论消费格式合同管辖协议的效力

论消费格式合同管辖协议的效力

一、消费格式合同管辖协议效力认定的基本规则影响合同效力的最重要的是合同的程序和合同条款的内容。第一种合同可能会被撤销或被公开审判，例如，在第一种情况下，如果合同内容明显不足，则可以撤销或无效。因此，各国对合同效力的规制也主要是从合同订立程序和合同内容两方面展开。针对格式合同，从制度构成上看，法治发达国家格式条款制度主要由格式条款纳入制度、不公平条款制度和格式条款解释制度所组成。消费格式合同管辖协议虽然属于诉讼契约，但其也是格式合同，其效力也会受到管辖协议订立程序和管辖协议内容两方面的影响。我国台湾地区“民事诉讼法”在1999年修改前，立法上并无消费管辖协议的直接规定。社会上的大型公司在商事交易中频繁使用事先印制好的格式合同，而且合同中必有一条是片面有利于合同提供者而损害另一方当事人合法权益的合意管辖条款，但是对方当事人却没有能力或者没有机会对该条款提出异议而经常导致对相对方不利的结果。英美法系中美国对格式合同管辖协议效力判断采取的是“根本公平规则”。“根本公平规则”的内容主要包括当事人能否识别管辖权条款、格式管辖条款提供方是否给予对方当事人合理机会来阅读该管辖权条款，以及对方当事人是否享有“解约退款自由”三项内容。就我国而言，在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)颁布之前，我国司法实践对消费格式合同管辖协议效力认定依据的是《民法通则》《合同法》《消费者权益保护法》等实体法，也大都从合同订立程序和合同条款内容两方面来判断管辖协议的效力。《民诉法解释》第31条使得我国对消费格式合同管辖协议的规制有了程序法上的直接依据，具有积极的意义。就《民诉法解释》第31条规定而言，其对管辖协议效力的判断是从合同订立程序方面展开的，在经营者未以合理方式提请消费者注意管辖协议的情形下，消费者可以主张该管辖协议无效。至于管辖协议内容方面对管辖协议效力的影响，《民诉法解释》未作出规定。《民诉法解释》施行四年多以来，涉及到《民诉法解释》第31条规定的管辖权争议案件达一千余件，二、消费格式合同管辖协议独立性的一般理论分析我国台湾地区陈荣宗教授认为:“当事人之间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约。”笔者认为，管辖协议属于诉讼契约，其应适用诉讼法上的规定，其理由在于管辖协议条款的独立性。所谓管辖协议条款的独立性，是指管辖协议条款的效力不以发生纠纷的合同的效力为转移，合同的效力不影响管辖条款的效力，若合同被认为不成立、无效或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响，其是否有效应当依据民事诉讼法的规定来单独认定。在成立方面，就一般管辖协议的成立而言，只需具备当事人、意思表示一致即可，具体来说，管辖协议的主体存在双方或者多方当事人，当事人就管辖达成合意而使产生确定管辖法院目的性。在生效方面，消费格式合同管辖协议的生效就主体而言，应考虑两个方面的要素。首先，当事人应具备当事人能力及诉讼能力，而非权利能力或行为能力。具体而言，对于消费格式合同管辖协议，要判断其是否合法有效，须从以下两方面进行审查:首先，对管辖协议的合法要件进行审查，不符合合法要件的，则该管辖协议无效，应当按照法定管辖。三、《消费合同》的生产过程对生产合同的有效性的影响(一)给运营商提供援助的义务1．明确免责条款的制定人要理解提请注意义务的内涵，首先需要考察《合同法》等实体法的相关规定。《合同法》第39条及《合同法解释二》第6条规定了提供格式合同一方的提示和说明义务。对于任何格式条款，都必须由条款的制定人向相对人提示，只是对于格式化的免责条款，条款的制定人应当尽到更高的提示义务。笔者认为，应当采取第二种理解，理由如下:第一，《消费者权益保护法》的规定是提示义务和被动说明义务，作为程序法上的消费格式合同管辖协议应当采取与实体法上消费格式合同相一致的标准。第二，对于保险格式合同上的主动说明义务，是立法基于保险的特殊性而作出的特别要求，这与一般格式合同(包括消费格式合同)不同，程序法上的消费格式合同管辖协议并不具有保险合同那样的特殊性，提请注意义务不应包括主动说明义务。第三，提请注意义务的内涵为提示义务和被动说明义务能够实现消费者和经营者权利义务负担上的平衡，第一种理解对消费者权益保障不利，而第三种理解又对经营者要求过苛。2．未主张经营者未尽注意义务首先，诉讼契约有所谓的处分型和负担型之分。经营者未尽提请注意义务而导致管辖协议无效的事实，消费者可以进行主张，但无需承担主张责任，即不会因为未主张经营者未尽提请注意义务这一事实而承受不利后果。这与案件要件事实的主张不同，对于要件事实，当事人应承担主张责任，不仅需要主张，当事人还应当做出具体陈述，不得抽象主张事实;当事人应遵守真实义务而不得随意主张事实，否则即使从外观上看是明确具体的，也不能认为其满足了具体化的要求。3．第31条第31条第32条第解释对于经营者提请注意义务事实的证明责任及其分配问题，《民诉法解释》第31条没有明确。笔者认为，应由经营者承担已尽提请消费者注意管辖协议事实的证明责任。(二)消费格式合同管辖协议中“合理方式”标准的认定在探讨完了经营者应当承担已尽提请消费者注意管辖协议事实的证明责任后，有必要进一步探讨该事实的证明标准问题。《民诉法解释》第31条要求经营者采取“合理方式”提请消费者注意管辖协议，而经营者采取什么样的方式才谓“合理”，《民诉法解释》并没有具体规定，因此有必要先探讨《合同法》等实体法关于格式条款提示方式的认定标准。《合同法》第39条采取的也是“合理的方式”表述，《合同法解释二》第6条认为“合理的方式”是“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明”。《保险法》第17条采取的是“足以引起投保人注意”的表述，《保险法解释二》第11条认定提示义务的标准是“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志”。《消费者权益保护法》第26条采取的是“显著方式”的表述，主要指案涉条款外形是否具有引起普通消费者注意的显著性，是否易于辨识，是否通俗易懂，包括传统交易模式中的利用字体、版面位置等方式掩盖条款，或电子商务中通过设置不方便的网络链接等技术手段掩盖条款，均可视为没有达到“显著方式”的标准。《合同法》《保险法》和《消费者权益保护法》三部法律中关于提示的标准是否一样?笔者认为，基于保险合同、消费合同的特殊性，在这两类合同中提供格式合同的一方应尽到比一般格式合同更高的提示义务。从严格意义上看，三者表述虽然不同，但是很难从字面上通过文义解释划定三个标准的严格性梯度;同时《合同法解释二》和《保险法解释二》将“合理的方式”和“足以引起投保人注意”都解释为“足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识(明显标志)”，未对“合理方式”作出实操层面的解释。此外，学界对于该问题的探讨多侧重于罗列提示或者说明义务履行是否“合理”或“充分”时应考量的因素，在当前司法实践中，由于《民诉法解释》没有对“合理方式”进行更为明确具体的规定，就消费格式合同管辖协议中“合理方式”的认定标准出现了分歧。在以下案例中，法院对“合理方式”标准的认定就出现了不小的差异。案例一:万峰与苏宁云商集团股份有限公司买卖合同纠纷上诉案。以上四个案例是司法实践中对“合理方式”认定的主要样态。其中案例一、二法院是从管辖协议的内容方面展开分析，案例三、四法院则从签订管辖协议的程序进行认定。就“合理方式”的认定标准而言，经营者的提请注意应该达到什么样的程度才能认为其已尽其义务，有形式判断与实质判断两种方法。形式判断是以经营者提请注意义务的履行形式进行判断，案例一、三中法院采取的就是形式判断。实质判断是以某个人的理解为基准进行判断，关于在采纳实质判断标准之后应以何者的认识和判断为准的问题，笔者认为经营者标准显然不能采纳，否则不利于消费者合法权益的保护;考虑到经营者与消费者权利义务的平衡，应当以理性人标准为原则，兼采与经营者签订管辖协议的消费者理解标准。也就是说，应以普通消费者即理性人的认知理解水平为一般性标准，以具体特殊个体的理解水平为例外。但无论是普通的消费者还是例外特殊的消费者，经营者均应达到使其注意管辖条款的程度。基于司法实践的复杂性，经营者的提请注意义务应充分顾及提请个案中注意对象具体差别性，不宜对所有经营者设定一个程度统一的提请注意标准。对于消费者而言，其接受经营者选择法院条款的要求是明确的，消费者受到充分的提示，以获知订立选择法院条款的必要性和可能的法律后果。也就是说，消费者对于选择法院条款的接受，是一个有充分认识的自主行为，而不是模糊的、暗示的或者是被捆绑在其他行为之内的行为。以实践中产生争议较多的网络购物为例，笔者认为，经营者想要使其与消费者签订的格式合同管辖协议有效，应当采取以下措施:首先，将格式合同管辖协议与消费者注册程序分开，以便让消费者完成注册之后，能够选择是否与经营者签订管辖协议，但是在方式上不能仅仅以超链接的方式呈现管辖协议。四、．其他消费者主张管辖协议无效的事由除了《民诉法解释》第31条规定的消费者可以经营者未尽提请注意义务进而主张管辖协议无效的事由外，是否还存在消费者可以主张无效的其他事由?例如经营者尽到了提请注意义务，消费者可否以管辖协议内容显失公平等为由主张该格式合同管辖协议无效?(一)消费者的管辖及管辖选案例五:广东苏宁云商销售有限公司与江金龙等网络购物合同纠纷案。案例五中法院认为管辖协议无效的理由是协议管辖条款本身排除了消费者选择管辖的权利且严重不合理地加重了消费者在管辖方面的负担。此时，法院并没有从《民诉法解释》第31条的规定进行论述，即不讨论经营者是否尽到了合理提请消费者注意的义务。而案例六中的法院认为经营者已经尽到了合理提请注意义务时，消费者不能以协议管辖条款限制排除了消费者依法选择管辖法院进行诉讼的法定权利为由主张无效。(二)消费格式合同管辖协议内容显失公平的构成要件根据我国《消费者权益保护法》第26条规定，经营者以格式条款作出的排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定无效。笔者认为，在经营者与消费者交易过程中，尤其是网络交易中，一旦消费者接受经营者的管辖协议，因管辖协议通常约定的法院是被告住所地法院或者经营者所在地法院，其对消费者极为不利，消费者进行诉讼的成本可能比其要求经营者赔偿的金额多得多，由此消费者很有可能因此放弃通过诉讼的方式追究经营者的责任。经营者与消费者签订的格式合同管辖协议，虽然不是实体权利与责任上的范畴，但也可属于对消费者不公平、不合理规定的情形。因此，除了在管辖协议的订立程序课以经营者提请注意义务以保障消费者的知情权和选择权外，有必要在管辖协议的内容上对消费者再提供一层保护，避免消费者权益可能遭受的损害。笔者认为，结合《民法总则》第151条关于显失公平的规定，然而需要加以分析的是，消费格式合同管辖协议内容显失公平的构成要件是否与实体法上显失公平的构成要件相一致。就《民法总则》的规定而言，显失公平的构成要件包括主观要件和客观要件。另外，民法上显失公平的构成之所以包含了主观要件，其目的在于鼓励交易而减少合同无效或被撤销的情形;而管辖协议则没有鼓励交易的价值取向，管辖协议无效的可以适用法定管辖，也可以进一步解释管辖协议中的显失公平不需要主观要件。因此，对于消费格式合同管辖协议而言，显失公平的构成要件仅需要具备权利义务重大失衡的客观情形。笔者建议，未来《民事诉讼法》中应当单独规定消费格式合同管辖协议显失公平制度，可资借鉴的是我国台湾地区“民事诉讼法”第28条第2款的规定。(62)此外，笔者认为，就管辖协议内容显失公平事实的证明责任应由该消费者承担。因为，该显失公平的事实属于管辖协议生效的权利妨碍事由，根据证明责任分配的一般原则，消费者应加以主张和提供证据加以证明。证明责任如此分配，一方面能较周延地保护消费者的合法权益，另一方面也能平衡经营者与消费者之间的权利义务，不至于过分加重经营者的负担。至于《民诉法解释》第31条规定的无效事由和管辖协议内容显失公平的无效事由的适用问题，笔者认为两者之间应有先后适用的顺序，即消费者应先主张经营者未尽提请注意义务，在经营者已尽提请注意义务的前提下才可以主张协议内容显失公平。五、消费格式合同管辖协议内容与达成程序规则的确定经营者与消费者签订的格式合同管辖协议，应从管辖协议订立程序和管辖协议内容两方面对消费者提供双重保护。我国当