论近代中国法上的夫妻商事能力立法

论近代中国法上的夫妻商事能力立法

无居民保障“商务能力”是中国现代商学中“商业能力”和“商务能力”的概念发展起来的，这是中国现行商学手册中关于商业能力的术语。商事能力是商事权利能力和商事行为能力的统称,“是商主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力”。王去非在其《商法原论》中认为:“商人之能力即商人之权利能力与商人之行为能力是也。商人之权利能力者,即有权经营商业,而为权义主体之资格也。商人之行为能力者,即因经营商业而为法律行为之能力也。”近代商法学:现行商法学:“商法由民法而生。”近代法关于妻之商事能力的限制大都属于行为能力范畴,而非权利能力。于德国商法,“即使经营者本人是一位已婚妇女,也都可以获得商人资格”。无论是妻子,还是未成年者、禁治产者,对其营商业之“制限实出于公益上之必要”。夫妻是身份关系,是私法规则建构的要素。男女系性别之分,不能把性别与身份混为一谈。男女之间存在差异,但这些差异并不能一概归入法律上的不平等,我们根本无法通过消灭自然形成的差异而实现人与人之间的平等。自南京国民政府,确定男女平等之原则,并“以革命之手段,彻底改革”。“对于特别限制女子行为能力之处,一律删除。并以我国女子,于个人之财产,有完全处分之权,复规定已结婚之妇人,关于其个人之财产,有完全处分之能力。至其他权义之关系,亦不因男女而有轩轾。”“只有懂得民法,才能懂得商法。”中国近代意义上的成文私法缘起1904年《钦定大清商律》,至1929年《中华民国民法》,采行民商合一立法体例,不再专门规定妻子之商事能力。本文研究限于1904-1929年期间。一、关于女性领域的商业能力的立法中国近代法有关妻子商事能力的立法体现在民法和商法两个方面。尽管成文商法远早于民法,但鉴于民商关系的属性,应先从民法论起。(一)中国近代民法有关“妻”、“已在后清”之规定在1929年《中华民国民法》颁行之前,中国现代意义上的成文民法起草共有三次:一是清末修订法律馆编订的《大清民律草案》,亦称《民律第一次草案》,于1911年9月成稿,未及颁行。二是北洋政府时期,法律编查会、修订法律馆编订的《民律第二次草案》,于1925年成稿。逢内乱频仍、法统废弃,无暇议及。三是南京国民政府时期,设法制局,着手编订亲属法、继承法草案,无总则部分。后行五权宪法,权归立法院,改订民商合一之民法典。中国近代民法的三次草案均未生效,但其以“卓著革新之精神”,成为中国近代立法史上重要的一笔。《大清民律草案》总则将妻子规定为限制行为能力人。第9条规定:“达于成年兼有识别能力者,有行为能力,但妻不在此限。”妻即使“达于成年兼有识别能力”,亦不具有“行为能力”。作此限制的理由是“为尊重夫权与维持一家平和”。夫权是夫对妻依法享有的一系列身份权利之总称,带有显著的伦理法属性。清末改法修律,为“备过渡之需”,将大清律例删节后颁行。民国伊始,“法制未定,暂行援用前清施行之法律”,“民国民法法典尚未颁布,前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外,当然继续有效”。第27条(妻)不属于日常家事之行为,须经夫允许。违前项规定之行为,得撤销之。第28条妻得夫允许,独立为一种或数种营业者,于其营业与独立之妇有同一能力。前项,允许夫得撤销或限制之。但其撤销或限制不得与善意第三人对抗。从事商事营业,显然“不属于日常家事”。其从事商事营业,须经其夫同意。夫同意后,妻方可独立从事商事营业活动,但夫有权随时撤销或者限制这一许可。立法理由认为:“妻之营业须经夫之允许者,为尊重夫权与维持家室平和起见,并非因其能力欠缺也。则经夫允许而营业之妻,就其营业视为有完全能力,是欲使由营业而生之诸种行为均得灵敏为之也,然妻于营业若有不胜任时,其夫仍得撤销之。”(二)关于女性商业能力的立法中国近代成文商法缘起清末新政时的《钦定大清商律》,包括《商人通例》和《公司律》,“仅两篇,且事属创举,类多缺漏糅杂,不适于用”。1.从商及从商关系上的责任关系1904年1月21日(光绪二十九年十二月初五),商部奏定《商律》,是为《钦定大清商律》,是中国历史上第一部成文商法。《钦定大清商律》由《商人通例》和《公司律》两部分构成。《商人通例》共9条,其中第3条规定:“凡业商者,设上无父兄或本商病废而子弟幼弱尚未成丁,其妻或年届十六岁以上之女,或守贞不字之女,能自主贸易者均可为商。惟必须呈报商部存案,或在该处左近所设商会呈明,转报商部存案(如该处未设商会,即就近赴各业公所呈明,转报商部存案)。”本条是关于女性从商的规定。“守贞不字之女”、“妻”、“年届十六岁以上之女”是三种不同类型的女性。如果一个女子上无父、兄,自愿放弃婚配,并且能够自主从事贸易的,就可以通过登记取得商事营业资格。如果妻子在她丈夫因病残废,而子幼小尚未成年,自己能够自主经营的,经登记后即可承继夫业,继续为商。如果一个年满十六周岁的女子,在她父亲因病残废,其弟幼小尚未成年,而自己能够自主经营的,经登记后即可承继父业,继续为商。本条情形下妻子商事经营资格的获得,系因作为商人的丈夫“病废”,而非死亡,故其办理商事登记,还得持“本夫允准字据”。《商人通例》第4条规定:“已嫁妇人必须有本夫允准字据,悉照第3条办理,呈报商部方可为商。惟钱债、轇轕、亏折等事,本夫不能辞其责。”“已嫁妇人”必须经其“病废”之夫书面同意,方可上报备案为商。如果其夫是因精神病而废的话,如何“允准”呢?从这一点就可明白,为什么《钦定大清商律》“类多缺漏糅杂,不适于用”了。“本夫不能辞其责”是责任制度。“病废”之夫可以授权其妻继续从事商业,但“钱债、轇轕、亏折”等事,还得由其丈夫继续负责。为何如此规定呢?其一,男主外,女主内,既是家庭分工,也是社会分工。在当时社会,妻子是不具有商事营业资格的。其独立从事商业,在效力上是普遍存疑的。其二,对家庭财产乃至商业经营资产的支配权主体是男子,只有课以男子以责任,才能有助于债权的实现。“钱债、轇轕、亏折等事,本夫不能辞其责”,与当时的家庭法定财产制度是契合的,能够有效保护交易安全,保障债权实现。此立法关照了当时的社会现实之需。2.自营商业须行登记1909年,修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎负责起草了《大清商律草案》,史称“志田案”。志田氏于“1908年(明治41年)至1912年(明治45年)曾赴华帮助编纂商法典”。志田案第一编总则第4条规定:“限制能力人自营商业者须行登记。”立法理由称:“本条系规定限制能力人若为商业主体,自行经营时有公示之义务,盖限制能力人,不问为未成年人、为准禁治产人,其能力皆有欠缺,多不适于专尚敏捷之事业,故民律规定限制能力人须得其补助能力人(行亲权人、监护人、保佐人及夫)之许可或同意始得营商业及其他之营业。”志田案第一编总则第5条规定:“法定代理人为无能力人或限制能力人营商业者须行登记。”立法理由称:“本条系规定无能力人或限制能力人为商业主体而不自行经营,由其法定代理人经营者,亦有公示之义务。”3.商事“有夫之妇”应为商业1907年8月,预备立宪公会联合上海商务总会、商学公会开始编辑商法。经两次商法讨论大会讨论,于1910年初定稿,并附立法理由书,呈部颁行,是为《商法调查案》。《商法调查案》属民间立法,是立宪派与商人阶层主动参与国家政治法律生活的表现。目的一为修订《钦定商律》,二为抵制志田钾太郎的《大清商律草案》,较前均有很大进步,是《改订大清商律草案》的基础。《商法调查案》第8条第1款规定:“虽未成年者与有夫之妇、及其余无能力者,有保护人之依托,亦得为商人而营商业。”立法理由称:“无能力者有数种……二为为人妻者……皆不能独立订结契约而负担义务,虽有权利能力,而无行为能力。故不能独立为各种法律行为,因之亦不能独立而由自己经营商业。”《商法调查案》第10条规定:“有夫之妇女,得其本夫之允许,亦得为商人而自营商业。得允许自营商业之有夫之妇,其于商事上一切交涉,与独立营生者有同一之能力。前条第3项之规定,本夫对于其妻,亦一律准照办理。”立法理由称:“惟为人妻者,则以尊重夫权之故,不得不为所屈抑。凡关法律行为及他重要事务,须由本夫代表或得本夫之同意,始可作准。故于商业,亦因之不能独立自营。”这被认为是当时“各国通例”,并“深合各国文明法制”。《商法调查案》第11条规定:“未成年者及有夫之妇自营商业时,应取具允准凭证,并由本人及其父、母或保护人,抑其本夫,连名签押,向营业所之该管注册处呈报注册。”立法理由称:“未成年者及为人妻者,得允许而自营商业时,与成年者及独立人有同一之能力,故必使之呈报注册,使公众知关于其商业,实有完全之能力,以免疑误。必使取具凭证及连名签押者,所以示信也。”“有夫之妇”为商,应由其夫书面同意,并于官府注册登记。申明商业登记的法律价值,在于“示信”,“以免疑误”,是为商事营业登记之公示公信。《商法调查案》第12条规定:“未成年者或有夫之妇女,得经允许而合伙于公司负担无限之责任时,凡关于其公司之业务,均与有能力者一律看待。”立法理由称:“合伙于公司为无限责任股东,虽非若营业主人可独自主张,然其参与于营业之情形,与对于自己之营业,殆无少异。”1911年1月(宣统二年十一月),《改订大清商律草案》由农工商部拟订,“内容远较《钦定大清商律》完整、周密,是一部比较成熟的商法草案”。4.“有夫之妇”的资质1914年《商人通例》是在《改订大清商律草案》基础上略加修订而成,由北洋政府于民国三年三月二日教令第27号公布,计73条。《商人通例》第6条规定:“年龄未满20岁者及有夫之妇,得由法定代理人或其本夫之允许自营商业,或于公司负担无限责任,但应取其允许凭证,并由本人及法定代理人或其本夫署名签押,呈报该管官厅注册。”“有夫之妇”自营商业,或者要成为承担无限责任的公司股东,必须经其丈夫书面许可,夫妻双方共同签字画押,于官府登记注册。“有夫之妇”取得商人资格,其夫书面许可是实质要件,于官府登记注册是公示要件。《商人通例》第7条规定:“年龄未满20岁者及有夫之妇于营业上有不胜任之事迹时,法定代理人或其本夫仍得撤销或限制之。前项之撤销或限制应呈报注册,但不得对抗不知情之第三者。”“有夫之妇”在实施商事营业过程中,一旦出现不能胜任经营的情形时,其夫仍然有权撤销对她的营商许可,或者对她的营业权力予以限制。丈夫如需撤销对其妻子的营商许可或者限制其营业权力的,应当向官府申报登记,并且不能以此为由对抗善意第三人。二、中国现代商法为妇女制定司法能力的制度基础(一)德国民法对妻财产制度的要重视限制,在实践上保护受多种因素中国近代商法对妻子商事能力的规定以及立法内容,受到了同时代西方成文商法的显著影响,是效法移植的结果。清末商事立法,“大都以模仿外国商法为主,如《钦定大清商律》主要仿自英、日公司法和商法;《改订商律草案》主要仿自日本1899年商法,同时也从德国1900年商法中吸收了一些内容”。在法国,“过去很长时间里,人们对待已婚妇女近似于对待无能力人。已婚妇女只有事先或事后得到丈夫的准许才能经商,因为丈夫可以反对妻子分开从事一项职业。”当然,法国法之所以有这样的规定,与当时的夫妻财产制度有关。这一点常常会被我们所忽略。在1965年7月法国新商法颁布之前,法国法“之所以要求已婚妇女从商必须取得自己丈夫的同意,是因为在此之前,法国法律没有规定夫妻分别财产制而仅规定夫妻共同财产制。当已婚妇女作为商人开展商事经营活动时,她们对外的债务对其丈夫有约束力,法律要求以夫妻共同财产、其丈夫的财产对债权人承担责任。”中国近代民商事立法(含民商法律草案的编纂),以及民商法学研究受日本成文法与学者的影响最大。根据日本民事习惯,妻对夫有绝对服从之义务,妻子几乎没有属于自己的财产,妻子受丈夫之默许,或者由丈夫代理,从事民事活动,不存在妻子随意处分财产的可能。随着社会的发展,妻子开始变为有产者了,但夫权还在,因此,就更需特别重视限制妻子的民事能力了。“为人妻者,非以其为妇女而自为无能力者。妇女智能之发育,往往不让与男子。但因为妻(婚姻)之结果。”法律以妻为无能力人,是因为重视夫权的结果,“保持一家之秩序及其利益也”。在德国,1900年代,对妻的行为能力的限制被视为是自然的。德国已婚妇女需取得商事能力,应将其姓名与丈夫的姓名并列作为商业名称,且其处分商业财产的行为还应受到夫妻财产制度的约束和限制。因此,在很长一段历史时期内,德国已婚妇女仅具有部分商事能力。包括德国在内的欧洲各国“承认妻、夫和子女的个体性和与此相连的自治和合同的架构的家庭本位”西方成文商法有关妻子商事能力的限制性规定在我国近代商法中均有体现。如妻子从商须经丈夫书面同意;妻子经商须履行商事登记;丈夫有权随时撤销或者限制妻子的商事能力;丈夫对妻子经营负债的连带责任等西方成文商法的规定基本上被照搬了进来。(二)家庭财产情形考察近代法上妻子的商事能力,不能将任何对妻子商事能力,包括民事能力的限制简单归入“封建糟粕”,予以鞭挞。这一制度除了移植的成分之外,还应当注意它与我国民事法律传统之间的衔接与契合。是私法制度整体上的协调互动,而非一个偏狭的孤立设计。中国传统社会以家庭为本位,法律确认和维护家长对家庭成员及家庭财产的绝对支配地位。满人入主中原后,继续确认和维护家长制,“一户人口,家长为主”,家长集父权与夫权于一身。家长对家庭财产享有所有权、支配权与经营权。“在‘夫妻一体’的传统观念影响下,妻的财产也归丈夫所有和支配,妻子也和卑幼一样不得私擅用财。”1911年,《大清民律草案》编纂完成。其第26条规定:“妻之行为能力,依后4条规定限制之。”妻属限制能力人。其第28条规定:“妻得夫允许,独立为一种或数种营业者,于其营业与独立之妇有同一能力。前项,允许夫得撤销或限制之。但其撤销或限制不得与善意第三人对抗。”民国肇始,“司法部颁行中华民国暂行民律草案”,实际上就是《大清民律草案》,亦未施行。北洋政府宣布继续援用大清律例有关民商事规定。1925年,“民国民律草案”拟就。该《草案》第1125条规定:“妻得夫允许为一种或数种营业者,在其营业范围内,对于一切营业事务,有自由处决之权。前项允许,夫得撤销或限制之。但其撤销或限制,不得与善意第三人对抗。”(三)“商业登记”:商事登记原则的一项重要规定中国近代商法有关妻子商事能力的规定,与近代以来商法的基本原则并不相悖。近代商法对妻子商事能力的限制是建立在确认妻子商人资格的前提下,是承认和确立商事营业自由原则的结果。当时,在妻子完全不具有商人资格的历史背景下,商法赋予妻子商人资格,是很大的历史进步。《钦定大清商律·商人通例》第1条规定:“凡经营商务贸易买卖贩运货物者均为商人。”商人资格无限制。“凡属人格者,皆得为商人。”立法理由称:“文明通例,营业自由、商人资格本无限制。惟我国各处商习,间有迹近垄断,非入其业帮,不能为某种营业,动加干涉。恣行倾轧者,于物品贩卖以外之商行为尤甚,殊妨营业之自由,是宜定法破除此例。”以公示为目标的商事营业登记原则,能够有效保护交易安全,促进交易。“商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。”《钦定商律·商人通例》第3条规定:“凡业商者……惟必须呈报商部存案,或在该处左近所设商会呈明,转报商部存案(如该处未设商会,即就近赴各业公所呈明,转报商部存案)。”对妻子履行商业登记义务做了明确的程序上的强制性要求。《钦定商律·商人通例》第4条规定:“已嫁妇人必须有本夫允准字据,悉照第3条办理,呈报商部方可为商。”《商法调查案》第11条规定:“未成年者及有夫之妇自营商业时,应取具允准凭证,并由本人及其父、母或保护人,抑其本夫,连名签押,向营业所之该管注册处呈报注册。”商事登记原则无处不在。志田案第一编总则第5条规定:“法定代理人为无能力人或限制能力人营商业者须行登记。”立法理由称:“本条系规定无能力人或限制能力人为商业主体而不自行经营,由其法定代理人经营者,亦有公示之义务。”1914年《商人通例》第6条规定:“年龄未满20岁者及有夫之妇,得由法定代理人或其本夫之允许自营商业,或于公司负担无限责任,但应取其允许凭证,并由本人及法定代理人或其本夫署名签押,呈报该管官厅注册。”还有外观主义、严格责任的规定。由于受到夫妻财产制的影响,妻营商负债丈夫不得免责,共同连带承担。“本夫不能辞其责”是责任制度,为债权人利益考虑,绝不可简单等同于歧视性规定。三、基于法律意义的考察1904年到1929年,是中国近代商法的法典化时期。这一时期的商事立法,无论是制定法,还是法律草案,均对妻子商事能力做出了明确规定。随着民商合一立法体例的确立,民法不再突出强调妻子的商事能力,而是将商主体的商事能力归入民事能力制度,一般性地规定在民法总则当中。特殊商主体的商事能力规定在商事特别法中。可以说,妻子商事能力制度随着民商合一立法体例的最终确立以及激进的女权运动,被中国近代私法所抛弃。当代学者在回顾这段历史时,大都斥之妻子商事能力立法以“封建糟粕”、“宗法礼教”,认为这一变化是基于男女平权意义上的一种伟大的历史进步。无论民商分立,还是民商合一,更多的只是一个纯粹的立法技术问题。对商法学科本身而言,民商分立能够更好地实现商法的某些价值诉求,促进商法观念的近代启蒙。近代商法关于妻子商事能力的规定,以及对这些规定的辩论,能够提供一个揭示制度背后的商法价值与理念的机会,帮助我们全面认识一个商法的基本制度及其变迁背后的历史意义,而不再将学术的兴奋仅仅囿于男女平权的政治诉求。近代商法史有关妻子商事能力的研究存在“扣大帽子”的现象。遵照晚近以来史学的正统叙事方式,结论有些偏颇,值得反思。(一)“移植”特征中国近代商法有关妻子商事能力的立法,“移植”是其显著特征。有学者在1989年的研究成果中指出:“《钦定大清商律》对妇女的种种限制,显然是来自中国的封建传统。”(二)中国近代商法有关妻商事能力立法的价值标准封建的就是落后的,似乎成了一道无须论证的当代史学命题。我们如需强调某事物是落后的,只需冠之以“封建”即可。但我以为,“封建”不应作为史学研究的价值标准,“封建”只是人类历史阶段性特征的概括,凡是具备这些共性特征的事物都可以被称之为“封建”。“封建”不见得都是糟粕。研究历史要紧扣史实,在今天看来是落后的可能在当时恰恰是最进步的。中国近代商法有关妻子商事能力的规定,被学者斥之以“封建主义意识”、“宗法思想”作祟的结果。有学者认为,“《商人通例》第4条有关妇女经商的限制便是这种立法之争的反应,也是封建