论商事登记制度的制定

论商事登记制度的制定

一、概念的真理性以及偏见“如果没有严格的具体概念，我们就无法理解和理解法律的问题；没有概念，我们就无法将我们对法律的思考转化为语言，也无法以一种普遍的方式向他人传达这些思想。当然,定义无所谓正确与否,只不过能够引起对研究现象的或多或少的关注而已……每个概念都有其自身的魅力,同时也会存在众多缺陷;每个概念都有其真理性,同时也会存在种种偏见。”学术界对于商事登记的概念有很多论述:商事登记是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定,按照法定程序及实体要求,由当事人将应登记的事项,向登记主管机关申请登记于登记簿,以确立商事主体对内对外关系,并公之于众,取得商人资格的一项强制性商事登记制度;商业登记,在我国又称工商登记,是指登记机关依照法定的程序和实体要求,对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册,并予以公示的法律制度。笔者认为,商事登记,包括广义的商事登记和狭义的商事登记。广义的商事登记是指登记机关依法将当事人申请的设立、变更、终止其商事主体资格的事实予以登记并公示的法律行为。其包括三个方面内容,登记的内容是设立、变更、终止商事主体资格的事实;主管机关必须公示公告这些事实;是一种法律行为,能够引起商事法律关系的产生、变更和消灭。它包括商法人主体资格登记与商法人营业资格登记。狭义的商事登记仅仅指商法人营业资格登记。二、契合我国国情的政治活动我国的商事登记制度是随着经济的发展、社会的进步不断完善和发展的,在一段时期内是契合我国国情的。然而,改革开放已经30余年,社会主义市场经济也已确立,现行的商事登记制度还保留着大量计划经济的产物,这严重阻碍了经济的发展、社会的变革、法制的完善。这些问题主要表现在:(一)商事登记规范的内容既矛盾又重叠我国目前无统一的商事登记立法,先后制定了《工商企业登记管理试行办法》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《工商企业登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业登记程序规定》等。导致商事登记法律规范的内容既矛盾,又重叠,甚至存在法律盲点。同时,现行的商事登记制度由众多的法律、法规、办法、通知等不同位阶的法律规范组成,其中属于法律位阶的规范占极少一部分,大多都是行政法规或政府规章。这不仅极大地影响了商事登记立法应有的权威,也直接导致地域保护和行业保护堂而皇之地披上了法律的外衣,成为某些人利己之工具。(二)商事登记强调私权自治,忽视市场的调节作用现行的商事登记法律指导思想仍旧保留了大量计划经济时期的产物,强调登记机关的监管职能,造成商事登记的主要目的是监督、管理商主体的商事活动,而非公示商主体的信息。实质上,商事登记是商事规律支配下意思自治的产物,体现了私权自治理念。商事登记的主要目的是通过登记机关的公信力来公示商事主体重要信息,以使交易第三人知悉并确信,从而维护交易的安全和效率。政府的过多干预容易忽视市场自身的调节作用,往往会和正常的情况背道而驰。通常,被弱化的私权更容易被公权力侵害,同时造成登记机关自由裁量权过分膨胀,以致为某些行政不法行为提供土壤。(三)商事登记的前置审批程序应首先建立“真实”登记原则,这也是对登记机关登记事项的一次特殊目前,我国的商事登记立法过分重视交易安全而忽视交易效率,这有悖于“效率优先,兼顾公平”的现代商法基本理念。这主要表现在我国的商事登记审查模式方面。《企业法人登记管理条例实施细则》第55条第1款第2项规定,登记主管机关应当“审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性,并核实有关登记和开办条件”。这表明我国采取的是实质审查模式,即登记机关除了形式上的审查外,还必须审查登记事项的真实性、合法性。同时,我国商事登记的行政前置审批程序过多过滥,阻碍了交易效率的提高,同时也为交易安全埋下隐患。这些前置审批程序贯穿于企业法人办理开业登记、变更登记和注销登记的各个环节,如《企业法人登记管理条例》第5条规定的“经国务院或者国务院授权部门批准的”行政前置审批程序,第10条第2款规定的企业名称前置登记,第14条规定的开业前置登记,第18、19条规定的变更前置登记,第21条规定的注销前置登记。自此,我国的商事登记行政前置审批程序如火如荼地展开,如《公司法》第6条第2款的规定、三资企业的设立、特种行业的行政审批等。这些大大增加了登记机关的成本,抬高了商主体的市场门槛,浪费了大量的人力物力,更不利于健康良性的商事登记制度的建立。三、中国企业会计制度的未来(一)建立企业经营地登记管理制度,减少对工商行政管理的错误认识。《商事登记法》目前世界上大多数国家和地区都采取统一的商事登记立法模式,即在《商法典》中专章规定或制定专门的《商事登记法》。这种立法模式是通过探索和实践检验得出的较为成功的模式,我国应借鉴这一通行的做法,由全国人大常委会制定一部《商事登记法》。九届全国人大四次会议上,上海人大代表胡炜等33名代表提出的“关于尽快制定《商事登记法》的议案”被大会列为正式议案。而后,全国人大常委会将《商事登记法》列入十届全国人大常委会的立法规划。然而,《商事登记法》十分难产,在随后的几年立法工作几乎停滞,直至2006年国家工商行政管理总局再次启动《商事登记法》的起草论证工作。在十一届全国人大一次会议上,陈家宝等30名代表再次提出了《关于尽快制定”中华人民共和国商事登记法”的议案》,国家工商行政管理总局在办理这个议案时,于2008年7月11日下发《关于〈商事登记法〉有关问题征求意见的通知》,《商事登记法》的立法工作才真正有了起色。当前,全国人大常委会必须改变传统立法重行政监管的错误观念,必须摒弃过去以所有制性质、投资主体国籍、企业规模、身份等为标准的商事登记规定,废除现行的分级登记制,建立以企业主营业地为标准的登记管理制度。不论企业成立的方式如何,一律由该企业主营业地所在的基层的工商行政管理部门进行登记管理。规定基层工商行政管理部门进行登记,这样不仅方便了企业的商事登记,也有利于群众查阅相关企业的资质信息;不仅节约行政资源,而且也为当地部门的监管提供了便利。(二)确立形式审查模式形式审查模式,“即登记机关只对商事登记申请人提供的商事登记申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查,至于所提供的文件、申请登记事项实质上是否客观真实,一般不负审查责任。商事登记申请材料齐全、符合法定形式的即予以登记。”我国商事登记法律制度一直采取实质审查模式,这无助于培养成熟的商事主体,还为登记机关的权力腐败提供土壤。通过实质审查,登记机关的自由裁量权无限扩张,商事主体的风险意识被淡化。因此,当今社会应废除实质审查模式而确立形式审查模式。这种审查模式,提高了交易的效率,突出了私权的保护。同时,必须简化商事登记程序,重新配置行政前置审批权。要取消不必要的前置审批,尽量压缩前置审批的范围,废除非必要主管部门的审批权力,将审批的范围限定在国防、外交及公民健康等领域。并且要加大信息公开的力度,严格审批权的授予,强调审批程序及条件的公示公开。通过加强登记程序中各环节的权限控制,建立前置审批的动态评价机制,试行后置审批制度。(三)商主体资格登记与商主体营业资格登记的分离随着经济主体与经济形式的多元化,越来越多的国家和地区选择采取主体资格和营业资格相分离的商事登记模式。主体资格登记解决的是民事主体的商事权利能力即可以从事商行为的认可,而营业资格登记解决的是商主体的商事行为能力即达到成立条件并能完全进行商事经营活动。我国现行的商事登记规定是主张分离商主体资格登记与营业资格登记的。《公司法》第7条规定:“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”,该法第95条规定了公司不能成立时发起人的责任。可以看出,我国立法机关历来就是承认公司设立与公司成立两个不同概念的,即公司设立是对于商主体资格来讲的,公司成立是对于商主体营业资格来讲的。只要在日后的立法中,将这种规定更加明确、细化,那么,就能真正的分离商主体资格登记与营业资格登记。通过立法,强化商事主体设立登记的功能,将核准登记视为商事主体取得主体资格的程序,而将营业执照的颁发视为企业取得营业资格的程序。但考虑到机构精简的需要,可以将核准登记的权利和颁发营业执照的权利交由一个登记机关行使,但应当建立两套相对独立的证明体系:其一,企业经核准登记后应颁发注册证,作为其商事主体资格的证明;其二,企业被核准营业,取得营业许可后,应颁发营业执照,作为其营业资格和营业权的证明。(四)明确商事责任承担,建立诚信救济体系商事登记责任包括两个内容,一为登记机关的登记责任,二为申请登记人的登记责任。我国关于登记机关的登记责任主要规定在《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规中,然而条文设置简陋、可行性差,且责任承担方式过于简单。首先,要细化责任的构成要件,明确责任的承担形式与主体。其次,要加大对登记机关违法人员的个人处罚力度,确立登记人员的个人责任制度,做到权责相统一。同时,强化司法救济途径,规定当事人对登记机关的登记决定不