安全作为法的基本价值取向

安全作为法的基本价值取向

《股份承担费用》公司发起人责任是指创始人在成立公司时履行的法律责任，是创始人制度的重要组成部分。专家学者们对此多有研究论述,一般分民事责任、行政责任、刑事责任来谈,也有学者根据公司设立成功或失败来分析发起人责任。毫无疑问,这些研究都是非常有见地的。本人认为,发起人不同类的行为受不同的法律规制,不同的法律也以其相应的归责原则来评价发起人的行为。因此,本人试就发起行为来谈谈发起人责任。由于刑法,实行严格的罪刑法定原则,发起人承担刑事责任的问题就变成了其行为是否因触法刑法而成为犯罪行为的问题,与发起行为本身的关联度大大降低。换言之,不论发起人在设:立公司的过程中具体从事的是何种性质的行为,只要构成犯罪,就应承担刑事责任;故本文不谈发起人的刑事责任问题。根据前述发起行为的三种分类,发起人责任可以大致分为合同法上的责任、商事注册法上的责任、公司证券法上的责任。1.我国民法关于债务人违反合同约定的义务,应将合同法规定为发起行为包括签订发起人协议、公司租房合同、中介机构聘用合同、认股协议、股票承销协议,股款代收协议等一系列缔约行为,这些缔约行为或合同行为必然为发起人带来相应的合同法上的责任。发起人因发起行为承担的合同责任主要有以下三种:(1)违约责任发起人不履行其在发起设立公司过程中所订立各种合同的义务或者履行义务不符合约定,须承担相应的法律责任。发起人的违约责任是其合同责任的主要部分。如,发起人与律师事务所订立改制上市的聘用合同后又另聘其他律师事务所;不按协议约定向中介机构支付前期费用,等等。违约责任采取客观归责的原则,即无过错责任原则。《中华人民共和国合同法》第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。只要债务人违反合同约定的义务,无论其在主观上有无过错,都应当承担民事责任。发起人的违约行为均应依据合同法的有关规定承担违约责任。原则上违约责任应由发起人承担。如发起人违约确系非因其过错并对拟设立的公司有利,发起人可在承担违约责任后向公司创立大会或股东大会提出由公司赔偿其因违约责任带来的损失。理由是发起人是设立中的公司机关,上述违约责任承担带来的费用可以视为设立费用的一部分。(2)缔约过失责任缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任发起人在设立公司的缔约过程中可能为了自身利益违背诚信原则,造成缔约相对人的损失。如,募集设立过程中发起人与多家中介机构恶意磋商,造成中介机构信赖利益损失。缔约过失责任是完全的过错责任,要求承担缔约过失责任的当事人,应当具备故意或者过失的主观要件。发起人承担缔约过失责任同样应当是以违背经济交往的诚信原则和给对方造成损失为前提,其自身过错非常明显。也正因为如此,缔约过失责任应由发起人承担,不能在公司成立时转由公司承担。(3)合同无效责任合同无效责任,是指合同成立之后因欠缺某种生效要件而不发生法律效力,或因合同被撤销而使合同在其成立时起即无效,对合同无效或者被撤销负有责任的一方或者双方当事人所应当承担的责任合同无效的责任形式有损害赔偿、返还财产和适当补偿,其归责原则有所不同。根据合同法规定,损害赔偿责任为过错责任,适用过错责任原则归责。返还财产和适当补偿责任为无过错责任原则,只要合同被确认为无效,当事人就应相互返还财产、适当补偿,不以有过错为前提。合同无效责任的承担者应具体分析来确定。合同无效的三种责任形式中,损害赔偿责任系因发起人过错而致,则其理应自行承担而不应转为公司债务。返还财产和适当补偿是恢复签约前利益状态的形式,如果发起人并无过错,而公司已经成立,财产由公司所有或占有,则应由公司承担。如无权出租房屋的人向发起人出租房产作为公司住所的,发起人已尽合理注意义务,则公司在房屋所有权人主张权利时应当承担返还房产的责任。发起人在合同法上的责任乃是基于发起人与合同对方当事人的平等地位和合同法律关系而承担的民事责任。2.我国对预防行为人商事注册违法行为的法律责任由于设立公司关系到交易安全和国家经济秩序,所以世界各国对设立公司均有相应的行政审批和注册登记制度。股份有限公司设立过程中,发起人须向省级人民政府申请设立股份公司的批文,向证券管理部门申请公开募股的批准,向工商行政管理部门申请公司名称预先核准登记。发起人为取得上述行政许可而实施的发起行为是其作为行政相对人的申请行为,是行政许可的必要条件。从公司设立整个过程来看,政府对成立公司和公开募股的审批是公司设立登记的前置程序,发起人只有取得了政府的批准之后才可能完成设立公司的商事注册。因此发起人的政府审批申请所产生的法律责任,与商事注册申请的法律责任统一规定于商事注册法律法规中。发起人设立申请行为是发生于发起人(申请人)与行政机关之间的行为,受行政机关审查。如商事注册申请行为(包括报送文件内容)合法、规范,则可获行政许可,否则不可获得,或者可能在获得后承担行政责任。我国现行公司法第84、90、92、95条,公司登记管理条例第70、71条,规定了对发起人在设立申请中违法行为的责任。公司登记时虚报注册资本,提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,取得公司登记的,应承担责令改正、罚款、撤销公司登记、吊销营业执照等法律责任;发起人未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资的,或在公司成立后,抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。发起人在商事注册法上的责任是一种违法责任,其承担责任的形式是接受行政处罚。因为发起人违反商事注册法律法规的行为直接扰乱了国家经济秩序,损害了社会公共利益。商事注册行政责任只能由行为人——发起人自行承担,各发起人之间应责任自负,不能连带受罚。3.有限责任公司的出资人赔偿责任发起人在设立公司时从事了一系列的公司组织行为,这种公司组织行为带来了公司法和证券法上的相应责任。根据公司设立的内在逻辑性分析,发起人组织设立公司的责任,可以首先分为公司设立成功时的责任和公司设立失败时的责任。公司设立成功时的责任又可分为对公司的资本充实责任和对公司的损害赔偿责任;公司设立失败时的责任又可分为对设立中公司债务的责任和对认股人股款的责任。此外还有公开招股时对社会公众(可能的公司股东)的信息公开责任。公司组织行为的内向性决定了由此产生的公司法和证券法上的责任也更多地体现了一种公司内部组织上的责任关系。(1)对公司的资本充实责任资本充实责任是指为了确保公司资本的充足和可靠,保证公司法律人格健全,由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行,从而确保公司实收资本与公司章程所规定的资本相一致的民事责任。我国对资本充实责任的规定主要是公司法第81条的规定,“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。”公司法28条规定的有限责任公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其则产权的转移手续。此条规定对于股份有限公司也应适用。由于成立后的公司是一个具有独立民事权利能力和民事行为能力的法人,它必然要进行经济活动,必然对第三人产生债务。如果发起人不足额缴纳其应当缴纳的股款,公司就无法获得,至少无法全额获得其根据章程应当取得的资本,在事实上也就未必具备承担债务的能力。公司可能因没有原先声称的资金来偿还债务而导致债权人损失,这对债权人来说显然是危险和不公平的。因此,为了尽可能避免这种情况的发生,在发起人之间设立连带责任,当某个发起人不能及时、足额地缴纳股款时,由其他发起人履行填补责任,从而保证公司资本的充实,维护公司与其债权人之间法律关系的稳定。(2)对公司的损害赔偿责任发起人作为设立中公司机关,在实施发起行为的过程中承担着诚信交易、勤勉尽职的义务。如果发起人不认真履行发起人职责,损害公司利益,就应承担损害赔偿责任。公司法第95条第三款规定,“在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”这就是发起人对公司承担损害赔偿责任的法律依据,只是法律条文规定过于笼统,而且“过失”一词也欠妥。具体而言,根据发起人对公司的出资和设立两大义务,可将损害赔偿责任分为出资中的损害赔偿和履职中的损害赔偿两部分。出资中的损害赔偿责任是因发起人是最先认股出资的股东,特别是有非货币出资的权利,可能在出资过程中为了自身利益不全面履行出资义务而对公司造成损失,发起人应对此承担连带赔偿责任。出资中的损害赔偿责任包括了发起人在认购股份时未认足股份、未按规定缴纳股款。未按规定交付非货币出资、出资不实等情况下的赔偿责任。公司法第200条、第201条分别规定了发起人虚假出资和抽逃出资而应对政府或社会承担的行政责任和刑事责任,但未规定对公司承担的赔偿责任。这是公司立法需完善之处。无论法律规定是否完善,出资赔偿责任都是法定责任(公司法第95条),不以公司章程规定和发起人公司约定为必要,也不能通过股东大会决定免责。出资赔偿责任在归责原则上为无过错责任原则,履职中的损害赔偿责任是指发起人履行发起人职责不当造成公司损害而应对公司承担的损害赔偿责任。具体有:怠于职守的赔偿责任和冒滥行为的赔偿责任。怠于职守的情形主要是指发起人作为设立中公司机关未尽善良管理人的注意义务和忠实义务,如为公司订立合同时未尽必要的注意致使合同对公司不利,在改制重组中未将公司经营必需的资产投入而影响了公司经营等。冒滥行为的损害赔偿是指发起人因冒用、滥用报酬、设立费用、特别利益而对公司造成损失所应承担的赔偿责任。日本商法、德国股份公司法均有此类规定,目前我国公司对此未作规定,是立法漏洞。履职中的损害赔偿责任构成条件之一是发起人在履行职责时有过错,未能善尽义务,可见其归责原则是过错责任原则。(3)对设立中公司债务的责任公司法第95条规定第一款规定,公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。首先,因股份公司设立而产生的债务和费用从法律关系上讲并非发起人的债务,而应是设立中公司的债务,由于公司不能成立,设立中公司的债务只能由各发起人连带承担。对设立中公司债务的责任是为了保证公司设立过程中债权人的合法权益而做的安排,故采取无过错责任原则,不问发起人是否有过错均须承担。(4)对认股人股款的责任公司法第95条规定第二款规定,公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。由于发起人的特殊身份,因此在募集设立方式下设立失败,只能由发起。人来承担责任,认股人也由公的未来股东变成了发起人的债权人。归责原则也是无过错责任原则。(5)公开募股下的信息公开责任公开募股设立的股份公司是公众公司,其发起人的公司组织行为包括了公开募股程序中的行为,也因此产生对社会公众,特别是认股人所负的信息公开责任。如果发起人违反公司法、证券法及相关法规的要求,不公开招股说明书,或招股说明书及其他募股文件内容不实、有重大遗漏,发起人须对善意相对人因此受到的损失承担连带赔偿责任。证券法第69条规定,发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,