我国民法典编纂的几个问题

我国民法典编纂的几个问题

2016年6月，全国人民代表大会常务委员会首次通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的修正案，这推动了我国制定民法典的新高潮。同以往的专家建议稿相比，《民法总则（草案）》更尊重我国民事立法传统，与《民法通则》比较贴合。我国民法典将努力延续现有民事部门法的立法传统，但依然要面对体系的构建问题，以便协调民法典各部分之间的关系。在《民法总则（草案）》公布的背景下，民法典体系构建显得尤为重要，因为它将直接影响民法典分则的编纂。我国民法典应坚持权利本位，权利本位不仅意味着民事权利的优越地位，更重要的是，民事权利是民法典体系构建的核心和基础。近代以来的民法典编纂促成了民法由整合整体法向一般私法的转型，推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成。一、权利本质论反思民事权利本质论主要有意志说、利益说和法力说，它们采用了相同的分析方法，即还原法，都努力将民事权利还原成其他的概念，比如意志、利益、法力等等。事实证明，以还原法分析民事权利本质的努力是失败的，至少没有达到目的。通过将民事权利还原为相对具体的概念，的确能更好地理解抽象的民事权利。民事权利涵义丰富、用法复杂，通过将其还原成为意志、利益和法力，可以增加对民事权利的具象化理解，但遗憾的是，还原法并非不无问题。不管任何现象，还原法真正“还原”的只在于解释的复杂性，对于其他需要解释的这一现象的一切全然没有触及。首先，民事权利本质的意志说以自由意志为核心，预设了三个前提条件，即民事权利主体的自由、平等、理性，而这种前提预设常常成为批判意志说的出发点。现代社会对私法自治理念提出了极大的挑战，所有权绝对和契约自由原则不断被打破，以至于有了“契约的死亡”的感叹。在国家政策和公共利益之下，民事权利中的自由意志被不断地压缩，甚至被以变相的方式表现出来。因此，民事权利意志说的合理性大折扣，但这还不是问题的关键。权利主体所包括的范围，是权利选择说所面临的另一个挑战，而且，这实际上是一个真正给权利选择说带来困难的问题，其核心在于，权利选择说是否过分限缩了权利主体的范围。其次，虽然利益与权利高度统一，如果正当利益没有上升为权利并得到保护，这是民法不完备的表现。由于对利益的不同认识、立法的滞后，使得一些利益难以及时上升为；民事权利，最起码还没有完全规定为权利，如同性婚姻家庭的权利等，这导致权利与利益并不等同。利益的外延大于权利，利益说无法区别法律权利与道德权利，也无法准确地揭示民事权利的本质特征。有些民事权利包含甚至意味着义务色彩，如监护权等。何况，民事法律作为行为规范，通常仅规定主体能否为何种行为的界限，不顾及主体行为的动机和结果等。最后，“法力说”强调先有法律，后有权利。通过对民事权利本质意志说、利益说和法力说的反思，可以总结出它们从一个侧面描述了民事权利，但都存在致命的漏洞，因此这不禁让人怀疑研究民事权利本质的意义。民事权利经过长期发展，其本身不是一个内涵单一、用法明确的概念，而确定性的缺乏往往可以保持事物的原貌。郑成良教授曾阐述过一种对权利带有温和的怀疑论色彩的分析：权利和义务是非定义性概念，权利和义务很难找到一个能把它们归入其中的属概念，而且常常遇到复杂的技术性问题和重大的法律理论分歧问题。民事权利本质论的目的何在？揭示民事权利的本质特征，以区别其他的法律权利。一方面，民事权利经过长期发展，已经不是一个逻辑连贯、内涵明确的实体，更准确地说，应该是一种内涵模糊、用法广泛的概念标签。民法上的自由选择、利益、法力都可以说是一种民事权利，因此过分深究民事权利本质本身就存在问题。另一方面，民事权利本质的意志说、利益说和法力说只涉及到民事权利的部分内容，因此它们必然存在不能解释的地方，这说明了以偏概全的失败。如果仔细分析民事权利本质论的三种学说，便会发现，它们并非分析民事权利的本质，而是在分析民事权利要素。三种学说的本质是将多样化的民事权利要素简单化为一种，这造成了民事权利范围的不当限缩和扩大。民事权利本质的意志说、利益说和法律说，在民法典中的典型表现分别是意思表示制度、民事权利客体制度和法律行为效力制度，它们都是民法典中不可或缺的组成部分，相互之间不可化约，因此对民事权利本质论应保持谨慎的态度，其中存在着对民事权利要素的深刻分析，关键是注意它们的适用条件和前提范围，避免以偏概全。二、民事权利的要素与民法典总则体系结构虽然民法典总则以民事权利或者法律关系为体系线索尚有争论，但争议的现实意义不大。在权利本位下，民事权利是法律关系最重要的内容，况且无论理论如何，民法典总则的体系内容都是一样的，即围绕“主体—客体—变动—行使”的线索展开，这是因为民事权利和法律关系的组成要素是相同的，即主体、利益、意志等。（一）形式平等和私法自治的反思无论将民事权利根源定位在何处，都摆脱不了规范性特征，因此作为法现象的民事权利必然以人为前提。对民事权利主体的前提判断会影响民法典乃至整个私法的基本价值走向。受人文主义和理性思潮的影响，近代民法典强调民事权利主体强而智的抽象特征，倾向认为当事人是自身利益的最好判断者；现代社会的深刻变化使人对自身理性进行反思，抽象的人格判断使得形式平等和私法自治的弊端日益暴露。因此现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。民事权利“主体”应当包括民事权利人和民事义务人。权利人是民事权利的归属，民法典必须对民事权利人的资格和能力做出规定，因此民事权利能力和民事行为进入民法典总则理所应当。民事权利能力制度体现了人的法律地位的变化：从罗马法中的“人格”到抽象的人格平等，再到法人人格进入民事权利能力制度。民事权利能力不仅包含着人人平等的思想价值，还成为了控制民事权利主体的法律地位的技术手段，典型表现是法人制度的产生。德国民法借助自然人人格中原本所包含的“权利主体资格”的部分内涵，完成了团体人格即法人的抽象。（二）．私法自治原则的内在要求是对社会的统一回应民事权利中的自由意志需要表现工具，即意思表示。它是主体内在意思外部化的过程，是德国法律行为中最为基础的法律概念和制度构造，是法律行为制度的精华所在。自由其实是一个否定性概念，无论是消极自由还是积极自由，都蕴含着对个人意志的尊重，这种个人主义方法是对统一性的怀疑，表现在法律之中则是对家父主义的警惕。因此，在坚持市场经济的现代社会，自由超越了“资”和“社”的范围，使私法自治成为了超越体制的民法原则。私法自治理念以个人主义和多元主义为方法，带有温和的怀疑主义色彩，其本身已经蕴含了对国家强制和社会秩序的处理。一方面，它强调民事权利人的自主性，尊重个人意志；另一方面，它为国家干预私人生活划出了界限，对国家干预充满了警惕。作为自由的法律表现，私法自治原则包含了个人自由和国家强制的双重色彩，正是由于民事权利中自由概念的否定性特征，使得国家强制能够在民事权利中进退自如，因此民法典能够表现出超体制的形式理性特征。苏永钦先生曾言：“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会物质条件与精神状态，而且还要使得这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和社会其他部分的运作不至扞格。”（三）民事权利客体制度的共同性民事权利的利益要素与主体要素相对，是对客观世界进行价值选择的结果。一项民事权利可能给不同的民事主体带来多种利益，而它们并非都能进入民事权利的视野，所以民法必须对民事权利的利益因素进行选择和判断，这就是民事权利的客体制度。权利客体是对权利设立在何种基础之上的说明。这种说明是从静态的角度、从外部对权利的说明。民事权利客体随着时代不断地变化，而且以概念为主的分类方法本身与浑然一体的物质世界相悖。即便总则规定民事权利客体制度，民法典分则和特别民法依然需要进一步地详细规定，这看似有悖于立法效率原则，但《民法总则（草案）》没有规定民事权利客体制度的做法并非没有问题。民事权利客体制度的共同性并非集中体现在概念之上，比如民事能力之于民事权利主体制度、意思表示之于法律行为制度、请求权之于诉讼时效制度，而是需要构造一个可以与整个民法相匹配的客体体系。私权客体制度具有重要的立法价值，应当将私权客体制度定位为私权主体的指向、私权的载体、建构私权体系的基础和私权一体化的支点。（四）．一般权利理论缺乏对权利结构的分析民事权利的“法力”因素包括两方面：法律效力和法律强制，但很难如同主体、客体、意志要素，在民法典中形成完整、独立的制度。由于概念抽象化和体系化的法律方法，民事权利往往具有实体化倾向，权利客体和法律效力被视为民事权利的组成部分，缺乏独立性。以债权和物权为例，一项具体的财产权是否具有对世性，需要以权利性质的认定为前提。如果认定为债权，就需要遵循相对性规则；如果认定为物权，便具有对世性的法律效力，除非有例外规定。正是由于民事权利实体化，民法理论缺乏对权利结构的一般分析。大陆法系的私法，缺乏一般权利结构理论。例如，德国私法对权利的概念、本质、分类、救济、实现都作了一般性的研究，但是在一般权利理论之中，对权利的结构没有兴趣。诉讼时效制度更为复杂，体现了民事权利的法律效力和法律强制。民事权利的强制性问题不属于实体范畴，主要依靠程序法，因此民法典很少过问强制性问题，但诉讼时效是少有的例外。一方面，诉讼时效的客体体现了民事权利的效力因素，即请求权。恰如陈卫佐教授认为：“请求权概念是民法典构建的基础性概念，将德国民法典的五编贯穿起来。但是德国民法典总则编194条第1款以很不明显的方式给出了一个对整部德国民法典来说十分重要的法定定义———请求权是指向他人请求作为或不作为的权利。”三、德国民法典分则的四编体系从盖尤斯《法学阶梯》到法国民法典再到德国民法典，民法体系经历了民事权利不断分化的过程，本质上，德国民法典分则的四编体系是民事权利要素分化的结果。不论是否采用民法总则编的立法技术，民法典的权利体系皆以民事权利的分类为基础，这与大陆法系民法注重体系化方法有密切关系。（一）无体物之含义不可否认，体系方法对民法的发展起到了举足轻重的作用。虽然对罗马法是否存在民事权利概念的看法不一，但至少当时绝对不存在现代民法清晰明确的民事权利概念，典型表现是无体物概念的使用方式。“无体物是不能触摸的、并存在于‘ius’中，例如遗产继承、用益、以任何形式缔结的债。”以内留斯（Irnerius）为代表的注释法学派认为：“他们被赋予做某些事的权利而不是去提起诉讼，这些权利保证他们不受到其他人的干涉，于是这些权利被称之‘对物权（Iusinre）’。”（二）以权利客体为标准的产权制度体系民事权利分化的过程，是民事权利要素不断清晰的过程，其结果是民法典分则体系，换言之，民法典分则体系乃是以民事权利的分类为基础。民法典分则以典型的民事权利为基础，在立法技术上，必须具有高度独立性和体系完整性，否则很难达到民法典分则的立法技术要求，最典型的例子是人格权独立成编的问题。人格权独立成编是我国民法典编纂的主流观点，而且符合现代社会对人格尊重的价值取向，但仍然面临诸多质疑，首当其冲是人格权客体的独立性问题。基于调整对象的限制，民法只应对民事主体享有民事权利予以确认，而与物权、债权和身份权各编并列的人格权编则只能对私权主体在民事领域的人格权权益予以确认。虽然以权利客体作为民事权利的分类标准并非没有问题，典型表现是物权和债权的划分由对象标准转向效力标准，但不能否认，权利客体构造了民事权利体系的基本框架。民法典采用总则和分则相结合的模式，民法典总则最重要的部分是法律行为，对权利客体的一般化和抽象化并不是特别成功，梅迪库斯将其成为“一般化尝试失败的典型。”对于德国民法典分则的四编体系，债务关系法和物权法以相对权和绝对权的区分为基础，与继承法和家庭法基于生活关系的相似性的不同，物债体系以法律后果层面上相似性为基础。从人法和物法到财产权和人身权，民法一直没有摆脱人和物对立的思维模式，罗马法直接将其反映在体系划分上，而现代民法典将其予以权