫案例分析：以“于海明案”为例 812212（一）案例综述 886（二）争议焦点 8148041于某的防卫是否符合时间上的紧迫性 8196772于某的防卫是否超过必要限度 820523（三）案例分析 8246251于某在整个案件中的行为定性 8134982刘某的行为属于刑法意义上的"行凶" 9291833于某的行为符合防卫的时间条件 9285434于某的行为符合防卫的其他条件 925925五、无限防卫在刑法中的完善对策 1020112（一）确定不法侵害的强度 1012939（二）判断方为人的防卫意图 1026616（三）注意侵害紧迫性的变化 108391结语 1213187参考文献 13一、绪论（一）选题背景正当防卫是权利主体在来不及进行公力救济时,通过防卫行为来防止侵害的一种私力救济方式。正当防卫制度的存在,对于维护公民自身的合法权益,以及社会公共利益均发挥着极大的作用。虽然正当防卫制度的规定在不断完善但每当类似案件发生,无不引起公众的广泛讨论,司法机关每一个细节的认定及公告的发出都会承受着巨大的压力。由于防卫行为本身就带着强烈的主观性公众对是否可以防卫,是否过限防卫的理解自然不尽相同。学界对正当防卫认定的标准也进行了广泛的讨论,在这个过程中也出现了诸多观点,但始终无法形成一个统一的、使得人人都满意的结论。在行为是否符合正当防卫认定上,对于普通公众,自然只是以其朴素价值观进行理解,例如“恶有恶报”、“罪有应得”等。但是作为法律人,则要求我们比照正当防卫各个要件,严格把控认定标准,综合考虑各方面证据因素,力求为社会大众所接受,并在犯罪预防与个人法益的保护上起到警醒与指示作用。（二）研究意义在当前的法治背景之下，防卫过当的认定问题研究对于我国刑事司法的更进一步法治化具有重要的理论和现实意义。正当防卫作为公民的一项权利,其目的面对正在进行的危及公民人身、财产利益以及国家、公共利益,无法及时获得公权力救济时,允许公民采取暴力手段进行自我防护与保护他人或者公共利益。当今世界各国的刑事法律基本都对正当防卫做出规定,同时也都对防卫限度做出规定。我国刑法亦对正当防卫及其限度做出规定,但是在我国的刑事审判中存在“唯结果论“、”“唯工具论”甚至否定防卫性质认定为故意犯罪。法官对于正当防卫的限度往往会不当地做出缩小的评价。因此,正当防卫限度问题值得我们进行深入的研究,本选题从以上问题入手,探究实践中如何准确把握正当防卫限度以期正确认定正当防卫,以期对理论和实践中如何认定正当防卫限度有借鉴意义。（三）关于无限防卫权的研究进展无限防卫认定问题是一个关系道德与社会治理的问题。无限防卫的认定问题是一个不同环境之下均具有新意的学术问题。防卫限度认定视角不同也会左右案件最终的定性,实践中部分案件防卫限度认定的结果不同源自防卫视角的不同。陈璇副教授认为:防卫限度的认定应当从侵害人的视角进行。在判断防卫是否过限时,防卫结果是否可归责于不法侵害人首先应判断结果归属问题,即损害后果是否可归责于防卫行为,若不可归责于防卫行为,则应当肯定防卫不过限。若损害后果可归责于防卫行为,则需结合防卫限度认定的其他要素进行判断学者李金龙认为:防卫限度的判断应当从防卫人的视角进行判断。在正当防卫场合,正当防卫制度是为了保护合法利益,那么就应当对不法侵害人的法益做降低性评价。同时为保护防卫人的利益应当从防卫人视角认定防卫限度。在防卫人心态过激场合,判断其行为的合理性能够准确认定防卫限度也符合刑法侧重保护防卫人利益立法原意。周光权教授认为:防卫限度的认定应当站在中立者的角度,结合具体案件事实、案发场景进行综合判断。在判断防卫是否过限时,裁判者应当综合全案事实,“返回案件中走一遭并以一般理性人的视角判断防卫人在案发时,究竟会采取何种措施,若裁判者从理性一般人的视角出发认为防卫人在案发时会采取相同于防卫人的行为时,则不应认定防卫过限。二、关于无限防卫的法律新观点（一）综合判断说周光权教授的"综合判断说"认为，某一行为是否构成正当防卫，应当观察其全部条件是否满足，以一个具有正常判断和行动能力的一般社会人的视角分析，从总体上判断其行为是否满足限度条件，不能单纯考察防卫限度这一个问题。陈兴良教授左考客国内学界各种刑法理论之后得出结论认为，还应当从侵害行为的作用强度、所保卫权益的性质是否紧迫以及所实施的防卫行为强度做全面通盘理解判断。（二）客观标准说司法实务部分办案人员普遍采用这标准，主要在于办案人员一般不得不从案件的性质和当事人的行为入手加以分析，采用"客观标准说"加以操作。例如，检察机关有观点认为，侦查人员、检察官乃至法官往往倾向于一种较为苛刻的态度对待正当防卫这一正当化事由，即可构成可不构成正当防卫的，一般不认为构成正当防卫。在此指导思想之下，从办案便捷高效的角度出发，倾向于选择已经经过理论扬弃的但是更具有可操作性的客观标准来判断防卫行为是否超过必要限度。且关于必要限度的问题，往往是客观标准说更容易被认定不构成正当防卫。故而，防卫限度的司法认定标准被过于严苛地把握，使得正当防卫人动辄得咎，很容易就被认定为防卫过当，造成"必要限度"的要件丧失了独立意义和地位。（三）法益衡量说法益衡量说起源于德国法学理论研究。20世纪著名的德国法学家哈贝马斯认为，法院作出裁判的正当性最终应当来源于司法审理正当程序中所包含的所谓商谈性结构，也就是说，审判机关通过设置完善的、纯密的、公平公正的程序"游戏规则"和议事顺序，在控辩双方乃至第三人等诉讼参与人之间寻求最大限度的共识或称"正义的最大公约数"，并且根据达成的共识，作为最终进行裁决的依据。II根据美国法经济学家波斯纳的观点，利益衡量理论应当衡量防卫行为人的"犯罪"成本和不法行为实施者的犯罪收益，从而讨论是否均衡，进而判断正当防卫及紧急避险的必要限度。近年来，对于正当防卫限度的研究，受法学界流行的法社会学以及法经济学研究范式的影响，从而主要以理性经济人的假设下，运用利益衡量有关理论来探寻何为防卫限度的最优解。上述观点，主要集中反映了哈贝马斯的社会性司法和协商性司法或称"法律商谈"理念。从上述理论出发，劳东燕教授的代表性观点进一步认为，对于防卫限度问题，势必主要通过对所保护法益与所损害的法益进行比较来加以界定。

三、无限防卫限度实践困境（一）法条判定过于原则化关于无限防卫的规定，我国《刑法》及相关司法解释均未对特殊防卫的限度问题做出明确的法条规定或进行统一的司法解释，该法的规定的原则即使根据一般防卫需要的限度加以分析，也不可能作出具体的判断和标准。因此，特殊答辩期的认定标准只能以案件事实为依据。除此之外。由于在实际司法过程中，并未确立起防卫限度的统一标准，因此，在基本案情事实基础上，对案件分析和对防卫限度进行判断时，需要根据以往案件中的经验作出进一步分析和评价。即以防卫行为造成的损害后果为基础，若防卫造成的结果较为严重，直接认定行为过当。还有学者认将防卫结果作为判断防卫过限的中心，即判断某一行为是否过限,结果要素的判断，对判断正当防卫是否过限度具有重要意义,只要防卫行为造成严重损害后果,即可直接忽略行为限度的认定。依此观点，在判断防卫限度的场合,明显超过必要限度但没有造成重大损害后果的情形并不存在。（二）过度注重防卫后果无限防卫属于一般防卫的特殊性规定，同样适用一般防卫的规定。因此，防卫轻微过限不宜认定为明显超过必要限度。若行为明显过限，再结合行为造成的结果严重程度进行判断。在法律解释中，防卫的行为和结果是两个独立的条目，不能混为一谈，另一种现象是法官对于正当防卫的适用过于保守，对于应当认定正当防卫的案件，未能准确做出判决，进而做出防卫过当或者故意犯罪的判决。这一方面可能由于法官对于正当防卫制度的理解存在错误或者偏差，一方面可能在于法官过多考虑案件的社会效果。毕竟造成死亡与重伤的严重后果，既要顾及被害人一方情绪，又要追求效果，此时“唯结果论”在司法实践中有施展拳脚的空间，但却导致正当防卫制度的适用存在偏差，与理论不符，与立法原意不符，与社会正义观不符。因此司法实践中应当摒弃该理念，实事求是，严格依照法律判断。（三）对法益相关的判断过于客观具体而言，一个好的判决往往是兼顾法律效果和社会效果，从法律角度出发兼顾社会效果符合我国当下国情，一方面有利于及时化解矛盾纠纷，树立良好的司法形象，另一方面也符合全面依法治国理念。但应避免”轻法律重社会效果“的现象。在社会关注度较高的争议案件中，法官可能会为了达到一定的社会效果，做出不符合法律且不利于一方的判决，这样的做法往往适得其反。需要指出的是社会效果并非指舆论，舆论往往带有引导性和盲从性，因此舆论的压力不应成为法官错误适用法律的借口，在这类案件中法官更应当结合案件事实，准确运用法律做出准确的判决，准确的判决往往就能达到良好的社会效果，需要与案情相结合，对防卫人其当下面对复杂防卫环境之中时的主观精神状态进行深度挖掘和综合分析。

四、无限防卫案例分析：以“于海明案”为例（一）案例综述2018年8月27日，昆山市震川路发生一起持刀砍人案件。一辆宝马汽车在非机动车道上违规换道，差点撞上普通电动车，纹身男子姓刘，当时他正在开车，他的同伴立即下车，与司机姓余发生争执，并殴打他。经过劝说，刘某没有放弃，他回到车里，拿出一把长刀，继续攻击于某，于某被打得无以反手之力。然而，在砍伤于某的过程中，刘某不小心摔倒了，长刀也掉了下来，于某拾起那把落在地上的长刀，朝刘砍去，看到这一切，刘某逃到到路边。在此期间，刘某被于某砍了几刀，最终刘失血过多而死。事件发生后，警方采取了强制措施。由于这起案件的视频在网上迅速传播，引起了公众的广泛关注，昆山检察院提前进行了干预。经过警方的进一步调查，认为于某的行为符合刑法20条第3款的特殊防卫，系正当防卫。（二）争议焦点1于某的防卫是否符合时间上的紧迫性首先，防卫的紧迫性意味着当事人在实施正当防卫行为时不法侵害应该正在进行。如果不法侵权行为在抗辩时尚未开始或者已经结束，可以提出假设性抗辩或者过度抗辩。在本案中，对于于的行为是否符合防卫过当的迫切性，主要有两种观点。一种观点认为，刘不放弃故意伤害，从主观心理和客观行为的角度来看，当长刀掉下来。在这一点上，违反还在继续。因此，于的行为符合防卫过度会和紧急情况。与上述观点相反，当长刀落下时，刘某丧失了继续非法侵权的能力，非法侵权终止。因此，刘某用长刀砍人的行为，已经超出了法律的范围。故于某捡起长刀砍向刘某的行为超出了不法侵害正在进行中的时间条件，不符合防卫的紧迫性。2于某的防卫是否超过必要限度本案的第二个争议焦点是，于某的行为是否超出了刑法规定的必要限度。中国刑法规定，对杀人、强奸、抢劫等暴力犯罪的防卫行为，给不法侵害人造成重大伤亡的，不得超过防卫限度，属于正当防卫。在本案中，余先生拿起掉在地上的长刀砍向刘先生，当刘先生走到路边时，余先生继续这样做。整个过程持续了7秒。它没有切断时间和空间的存在。在余某拿起长刀后，刘某试图从余某手中夺走它，并表示他将继续非法侵权。因此，总的来说，刘的非法侵权行为还在继续。然而,于某的防卫行为没有超过必要的限制。相反的观点是，在刘某放下刀后，刘失去了继续违法的能力。这时，刘某的罪行已经过去了，于某用刀砍了刘某，超过必要防卫限度的行为属于故意伤害罪。（三）案例分析1于某在整个案件中的行为定性在于海明案中，于某在被刘某砍伤后捡起刘某掉落的长刀所实施的一系列反击行为，笔者认为，应成立无限防卫，不承担刑事责任。为了更好的支撑这一结论，我们把双方当事人的行为放到刑法理论中作进一步分析。2刘某的行为属于刑法意义上的"行凶"在此次事件中，刘某从车中拿出的大砍刀长59厘米、刀身43厘米，属于控制刀。刘某用刀砍向了余某的脖子、腰和腿。按照普通人的理解，这显然是对于的生命的威胁，可能导致严重的伤亡。因此，刘某案件中的暴力伤害属于“故意杀人罪”，即本案符合无限防卫成立的因果关系条件。3于某的行为符合防卫的时间条件本案中关于防卫是否适时的主要争议点。首先，于某拾起从对手手中滑落的长刀，向刘还击。在挣扎中，刘倒在地上，被砍了三刀试图爬起来。这三次攻击是否符合防御的时间条件。在这方面，我认为答案应该是肯定的。根据录像，余用了7秒的时间将刘某砍倒，刘某倒在地上，然后又站了起来。根据犯罪现场，刘某被砍了两刀，然后倒在地上，却并未表露出放弃继续，这并不表示放弃继续进行非法侵略。对于本案当事人于某来说，在生命受到严重威胁的情况下，更不可能要求他考虑对方是否已经停止违法行为。因此，在用刀砍刘的过程中，违法侵权是处于连续的状态，反攻符合防御的时间条件。综上所述，笔者认为，刘扔下砍刀，甘拾起并试图抢刀，被砍倒后走到路边的整个过程中，暴力行为仍在继续，且与防御时间一致。4于某的行为符合防卫的其他条件除此之外，要成立无限防卫还需要对于某的主观心理和防卫对象进行论证。在本案中，于某从一个正常行驶电动车公民变成了纠纷、推搡和暴力的被动参与者。根据监控录像，他在接。这把砍刀处于不利地位，受到攻击，在事件发生时，且案发当时于某身上多处被砍伤，他的生命处于严重危险之中。甚至在他拿起大砍刀后，刘仍然试图抓住它，没有任何放弃攻击的迹象。在这种情况下，于敏的反击纯粹是防御性的。此外，虽然刘某在现场有一名同事，但他并没有卷入双方的暴力冲突。于某面对的对象一直是对他持刀攻击的刘某，因此，于某也符合防卫的对象条件。

五、无限防卫在刑法中的完善对策（一）确定不法侵害的强度无限防卫针对的是严重侵犯人身安全的不法侵害，那么在判断防卫的限度时，首当其冲要做的就是明确这种不法侵害的强度。正当防卫的必要限度问题时，不仅仅需要考虑防卫的限度问题，还要考虑防卫行为与侵害行为两者之间的相关因素是否适应的问题，只有主观和客观上这两个标准同时具备和满足，才可以认为其符合正当防卫的限度要件。结合我国目前刑法理论及指导性案例中裁判要点可知，对于“明显超过必要限度”要件的判断，应当从全案各种主客观因素综合加以分析考量，例如不法侵害的时间、地点，不法侵害的强度、对象，不法行为人的人数、是否持有犯罪工具等，以及同时应当综合考虑行为人是否恐惧、对面临的不法侵害后果是否有充分预判、对不法侵害行为人的主观动机有无考虑、不法侵害发生的原因、双方有无过错等等因素加以全面考虑分析。确定不法侵害的强度问题，再进一步来判断无限防卫的限度，这样在司法实践中有利于引导人们正确行使无限防卫权，也为司法工作人员的具体司法适用提供了重要的指导意义。（二）判断方为人的防卫意图笔者认为，应结合具体案件情况和考量因素，构建相对动态灵活的衡量标准。具体可以结合最高人民法院所推行的有关类案强制性检索的司法制度，对于“明显超过”这一构成要件的各个主客观因素从不同视角加以指导适用，充分发挥中国特色案例指导制度的合理性、科学性制度优势，利用指导性案例来对成文法不便或者无法穷尽的各种因素来加以科学界定，为司法实践者明确“明显超过”的尺度。对无限防卫人的防卫意图的判断需要综合考虑，结合案件整体的事实、情节。举个简单的例子，对于同样的故意杀人来说，当发生在闹市时，不法侵害人表达出犯意后，可能会有存在多种阻碍结果发生的因素，出于种种考虑，不法侵害人犯罪未遂或中止的可能性将显著提升。但当发生在人迹罕至的环境时，一方面防卫人获得他人救助的可能性降低，另一方面不法侵害人由于缺乏对犯罪故意的约束，将极大容易实现犯罪的既遂。因此在设想不法侵害行为可能造成的损害结果时，环境情况等客观因素也应得到充足的考虑。（三）注意侵害紧迫性的变化侵害人的侵害能力是一个持续的过程，防卫人的防卫行为的持续是与暴力侵害的持续相互对应的。但防卫人根据自己所处的环境分析有足够的理由相信暴力侵害的危险仍然存在，这种情形下，仍不能排除无限防卫的适用。在德国著名教学案例中，当对于一名行动迟缓、白发苍苍的老人而言，用枪将正在树上偷苹果的男孩从树上射击下来是唯一手段的情况下，这种射击就是必要的。这一案例使得人们更加直观地理解必要性的含义，同时需要明确的是，由于德国刑法理论认为防卫人的防卫行为主要是对其自身权利的保护，并不是出于对侵害人的惩罚或者报复，所以应当遵循“最大限度宽恕原则”，当存在多种防卫方式时，要选择对不法侵害人危险程度最小、损害程度最低的防卫方式，当然这都是以防卫行为具有有效性，不会使得防卫人自身权益受损为前提。这也在一定程度上对防卫行为这一私力救济方式进行了限制，从而防止了对防卫权的滥用，可谓是德国正当防卫制度最本质的特征。结语无限防卫权作为法律赋予公民的一项基本权利，在保障公民权益，打击犯罪和维护法律秩序等方面发挥着重要的作用。案件审判的公开性在极大程度上提升了审理质量，裁判结果更多的为社会所接受，促进社会和谐稳定发展。法学研究并不能达到理科学习那样精准无误，无法保证每一个案件都能是令所有人满意的结果，司法人员要做的就是要在稳固提升自身业务能力的基础上，全方位的结合每一个案件事实，综合衡量各方因素，独立公正、尽可能的去作出准确的判决结果，使其符合社会认知，符合公众道德，符合社会正义。参考文献[1]卢素雅.无限防卫权的现状成因分析与理论反思[J].重庆广播电视大学学报,2020(2).[2]殷娇楠.论我国刑法中的正当防卫[