论专利侵权诉讼中的技术抗辩标准

论专利侵权诉讼中的技术抗辩标准

在调查标准和知识产权之间的关系时，应更多地关注与知识产权有关的标准，例如将必要的专利申请纳入标准，以防止发明滥用。但关于标准被不当利用转化为专利权如何进行规制方面的研究不多,典型案例如:2001年2月8日,袁某申请“消防用球阀”的实用新型专利申请并获得授权,后在南京中级人民法院起诉被告侵权,被告提出了无效宣告请求,专利复审委员会第6355号无效宣告请求审查决定一、大规模商业维权诉讼的现实困境与“消防用球阀”案相比,云南昆明某窗墙公司(以下简称“窗墙公司”)以其“全玻璃窗墙”(以下简称“涉案专利”)专利被侵权发起的大规模商业维权诉讼则更为复杂二、全民所有的知识产权保护与专利诉讼的衔接2008年第三次修改后的专利法22条2款对新颖性的规定,不再用原来的“国内没有公开使用过”和“其它方式为公共所知”来限定,正式使用了“现有技术”概念的限定,新颖性是指该发明或者实用新型不属于“现有技术”的规定,提高了新颖性的门槛,即无论国内国际什么方式公开,只要是现有技术,都要影响申请方案的新颖性。因此可以说,现有技术是专利法第22条第2款、第3款关于新颖性、创造性评价的基准,也是私权授予和公共利益界限。现有技术作为客观标准以时间和形式要件为主,本身不会有太多争议,专利行政和司法过程中的难点在于对现有技术的引入和主观评判,决定着私权和公共利益的平衡倾向,尤其是知识产权保护主义抬头的情况下,侵权方往往被“有罪推定”,现有技术抗辩被削弱,甚至视显而易见的抽象公共利益不顾,违背专利法公共利益平衡之本质。下面通过涉案专利和玻璃幕墙标准的技术比较,揭示涉案专利和标准之间的差异,反应涉案专利和公共利益失衡的起点。通过涉案专利独立权利要求1、2和3与玻璃幕墙标准的对比,可以清晰地重现涉案专利所解决的问题及区别技术特征,反应出工程建设标准作为公有技术在抑制专利侵占方面考虑的不足。如表1,玻璃幕墙标准公开的内容是条款化的,标准不同条款公开了涉案专利除了“玻璃百叶窗”之外的所有技术方案,但标准没有直观表述全玻璃幕墙的结构关系,导致该标准作为现有技术对抗涉案专利略显不足,但对于本领域的技术人员而言,涉案专利仅仅是在对全玻璃幕墙标准的一种具体应用,其声称的解决美观和最大的视觉效果的技术问题,实际已经被玻璃幕墙标准解决,其区别技术特征仅在于在两玻璃肋之间安装了玻璃百叶窗作为通风。如果严格按照标准语言和专利语言进行对比,不经过转化表达,该玻璃幕墙标准要在诉讼作为现有技术抗辩被采纳,确实有难度,法官无法从标准中直接得到和被控产品完全等同的技术方案。同样,实用新型专利申请审查阶段,标准也不常作为对比文件在初步审查程序中评价其新颖性和创造性。因此,不乏有标准被申请为专利的情况出现,通常,只有经过无效宣告,纠纷和公共利益的平衡问题才得以解决。与其他标准不同的是,本案所涉及的工程建设领域标准,在进一步寻求现在技术规制涉案专利上,提供了更为具体的技术启示,下文将以玻璃幕墙标准作为起点,进一步用标准实施指南揭示涉案专利的演变过程和争议焦点。三、标准作为现有技术抗辩的无效宣告。依据实工程建设标准规制专利权主要是在标准制定过程、专利审查、现有技术抗辩和无效宣告程序中实现,然而,专利涉及到科学技术的认知问题,相对于人类丰富多彩的思想观念和发明创意来说,人类的语言是贫乏的工程建设标准和专利的价值取向决定了其技术表达的差异,前者强调通用性和准入底线,后者突出个性和更优化的效果,前者的公共性决定其表达的弹性,专利的私权属性决定其权利内容和范围界定刚性,从而决定其语言表达的法定性,使得专利与专利之间有很好的比较性。因此,审查员对现有技术的选择更趋向于专利文件、论文、教科书,而少用标准,将标准技术特征归纳后再评判,超越了专利审查员作为专利法“本领域技术人员”一般能力假设,除非标准确实显而易见地披露了专利的技术方案。同理,在标准制定和现有技术抗辩过程中,更难实现工程建设标准对专利权的有效规制,标准的制定者很难通过标准内容的设置阻碍专利侵占,即便标准制定者已经考虑到了这个问题,也主要通过将来不确定的被告在现有技术抗辩和无效请求中作为证据对抗专利权。在侵权诉讼的现有技术抗辩中,“单独对比原则”和“等同原则”压缩现有技术抗辩的空间,法官对于工程技术的归纳能力小专利法虚拟的本领域技术人员,法官权力运用的审慎性决定其不轻易采信经过二次加工的现有技术。而基于等同原则,相当于给予法院类似于审查员新颖性判定的职权,即新颖性判定的单独对比原则,否定了现有技术抗辩中法官的创造性评判,从而也就否定被告采用二个以上证据组合证明被控侵权对象属于现有技术的主张,而证明被控侵权技术等于标准,即需对多个技术特征二次归纳,将技术特征相加才能比对,超出法官的判断能力,导致司法实践中标准作为现有技术抗辩成功的案例很少。这样,使得无效宣告成为对抗涉及标准专利侵权指控最终的救济手段。从国家专利局复审委原会公开的无效决定看,只有在无效宣告过程中,标准才更多的作为对比文件引证。笔者统计复审委审查检索系统中的建筑领域IPCE04G类:脚手架、模壳;模板;施工用具或其他建筑辅助设备等专利。取其中88个实用新型的无效决定样本,统计结果为被宣告无效的有48个,超过50%,全部无效的33个,占样本数的37.5%,部分无效的15个,其中涉及工程建设标准或者建筑手册的18个,含国外标准1个四、涉案专利的专利对策从获得授权的起点看,发明人具备创造力,超出专利法所述本领域技术人员一般水平的理论假设,如表一所示,要求审查员获取到该标准并将准披露条款结合起来得到涉案专利的方案,即对标准内容进行客观、合法的转换和归纳得到一个技术方案才能对比,超出了其义务,甚至可能超出其职权。因此,发明人自然比审查员更加有能力有义务知悉该申请是否掠夺到公有领域的标准而获取私权,因此,从专利法公共利益平衡价值取向和道德约束的角度,专利法在涉及标准的专利规制问题上,还需进一步加强规制力度,设置将保护公共利益义务转嫁申请人的条款,比如针对标准这一特殊公有技术,增加其在专利法上的规制内容。评价报告与无效宣告审查裁决的事实属于司法认知的范围本案中首先是专利权人自己申请做出的专利权评价报告结论为不具有新型性和创造性,法院基于专利有效性原则忽略了检索报告作证据的证明力继续审理,当某被告以检索报告相同的证据提出无效宣告请求时,法院中止了审理,但是复审做出了和检索报告相反的结论,维持专利有效。那么评价报告的事实与无效宣告审查决定书的事实是否属于司法认知的范围呢?根据司法解释,已经生效的无效宣告请求审查决定书不是法院或仲裁机构的裁判书,而是一种行政决定,因而不属于司法认知的范围。同样,评价报告也不属于司法认知的范围。但有一点是毋庸置疑的,评价报告与审查决定都是由行政机关制作的,都属于公文书证,因而两者应具有同等的证明力第二、引入工程建设标准采用“被技术限制”的类型公共利益价值取向的回归,要求法院从专利保护本位主义向公共利益角度转变,当专利涉及工程建设标准时,从宽认定专利法司法解释48条的“相应技术特征相同或者无实质性差异”的适用条件,抓住涉案专利在工程建设标准上是否做出了实质性的改造,得到了一个意想不到的技术效果,如本案涉案专利权利要求2和3的“L”“T”型和证据一中连接关系图,其实是等同的,法官在采纳其抗辩的基础上,进而判定在两玻璃肋之间安装玻璃百叶窗技术难度和技术效果,可能会得出公允的结论,当然,法规基于谨慎考虑,可以允许当时人引入建筑方面专家证人就标准适用进行解释。第一次被宣告无效之前,涉案专利重告权的证据分析重视和把握工程建设标准的技术特征,进一步扩展检索相关证据,对无效宣告具有现实意义,本案涉案专利第一次被宣告无效时,没有引入相关标准,引入的专利技术特征和涉案专利差异明显,无效请求的证据和逻辑不够严密,复审委做出了维持专利有效的决定。如下是第二次无效的策略。范jgj02-2013图1是涉案专利所述最接近现有技术,其为《玻璃幕墙工程技术规范JGJ102-2003[1]》中的框支承结构幕墙,涉案专利声称所解决的技术问题是用玻璃筋代替窗框,再将开启扇替换为玻璃百叶窗,从而解决传统窗墙达不到最大的视觉效果、不美观之技术问题。涉案专利“全玻璃幕墙”的技术特点基于前述标准文本本身的缺陷,进一步扩展检索到标准应用指南《玻璃幕墙工程技术规范理解与应用》(以下简称“证据一”),其中“全玻璃幕墙”(如图2)技术,公开了涉案专利权利要求1中的“玻璃墙”、“玻璃筋”和“粘结”(详见表1)这三个技术特征图2的技术方案完全解决了涉案专利所声称要解决的最大程度地采光的技术问题,因此相对于证据一,涉案专利实际解决的技术问题并非其所声称的最大程度采光的问题,而是通风问题。涉案专利和证据一的区别特征仅在于“玻璃百页窗”,其功能正好是通风。全玻璃幕墙开启窗问题本领域技术人员将该区别技术特征“玻璃百页窗”应用到全玻璃窗墙上,得到涉案专利(如图三),在全玻璃幕墙的两玻璃肋之间安装玻璃百页窗来解决通风问题,属于全玻璃幕墙开启窗的一种具体选择,本领域技术人员在现有通风技术启示和合乎逻辑的推理下,可以得到的涉案专利的技术方案,是显而易见的,因此不具有创造性。以上以专利创造性评价之经典“三步法”为主线,结合证据一,重新组织独立权利要求的无效策略,再展开从属权要求不具有创造性的论述,经过充分组织与论证,无效请求理由和证据得到了复审委的采纳,最终做出涉案专利无效的决定(复审委无效宣告请求审查决定25444号)五、专利无效宣告后,对被滥用的知识产权工程建设标准涉及专利,