我国知识产权法学研究的困境与出路后民法典时代知识产权法学的私法研究范式

我国知识产权法学研究的困境与出路后民法典时代知识产权法学的私法研究范式

在国家知识产权战略、知识产权立法和法律实践快速发展的背景下，我国知识产权法律制度和知识产权法律的地位和作用日益明显。我国知识产权法学界对知识产权法理论展开了较为广泛的研究，已取得比较丰富的研究成果，丰富了知识产权法学的理论体系，并有效地指导着知识产权法的立法实践和司法实践。知识产权法立法和司法实践中出现的新问题，也为知识产权法学研究提出了新课题和新挑战。尤其在我国《民法典》的制定过程中，知识产权在《民法典》中如何定位、知识产权在《民法典》分则中是否独立成编等问题，成为了《民法典》制定过程中各界关注和热烈讨论的焦点问题，也由此引发了对知识产权法与民法的关系、知识产权与民事权利的关系、知识产权法学与民法学之间关系的争论。我国知识产权法学界对于推动知识产权入《民法典》以及知识产权在《民法典》分则中独立成编的呼声很高，知识产权法学界积极准备，作出了切实的尝试，集中国内知识产权法学领域的高水平力量完成了《〈中华人民共和国民法典〉“知识产权编”专家建议稿》，一、“法学”研究方法的内涵知识产权法学的现有研究成果主要体现于知识产权法学的专著、教材和论文之中。尽管知识产权法的专著、教材和论文等在内容上存在一定的差别，但概言之，现有研究方法主要立足于对知识产权法学内容的全面诠释，尽可能囊括知识产权法学的所有内容，总体上包括知识产权法学总论、分论两大部分。其中，总论主要包括知识产权的概念和范围(分类)、知识产权的特征与性质、知识产权与民事权利的区别、知识产权法的概念与历史发展、知识产权法与民法的关系、知识产权法的体系和地位等;分论主要包括著作权法(包括著作权法概论、著作权的主体和客体、著作权的内容、著作权的取得和保护期间、邻接权、著作权的利用和限制、著作权的管理、著作权的保护等);专利法(包括专利法概述、专利权的对象/客体、专利权产生的实质条件、专利的申请与审批、专利的复审、专利的无效及终止、专利权的主体、专利权的内容及限制、专利权的保护等);商标法(包括商标及商标法概述、商标权的对象、商标注册、注册商标的无效宣告、商标权的内容与终止、商标权的行使、商标评审、驰名商标的认定与保护、商标管理、注册商标专用权的保护等);其他知识产权(包括集成电路布图设计权、地理标志权、植物新品种权、商业秘密权、商号权等);知识产权的反不正当竞争法保护;知识产权的国际保护(主要包括知识产权国际保护的概述、《保护工业产权巴黎公约》、著作权国际保护、专利权国际保护、商标及相关标志的国际保护、世界贸易组织及其《与贸易有关的知识产权协定》等)。目前，知识产权法学的研究内容既有私法规范内容，也有公法规范内容;既有实体法规范内容，也有程序法规范内容;既有国内制定法内容，也有国际公约、国际条约内容;既有法学内容，也有行政学等内容。总而言之，目前的知识产权法学研究方法既综合了知识产权法的各种不同法律性质的规范内容，也综合了法学和行政学等多门学科的内容。本文将该种知识产权法学研究方法称为“诸法合体”综合研究方法。“诸法合体”综合研究方法注重知识产权法内容的全面性、涵盖性，对知识产权法学所有内容进行全面、综合的罗列和囊括，几乎涵盖了知识产权法的所有内容，研究内容非常丰富、综合、全面，几乎没有任何遗漏。“究其原因，在于知识产权不仅仅是一个法律问题，而是一个糅合了经济学、法学、政治学、社会学等多门学科知识，并进行综合考量的产物。面对如此复杂的考察对象，单向度的思维无疑是不够的，只有对其加以多视角的分析，才有利于我们从不同的角度理解知识产权与知识产权制度，深化认识、促进共识，推动学科范式的形成。”(一)识产权的本质“从价值目标和制度功能的多维度角度出发，可以对知识产权的本质进行不同的描述:在私人层面，它是知识财产私有的权利形态;在国家层面，它是政府公共政策的制度选择;在国际层面，它是世界贸易体制的基本规则。”(二)知识产权法立法内容和司法热点的过度依赖遵循“诸法合体”综合研究方法，知识产权法分论内容会更加直接地受到知识产权法立法和司法的影响。也可以说，“诸法合体”综合研究方法是一种由知识产权法立法内容和司法实践所决定的研究方法。“知识产权法在整体上是民事法、行政法、刑事法和程序法的综合表现。”知识产权法学的研究内容、理论体系与知识产权法的立法内容、司法热点问题保持了高度的一致性和重合性，在一定程度上体现了对知识产权法立法内容和司法热点问题的依赖与跟从。知识产权法学研究仅仅立足于对知识产权法立法内容的解释或者司法热点问题的讨论，没有实现对立法内容和司法热点问题的理论超越，没有站在应有的理论高度来深入研究和科学指导知识产权法立法实践和司法实践。特别是知识产权法的分论内容只对著作权法、专利法、商标法、其他知识产权法等立法内容进行概括介绍，分论每一部分的具体内容、各分论的内容之间都缺乏统一的逻辑安排，致使分论的每一部分、各分论之间都无逻辑可循、无体系可言。知识产权法学没有构建知识产权法的基本范畴，没有形成具有严密逻辑性的、科学的理论体系。知识产权法学对知识产权法立法内容和司法实践热点过度依赖的粗放式研究方法，降低了知识产权法理论体系的地位，阻碍了知识产权法学的学科成熟。虽然知识产权法具有多元性、综合性，知识产权法不可能是单一、纯粹的私法，但是，知识产权的私权性决定了私法是知识产权法的核心内容。因此，应该对具有多元性、综合性的知识产权法内容进行分解，将知识产权法的私法内容和公法内容、其他内容分离，将知识产权法的公法内容回归其公法研究对象和公法研究范式，将知识产权法的其他内容回归其本学科的研究对象。而对知识产权法的私法内容，应该采用私法研究范式展开深入研究，并构建知识产权法学的私法基础理论体系。(三)知识产权法学分论内容过于单一一方面，知识产权法学总论不受重视，总论基础理论研究非常薄弱，缺乏超越和创新，总论研究范围极其狭隘，研究视野极其有限，知识产权法学总论研究十分不成熟。“诸法合体”综合研究方法通常将专著、教材的第一章作为知识产权法学总论的内容，主要包括知识产权的概念和范围(分类)、知识产权的特征与性质、知识产权与民事权利的区别、知识产权法的概念与历史发展、知识产权法与民法的关系、知识产权法的体系和地位等。所谓的“知识产权法总论”，研究内容单一，所占篇幅非常少。多年来，除个别认识有所更新外，总论的绝大部分内容处于徘徊不前的状态，没有明显的突破和进步。总论研究被边缘化，没有引起知识产权法学界的较大热情和应有关注。与此形成鲜明对比的是，知识产权法学界对知识产权法学分论的研究热情更高、兴趣更加浓厚、投入精力更多，关于分论的研究内容也似乎更加丰富。由于知识产权法与科学技术发展关系密切，科学技术发展也会为知识产权法领域提出新的具体技术问题，如与大数据、机器人、人工智能等有关的知识产权法问题。为满足知识产权保护的需要，我国知识产权法领域不断进行立法、修法，相应带来了知识产权司法保护中的新问题和新挑战，加上知识产权法学者个人的学术偏好和学术兴趣，使得知识产权法学者更多地关注知识产权法的具体问题、细节问题，分别对著作权法、专利法、商标法、其他知识产权法、知识产权的反不正当竞争法保护、知识产权的国际保护等内容进行比较详尽的展开和解释，知识产权法学分论对具体、细节问题研究得更为活跃、更为细化、更为专业化。二者相较，总论内容远远少于分论内容，总论内容与分论内容的比重明显失衡，呈现一种“头轻脚重”的状态。“知识产权法的细节发达、体系贫血，是一种反常状态。”另一方面，知识产权法学总论与分论之间缺少紧密的逻辑联系。或者说，总论与分论并不是按照同一逻辑进行安排的。总论仅仅是关于知识产权的基本概念、分类、特征和性质等基本问题的概述，没有论述总论的构建逻辑，缺少知识产权法基本范畴的内容。总论和分论之间缺乏共同的构建基石和逻辑主线。总论既不是对知识产权法基本范畴的分析，也不是对分论内容中共性问题的抽象和概括，没有全面研究知识产权和知识产权法的基本理论和基本问题，没有体现出总论对分论的统率作用和指导作用，总论的实际内容与总论应有的地位、作用不符。分论或是立足于对知识产权法具体、细节问题的展开，或是对知识产权法单行立法内容和司法实践问题进行解释，在内容上缺乏扎实的构建根基。受到研究者研究视野的限制以及立法内容和司法实践问题的制约和影响，分论注重对著作权、专利权、商标权等进行分散化、个别化、孤立化的研究，各部分内容之间的关联性不强，彼此隔离，分论着重对知识产权具体权利类型和具体问题的研究，没有对知识产权进行共性的、整体性的和系统性的研究，“分论是总论的具体展开和支撑”的应然状态并没有实现。(四)知识产权与传统民法理论的冲突方面知识产权法学“诸法合体”综合研究方法缺少独立的研究范式、基本范畴和基本理论体系，一个显著的表现在于错误地将知识产权归结为民事权利，极力向民法学靠近，将知识产权法学科归属于民法学，将知识产权理论牵强地依附于民事权利理论，却没有得到民法学界的高度认可和热情接纳。“民法学者依旧关注所谓的传统民事权利，知识产权学者忽视民法学的一般原理，从而形成了民法学与知识产权法学彼此孤立的研究格局。”知识产权的产生背景不同于传统民事权利理论和传统民法理论的产生背景，其产生时间远远晚于传统民事权利。传统民事权利理论和传统民法理论在形成时没有包含知识产权的因素，不包含对知识产权的抽象。且传统民法理论具有偏重财产法的传统，而财产法的核心是有体物和所有权。《德国民法典》第90条规定:“法律意义上的物，仅为有体的标的。”二、应建立独立的个人法律研究模式，创造独立的私法研究模式“‘范式’是包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念，是某一学科领域的世界观，它决定某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式。”(一)知识产权是私权《与贸易有关的知识产权协定》在序言中已经明确宣示“承认知识产权为私权”。尽管我国知识产权法学界对于知识产权的定义和范围(类型)存在分歧，但我国知识产权法学界主流观点已认可知识产权是私权。“私权是知识产权的根本品性。”(二)我国现行知识产权法保护机制尽管知识产权法立法包含不同法律性质的规范内容，但是，纵观知识产权法的立法内容，私法内容仍在知识产权法中占据主导地位，是知识产权法律制度的核心。现有知识产权法立法内容主要以著作权、专利权、商标权等知识产权的主体、客体、内容以及行使、限制、保护的私法规则为核心。同时，知识产权法司法实践的保护重点也在于对知识产权私权性的保护。因此，知识产权法学只有采用私法研究范式，才能抓住知识产权法学研究的核心和重点，准确归纳出知识产权法的立法内容及司法保护的规律，构建知识产权法学的理论体系，有效指导知识产权法的立法和司法实践。(三)确立知识产权独立学科的地位是必要的“我国的知识产权法学学科还处于初建阶段，知识体系和总体框架还在建设、调整和完善之中”，(四)知识产权法学的学科体系知识产权法学采取“诸法合体”综合研究方法，导致知识产权法学研究方向迷失、学科定位缺失，进而导致知识产权法学研究长期处于停滞不前的状态，在法学研究领域的处境较为尴尬:知识产权法学积极主动依附于民法学，却受到民法学的冷遇;而知识产权法学自身又缺少独立的研究范式、基本范畴和基础理论体系。为了深化知识产权法学研究，构建成熟的知识产权私法理论体系，进而促进知识产权法学的学科成熟，知识产权法学应该摒弃现有的“诸法合体”综合研究方法，脱离对民法学研究方法的过度依赖，在知识产权法学研究中引入独立的私法研究范式。知识产权法学研究要实现“进入知识产权的自我世界、独有空间，寻找一个特殊的自身”三、知识产权与民事权利、知识产权法与民法的关系知识产权法学私法研究范式的确立不会一蹴而就，不仅需要重新界定知识产权概念的内涵和外延，而且需要厘清知识产权与民事权利、知识产权与私权、知识产权法与民法的关系。对此，需要从不同方面着手，率先确立知识产权法学私法研究范式的重要前提，并据此切实展开知识产权法学的私法研究工作。(一)知识产权概念的界定基于确立知识产权法学私法研究范式的需要，应重新界定知识产权的私法概念。尽管我国知识产权法学界在知识产权概念的界定问题上存在分歧，但是，现有研究成果已对知识产权概念作出了有益和富有启发的探索，且对知识产权概念的认识正在不断深化、不断完善。有学者认为，知识产权是“人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”因智力成果不能涵盖工商业标记，故对知识产权概念的界定应当采用智力成果与工商业标记的二元客体模式。此外，在界定知识产权概念时不宜将知识产权笼统地视为对知识产权客体的权利，或者将知识产权视为专有权利。虽然知识产权具有多维属性，但是知识产权根本上属于私权，故知识产权概念应当明确知识产权作为私权的根本属性。将知识产权笼统地视为对知识产权客体的权利的作法显然是受到“诸法合体”综合研究方法的影响。《民法典》第123条将知识产权定位为“权利人依法就下列客体享有的专有的权利……”。将知识产权视为专有权利，同样得到了学者的认同。综上，本文认为，知识产权是知识产权法确认和保护的知识产权人对创造性成果和工商业标记享有的私权的统称。该定义不仅明确了知识产权的私权性，而且强调了知识产权是一种独立的私权类型。知识产权的私法概念是知识产权法学私法研究范式的切入点，是确立知识产权法学私法研究范式的关键点。知识产权的私法概念能够揭示知识产权法的私法本质，是知识产权法学私法理论构建的基石、起点和基础性概念，决定着知识产权法学私法理论的构建逻辑和体系。(二)权法学研究方法存在着知识产权外延划定不当的不足确立知识产权法学私法研究范式，不仅应重新界定知识产权的私法概念内涵，而且应准确界定知识产权的私法概念外延。知识产权概念的外延界定也是影响知识产权概念界定的因素之一，且事关知识产权法学能否构建起科学的私法研究范式。知识产权概念内涵本身就具有模糊性，加之权利话语的增强及现代社会科技的飞速发展，知识产权的保护范围呈现出不断扩张的趋势。知识产权法学“诸法合体”综合研究方法存在着知识产权外延划定不当的不足之处。例如，采取知识产权法“诸法合体”综合研究方法的学者大多将“与知识产权有关的反不正当竞争法”作为知识产权法学的研究对象，并据此提出了“反不正当竞争权”的概念。虽然反不正当竞争法确属广义知识产权法学不可缺少的组成部分，同样涉及对知识产权的保护，但是反不正当竞争法与作为私法的知识产权法存在本质差异。作为私法的知识产权法是私人语境下私有的知识财产法，以私法自治为基本原则，而反不正当竞争法的立法基础主要是维护市场的公平竞争。因此，反不正当竞争法属于经济法的组成部分，不正当竞争行为不属于私法规制的行为，“反不正当竞争权”不应被纳入作为私权的知识产权之中。此外，商号权应该属于商事权利的范畴，也不应被纳入知识产权之中。虽然商号与商标密切相关，但是商号是企业特定化的标志，指示特定的商主体，而商标指示商品的来源，代表了主体的商誉。换言之，商号与商主体直接相关，商标与商品直接相关。根据《民法典》第123条对于知识产权客体的列举性规定，作为私权的知识产权的外延应该包括:著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。(三)知识产权私权本质在民法中的体现“知识产权研究困难的缘由，既关涉知识产权自身基础理论的混沌现状，也关涉传统民法理论自身的历史局限性，而且两者在某些方面互为牵制。”《民法通则》在第五章“民事权利”专门规定第三节“知识产权”。《民法总则》在第五章“民事权利”第123条专门规定了知识产权。《民法典》总则第123条也对知识产权作出概括性规定。《民法典》等的规定对于确立知识产权的私权本质具有重要意义。但是，有的知识产权法学者却以此为根据认定知识产权属于民事权利，如有学者认为，知识产权“具备了民事权利最本质的特征，固为民事权利”1.《民法典》的规定应涵盖其他私权类型《民法通则》《民法总则》和《民法典》都对知识产权作出了概括性规定，但不能据此认为《民法典》等规定的权利都属于民事权利，也不能由此认定《民法典》等只规定民事权利而不规定其他私权。《民法典》作为构建私法体系的龙头法，不仅需要系统地、全面地规定民事权利类型，而且应该对其他私权类型作出规定，如《民法典》第125条规定:“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”此条规定的“股权和其他投资性权利”不应属于民事权利，而应属于商事权利。又如根据《民法典》第128条的规定，可以认为《民法典》对消费者权等私权类型也作出了规定。可见，我国已经确立了由《民法典》规定民事权利和其他私权类型的立法例，《民法典》成为了构建私权体系的基本法。因此，不应将规定于《民法典》中的所有私权都认定为民事权利，也不能认为《民法典》只规定民事权利，而不规定其他私权类型。以《民法典》等规定了知识产权为根据，而认定知识产权属于民事权利的观点存在立法根据不充分的缺陷。2.《民法典》等规定的商法学研究范式对知识产权有学者认为，“知识产权的产生、行使和保护，适用民法的基本原则和基本制度。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的归属。”对于知识产权的私权定性，以及知识产权法的私法定位、知识产权法学如何构建其私法研究范式的问题，商法学的研究范式以及将商法定位为民法特别法的作法，为我们提供了非常有益的启示，提供了确立研究范式的样板。《民法典》确立了民商合一的立法模式，在民商合一的立法模式下，《民法典》等规定了商事权利，《民法典》等的规定对商事权利同样可以适用，同时也并不排除商法规范对于商事权利的优先适用。但这并没有否定商事权利的独立性，民商法学界都公认商事权利属于与民事权利并列的一种私权类型。《民法典》等规定了商事权利，但没有因此将商事权利归属于民事权利。商法学研究和商事权利理论研究十分重视对民法学理论和民事权利理论的借鉴，积极从民法学研究中获取研究养料，既吸纳和保留民法学理论和民事权利理论中可适用于、通行于商法学理论和商事权利理论的内容，又进行了自主创新和自身理论体系的构建，如商法的基本原则、商主体理论、商事权利理论、商行为理论、商事登记理论、商事账簿理论等。商法学研究实现了对民法学研究的批判性继承和发展，有力地推动了商法学研究的进步。尽管《民法典》等规定了知识产权，但不应据此将知识产权归属于民事权利，否定知识产权的独立性。商法是民法的特别法，但商事权利没有因此而归属于民事权利。尽管商法的独立法律部门地位目前存在争议，但商法学的独立学科地位已经得到了公认。知识产权法是民法的特别法，3.私权范畴的拓展和知识产权与民事权利的混同将私权与民事权利、私法与民法不当地混同使用的现象一直存在。私权是由私法确认和保护的私法主体基于私法自治原则而享有和实现的特定私人利益。民事权利是最基本的私权，但不是唯一的私权。私权由民事权利、商事权利、劳动权、环境权、消费者权等不同的私权类型构成，私权是具体私权类型的上位概念，具体私权类型与私权之间是种属关系，而不是并列关系，更不是等同关系。在现代社会中，民事权利与私权的区分具有重要意义。一方面，在价值取向层面，民事权利最典型地体现了私法自治原则，坚持形式平等，民事主体被假定为强而智的理性人。然而，现实社会对实质平等的需要愈加强烈，强而智的理性人假设被不断打破，民事主体的有限理性和社会身份愈加凸显，因此，消费者权、劳动权等私权具有了相对于民事权利的独立性。另一方面，在制度构建层面，民事权利具有偏重财产法的传统，而财产法以有体物为基础。人格权重要性的日益凸显打破了民事权利偏重财产法的传统，而且特殊领域中的商事权利、知识产权、环境权等私权突破了民事权利的范畴，权利客体从物质性的有体物延伸到各种非物质性的客体。总之，私权是内涵丰富、外延多元的概念体系，私权范畴已经超出了民事权利范畴。对私权与民事权利做出区分，不仅有助于阐明民事权利在私权体系中的基础地位，而且有利于明确私权概念逻辑，构建包括民事权利、商事权利、知识产权、劳动权、消费者权、环境权以及新型私权类型等在内的私权概念体系。有的知识产权法学者对知识产权与私权的关系、私权与民事权利的关系存在错误认识，这源于私权与民事权利的混同使用。如有学者认为，知识产权“逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。”本文认为，知识产权与民事权利的关联性在于两者都属于私权，两者具有共同的私权构成要素，而不在于将知识产权归属于民事权利。将知识产权与民事权利混同、将民事权利与私权混同的观点，存在消极的学术影响和实践影响。一方面，容易造成知识产权法学机械、不当地照搬传统民法理论，从而丧失独立的学科地位，这既不利于知识产权法学研究的进步，也不利于现代私法理论的发展;另一方面，不利于“知识产权入民法典”问题的有效解决，因为目前“知识产权属于民事权利”的观点缺乏充分的理论论证，缺乏知识产权法学界和民法学界的公认，在此情况下，“知识产权入民法典”难以取得理论界和立法机关的一致支持和推动。相反，将知识产权从民事权利中区别出来，恢复知识产权的自我，确立知识产权独立的私权类型，取得对知识产权性质的正确共识，构建知识产权法学成熟的私权理论体系，