关于代代牛业的法律思考

关于代代牛业的法律思考

第270条。中国现行刑法第1条规定：“非法占用他人财产，并在其自身利益的基础上非法占有他人财产，并拒绝返还的，将被判处两年以下有期徒刑、奴役和监禁。如果数额巨大或严重的事件发生，则必须在2年以上5年以下有期徒刑，并惩罚。”。”就此条所称的“代为保管”,刑法学界存在着较大的争议。为了确保法院正确地适用法律,本文拟就“代为保管”的含义谈谈自己的看法。一、“替代”：所有和存储(一)第4条第1款第2项对于《刑法》第270条第1款所称的“财物”含义如何,目前尚未出台专门的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号),对《刑法》第264条盗窃罪所称的“财物”,做出了比较明确的规定。据此,“财物”在外延上包括以下几类:(1)《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第2条第2款所规定的通常有形物(包括人民币)(第4条第1款第1项);(2)外币(第4条第1款第2项);(3)电力、燃气、自来水(第4条第1款第3项)(它们可被称为“特殊有形物”);(4)“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的”;(5)“他人通信线路”“他人电信码号”;(6)不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证;(7)记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证。此外,在日本刑法学界对侵占罪中的“财物”存在两种解释:(1)有体物说。该说认为,财物必须是有体物,即限于占有部分空间并有形存在之物(日本民法第85条)。日本刑法第245条规定,将电气“视作财物”,该规定适用于盗窃罪、抢劫罪等转移罪,而不适用于侵占罪(该罪是非转移罪)。(2)管理可能性说。该说认为,财物不仅包括有体物,而且包括其他能够管理的财产,例如电气、能量、服务、债权、信息等。其实,《刑法》第270条第1款所称的“财物”应限于“法释[2013]8号”所称的“通常有形物”(包括人民币、外币)和“有价支付凭证、有价证券、有价票证”(记名与否在所不问)。其理由是:(1)尚处于管线之中的“特殊有形物”在客观上仍然处于供应商控制之下,行为人并未取得占有。(2)对于通信信号或者电信码号,在客观上也仍然处于供应商控制之下,行为人也未取得占有。(二)“为辅保管”的内涵从《物权法》的角度而言,主体与“通常有形物”在民法上有以下两种关系:(1)占有。要求占有人须有主观上的占有意思(即察觉自己占有某物)和客观上对物有事实上的管领力。(2)所有。要求所有人须有主观上的所有意思和客观上对物有事实上的管领力。从刑法的角度而言,主体与“通常有形物”尚有“持有”的关系。所谓“持有”,即对物有事实上的管领力。德国学者指出,“(刑法上的)持有可与(民法上的)直接占有(但绝不能与间接占有)同一,但不是必然的:占有辅助人也可以持有,但他依民法典第855条不是占有人……在刑法上,持有仅以且永远以直接的对物关系为判断依据。”其实,《刑法》第270条第1款所称的“代为保管”仅指占有、准占有。其理由是:1.关于所有权的权《刑法》第270条第1款所称的“代为保管”“他人财物”“据为己有”均清楚地表明,行为人起初在主观上并无所有的意思,而且所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利(《物权法》第39条)。而代为保管人也没有这些权能,故不成立所有。并且,所有权的取得包括法律行为、事实行为、其他合法原因,因而“代为保管”也绝非取得所有权的法律依据。此外,作为代为保管人,其必须直接占有其所保管的物,而在“所有”之关系中,所有权人是可以与物分离的,并不以直接占有为前提。2.它不能指的是“保存”“持有说”是刑法上的通说。3.成立侵占罪的前提要素—这是世界各国(地区)的普遍现象。“在英美法系(国家)中”“侵占罪是指行为人合法占有他人财物后实行欺诈性移转的行为……成立侵占罪的前提要素是被告人事先合法占有他人财物。”“在美国的大多数司法区……如果行为人早已获取了对某物的合法占有,那么,他随后就不可能犯有偷盗罪,因为该罪侵犯的是他人对财物的占有权。”二、“替代”：只为“他的主人拥有”(一)自主占有的定义基于比较法解释的解释方法,《物权法》上的占有,依当事人的占有意思可分为自主占有和他主占有。自主占有是指“以物属于自己所有而占有”(占有人是否有权利以及拥有何种权利均在所不问)。例如,自主占有人可以是盗窃、将所委托之物予以侵占的原占有辅助人。他主占有是指“对物不以所有权人之意思,而是以限制物权人、债权人或者其他权利人的意思为占有。”(二)“人”不具有所有人的意思其实,《刑法》第270条第1款所称的“代为保管”仅限于“他主占有”或准“他主占有”。其理由是:《刑法》第270条第1款所称的“代为保管”“他人财物”“据为己有”,均清楚地表明占有人在主观上并不具有所有人的意思。侵占罪是不以转移为要件的非转移罪,判断是否构成侵占罪关键在于行为人的主观态度及客观表现。侵占罪是一种直接故意的犯罪,主观上要求行为人已经认识到其所占有的财物系他人享有(主要是所有),自己拒不退还、拒不交出的行为会侵犯他人的权利,但仍然追求该结果的发生。行为人这种主观态度系“自主占有”的体现。因此,侵占罪的成立是基于行为人易“他主占有”为“自主占有”的心理转变。三、“门徒”：仅为“使用权”(一)“有权占有”与“无权占有”依据《物权法》第242条、243条,占有分为善意占有和恶意占有。基于比较法解释的方法,占有还应分为“有权占有”与“无权占有”。前者是指拥有本权的占有。例如,基于物权、债权或其他法律关系而取得对物的占有,即为有权占有。后者是指没有本权的占有。例如,基于盗窃、抢夺、抢劫、贪污、受贿等原因取得对物的占有、拾得人对遗失物的占有、承租人于租赁关系消灭后继续占有租赁物均为无权占有。(二)“代理”指的是“所有权”其实,《刑法》第270条第1款所称“代为保管”,限于“有权占有”或准“有权占有”。其理由是:1.行为人取得财物的行为认定对于一般犯罪主体而言,无权取得占有可以构成其他种类的“侵犯财产罪”。第一,基于刑法第263条的规定,行为人通过当场使用暴力、胁迫或者其他方法,取得对公私财物的占有,则会构成抢劫罪。第二,基于刑法第264条的规定,行为人通过秘密手段取得对公私财物的占有,则会构成盗窃罪。第三,基于刑法第266条的规定,行为人通过虚构事实或隐瞒真相、使得受害人陷入错误认识并自愿交付财物,则会构成诈骗罪;第四,基于刑法第267条第1款的规定,行为人通过乘人不备公然夺取他人财物,则会构成抢夺罪。第五,基于刑法第268条的规定,行为人通过聚集多人、哄闹滋扰