一带一路建设中的投资保险法律制度研究

一带一路建设中的投资保险法律制度研究

法治是“一带一路”建设的重要保障。法律制度建构对“一带一路”建设具有重要意义,政治共识最终必须凝结为可供操作执行的法律制度。“一带一路”建设的法律制度包括全球性法律、区域性法律、双边或多边法律以及相关国家的国内法律。如何有效控制风险是海外投资亟待解决的问题。多边投资保护协定、《建立多边担保机构公约》、海外投资保险制度构成一国海外投资保护的法律制度体系,其中海外投资保险制度是核心环节,完善海外投资保险法律制度是“一带一路”建设的应有之意。一、投资保险的功能投资保险又称政治风险保险,是指被保险人在保险合同中列明的投资,由于战争、类似战争行为、叛乱、罢工及暴动,政府有关部门征用或没收,政府有关部门汇兑限制等,使被保险人不能将按投资契约规定应属被保险人所有并可汇出的汇款汇出等原因而遭受损失时,保险公司负责赔偿的保险。我国的海外投资保险,包括海外股权投资保险和海外债权投资保险,是针对我国投资者进行海外投资,保障投资者的海外投资免受征收、汇兑限制、战争和政府违约等事件造成损失而进行承保的保险产品,其实质上是一种对海外投资者的“国家保证”。投资保险的功能主要有:1、补偿损失功能,投资保险为投资者因遭受政治风险而产生的投资损失提供经济补偿,维护投资者和融资银行权益,避免因投融资损失而导致的财务危机或坏账。同时,承保机构通过承保项目对东道国施加影响,从而降低项目的征收和政府违约等风险。在出现投资纠纷后,中国信保可以借助外交等手段来协助化解投资者和有关政府之间的纠纷,最大程度防范风险发生。2、促进融资功能,海外投资风险高,融资难度大,投资保险通过承保政治风险,为投资者提供融资便利,同时也为投资者降低了融资成本,帮助投资者获得较为优惠的信贷支持。3、开拓市场功能,在投资保险保障的基础上,配合中国信保专业化的投融资风险管理服务,投资者可以更有信心地开拓新市场、投资新项目,从而实现分散投资风险、增强企业国际竞争实力。4、提升信用等级功能,投资保险通过承保特定风险,降低投资者和融资银行承担的风险,提升投资者和被保险债权的信用评级,增加债券和股票的投资吸引力,为投资者赢得更具竞争力的发展空间。5、风险管理功能,作为政策性金融机构,承保机构与国家机关保持着密切的工作联系,能够及时获取各国政治经济最新动态和投资环境状况;承保机构拥有丰富的项目承保经验和先进的承保技术,可以帮助投资者提升风险管理水平,提高项目抵御风险的能力,及时化解投资风险,防控损失发生。二、中国外汇储备体系的现状和问题(一)双边模式:以德国为代表的混合模式由于海外投资保险设立的目的是资本输出国保护本国的海外投资,鉴于各国的国内交易法律规则与国家的经济实力、在国际贸易中的地位等众多因素,形成了较为典型的三种立法模式,即以美国为代表的双边模式、以日本为代表的单边模式和以德国为代表的混合(折中)模式。其中,双边模式指美国的海外投资保险以国家之间的双边投资保护协定为前提条件。这种模式将美国的国内法与双边投资保护协定进行对接,在发生政治风险后,确保投资母国依照协定中的代位权条款向东道国行使代位求偿权。而在单边模式下,日本并不以东道国与其有双边投资保护协定作为投保前提,无论日本私人海外投资指向的是与其有双边投资保护协定的国家,还是投向不存在与其有双边投资保护协定的国家,都不影响私人申请海外投资保险。德国的海外投资保险模式介于美国与日本之间,是一种混合模式,或者说是折中主义,亦即原则上要求以与投资东道国签订双边投资保护协定,但并不绝对以此为前提。(二)海外投资保险的主要规范性文件我国海外投资保险业务统一由中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”)负责承保,该公司于2001年12月18日成立,是由国家出资设立、支持中国对外经贸发展与合作、具有独立法人地位的国有政策性保险公司。国家发改委和中国信保于2005年1月25日发布的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》(发改外资[2005]113号,以下简称“境外投资风险保障通知”)以及国家开发银行、中国信保于2006年1月18日发布的《关于进一步加大对境外重点项目金融保险支持力度有关问题的通知》(开行发[2006]11号,以下简称“境外金融保险支持通知”)是目前我国海外投资保险的主要规范性文件。有鉴于我国专门调整海外投资保险的法律尚付之阙如,从以上“境外投资风险保障通知”、“境外金融保险支持通知”、中国信保公司的主要业务及其投保指南(以下简称“两通知一指南”)亦能够管窥我国海外投资保险制度的现状。1、香港、澳门、台湾的企业、机构海外投资保险的合格投资者为:在中华人民共和国境内(香港、澳门、台湾除外)注册成立的金融机构和企业,但由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外;在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构,如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下,可由该境内的企业、机构投保;其他经批准的企业、社团、机构和自然人。2、投资项目许可海外投资保险承保的投资项目应符合我国外交、外经贸、产业、财政及金融政策,符合投资项目各方所在国的法律和政策规定,并获得与投资项目相关的批准许可。3、投资企业所有权和经营权被剥夺海外投资保险的承保风险范围包括:1、汇兑限制,指东道国阻碍、限制投资者换汇自由,或抬高换汇成本,以及阻止货币汇出该国。2、征收,指东道国采取国有化、没收、征用等方式,剥夺投资项目的所有权和经营权或投资项目资金、资产的使用权和控制权。3、战争及政治暴乱,指东道国发生革命、骚乱、政变、内战、叛乱、恐怖活动以及其他类似战争的行为,导致投资企业资产损失或永久无法经营。4、附加政治风险,包括经营中断与违约,前者指股权投资保险项下,因战争及政治暴乱导致投资项目建设、经营的临时性完全中断;后者指东道国政府或经保险人认可的其他主体违反或不履行与投资项目有关的协议,且拒绝赔偿。4、风险而遭受的损失海外投资保险承保投资者的投资及已赚取的收益因承保风险而遭受的损失。损失赔偿比例为基本政治风险项下赔偿比例最高不超过95%;违约项下赔偿比例最高不超过90%;经营中断项下赔偿比例最高不超过95%。5、境外投资管理制度不健全海外投资保险大致分为以下阶段:企业询保(投保意向阶段)、兴趣函阶段、企业正式投保、保前调查、通过审批、签订保单、理赔或追偿。理赔流程包括:通报可损、积极减损、勘察追讨、申请索赔、定损核赔、权益转让。可见,我国通过“境外投资风险保障通知”、“境外金融保险支持通知”、中国信保及其《投保指南》,建立了目前境外投资保险制度的框架。但由于中国信保并不是专门的海外投资保险机构,从经营业务上看,它是以出口信用保险为主要业务,而且“两通知一指南”的规定过于笼统,可操作性不强。现行制度更加关注投保中前期的制度建设,在代位求偿权、索赔等方面存在疏漏;承保范围上,只是简单介绍了政治风险的类型,缺乏对具体的求偿条件、流程手续的说明,难免造成实务中的无章可循;在损失赔偿比例上未能全面覆盖承保的风险范围,导致索赔上的真空地带。此外,《投保指南》未对合格的东道国作出范围上的限制,而只是对项目本身的政策要求作出规定,据此可以认为我国的海外投资保险在立法模式上采用的是单边模式,不要求东道国与我国之间存在双边投资保护协定,中国信保只能通过复杂的外交途径进行代位求偿,不利于合格投资者的权益保护。三、明确承保机构及范围我国的海外投资保险制度确有进行调整、完善的空间,但在路径选择上不应完全脱离现行框架,对经过实践证明了的可行性规则应当予以保留、细化,而完善的重点应当集中在对制度模式的调整、承保机构的分立、承保范围的细化与代位求偿权的行使。制度模式上,我国的海外投资保险制度应当逐步由“单边模式”向“混合模式”过渡,即以双边模式为原则,以单边模式为例外。事实上,根据商务部公布的数据,截至2011年我国已与104个国家签订了双边投资保护协定,这些协定一般列明代位求偿权条款,与众多国家签署的双边投资保护协定为我国海外投资保险制度模式的转型提供了基础条件与现实可能。但是,由于“一带一路”沿线国家的经济发展水平有较大差异,双边投资保护协定的签署往往需要经过多轮的谈判、协商,如果完全禁止对非双边投资保护协定国家的投资,可能会造成投资机会的丧失,也不利于“一带一路”国家的协调发展,但应当对非双边投资保护协定国家的投资者进行充分的提示与风险告知。承保机构方面,应当将审批权与经营权分离。我国海外投资保险的承保机构是中国信保,在事实上负责保险审批与经营,类似于美、日的同一制,承担着部分应当由政府部门行使的职权,这与它作为一个自主经营的独立公司法人的身份不符,应当将审批权剥离,还原其独立市场经济主体的角色。当然,由于海外投资保险具有与商业保险不同的国家保险的性质,以及巨大的风险性,中国信保仍应定位于政策性公司。承保范围上,应当在现有险别的基础上精耕细作。我国海外投资保险的范围包括“汇兑限制、征收、战争及政治暴乱、附加政治风险(经营中断与违约)”,基本涵盖了可能发生的主要风险,其中征收、战争、汇兑限制与国家风险关联度较高;政府违约风险属附加险,在个别行业、项目适用度较高,与国家风险和项目自身都存在关联性;而征收与政府违约风险发生概率相对较高,通过协调和追偿可减少风险导致的损失;战争破坏风险相对发生概率小,但损失严重,缺乏追偿性。在此基础上,我们期待将各险种进一步细化。代位求偿权要注重实现方式多重化与范围明确化并举。保险人在向被保险人支付保险金后,获得向东道国索赔的权利,它是海外投资保险制度风险转嫁的主要依