论共同共有在我国民法中的地位

论共同共有在我国民法中的地位

中国的《权利法》试图抽象符合该部分共同遵守的一般规则，引起科学家的关注。因为,“按份共有与共同共有之间存在显著的差别,二者的共性并不多”;《物权法》关于共同共有的规定,“绝大多数都非常笼统、抽象”,一、共同共有在一般民法中的存在形态就同一标的物上数人享有所有权的情形,理论上存在三种形态:总有,按份共有,共同共有。成文法中明确规定三种共有形态的例证是《韩国民法典》(第262-278条)。以现代法的眼光看,这三种理想形态存在如下差异:总有带有较强的公法上的团体色彩,按份共有是纯粹物权法上的问题,而共同共有包含着一定的人身结合因素;“在共有中存在着明确的份额,在合有中存在着潜在的份额,而在总有中则不存在份额”;上述理论概括建立在特定的历史事实之上,当此理论形成之后又被作为某种法律欲规整之社会关系的解释模型。这是理念上的共有形态。现实中的共有形态复杂多样,实在法上的共有规范既是法律科学研究的结果,更是价值衡量的结果。因此,现实中、实在法上的共有形态常与理念上的共有形态不尽一致。研究共同共有的起源,为什么要追溯到日耳曼法而不是别的民族的古代法呢?因为中国近代民法主要是继受德国、瑞士民法而来,德国、瑞士民法又是在日耳曼法的基础上继受罗马法形成的。“总有,是在以日耳曼的村落共同体的土地为中心的所有形态中,可以找到的典型形态”,“这种共同所有形态,近代所有权成立之前在农村共同生活中是极为普遍的。”共同共有在日耳曼法上的存在形态,现存的资料极为有限。在与罗马人接触之前,属于日耳曼民族的史前时期。罗马史学家塔西佗写于公元98年的《日耳曼尼亚志》是关于古代日耳曼社会知识的主要来源。据塔西佗的介绍,日耳曼人的“土地是由公社共有的,公社土地的多少,以耕者口数为准;公社之内,再按贵贱分给各人”,“他们每年都耕种新地,但他们的土地还是绰有余裕”。“家长是全体家庭成员的代表,其重要法律行为必须为家庭利益负责,家长权受到一定的限制,家长未得到子女同意,不得处分或让与家属全体总有的财产。尤其是耕地,这是日耳曼人赖以生活的基础。一般不承认家属以外的遗产继承权,所有家产都属于家属共有,在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家产,而由年长的兄弟承继管理家产的权利,同时担负起祭祀祖先的义务,继续维持共同生活,但家产则属于全体家族。”公元596年希尔德贝特二世的一项敕令明确规定:“儿子和女儿的子女应该与他们的叔、伯(舅)父和姑、姨一起继承他们(外)祖父的财产,就像他们的父亲和母亲仍在世一样。”其目的是让年幼的侄男侄女(外甥、外甥女)像他们的天然保护人活着一样受到保护。中世纪中期,欧洲的人口稳步增长,到1300年时,人口已增长到1000年的两倍。城市数量和城市人口都大量增加,人们的衣食住行都得到了很大的改善。在近代法典化过程中,“1850年苏黎世民法第56条规定合有权为无应有部分之共同所有关系。然于罗马法继受后,合有权为罗马法共有之观念所修正”。二、夫妻共有财产“在罗马法中,关于共有制度并不存在一个统一的法律体制。”本义上的罗马家庭是指“一切只要共同家父不死就均服从其权力的人的集合体”。古典法时期的罗马家庭,家长是家庭财产的所有权人,家子的父予特有产所有权归家长,军役特有产和准军役特有产、外来特有产归家子所有。因此,不存在家庭共有财产的问题。女子结婚归顺了夫权,其个人财产归丈夫或丈夫的家长所有;如果没有归顺夫权,其个人财产仍然属于自己所有,由妻或妻的家长管理,或者妻委任丈夫管理。后一种情形是后世“联合财产制”的起源。因此,不发生夫妻共有财产的问题。“在罗马也可以找到夫妻共同财产制的例子,即双方财产合并,归双方共有,一般由丈夫管理,婚姻解除时由双方平分。但在当时,这种情况不很多见,并未形成法律上的制度”。由此可以认定,王政时代曾经出现的“不分遗产共同体”是罗马法上共同共有的表现形式。古典法时期之后,共有仅指近现代民法意义上的按份共有。即使有夫妻共同财产制形成的共产合伙,一来实际上较少发生,二来也没有形成法律上的制度,可以看作特例。三、“共财”的传统形态我国法制史上的“共财”形态,主要有家庭生产生活中的“同居共财”,以生产经营为中心的“合伙共财”,以及作为特殊情形的族田。由于缺少明确的文字记载,史家推测,在夏代,父系大家庭乃是一种普遍的存在,并且是基本的生产和生活单位。一个大家庭包括多个由夫妻及其子女组成的小家庭,它们组成一个“同居共财”集体。“所谓同居共财,是收入、消费以及保有资产等等涉及到各方面的共同计算关系,即以每个人的勤劳所得和由共同资产所得的收益为收入、支出的生活万端———死者的葬祭也作为重要的一项包括在内———的费用、若有剩余则作为共同的资产加以贮存、如果出现不足则坐吃资产以保全生命的那样一种维持共同会计的关系。”同居共财最初可能是氏族社会群居制的遗留,此后则是在儒家经典影响下的刻意追求。商鞅变法时规定,“民有二男以上不分异者,倍其赋”,“令民父子兄弟同室内息者为禁”。以核心家庭为基础的社会由此形成。秦统一后,父子兄弟分居别财的家庭形态成为全国性的制度,史称“汉型家庭”。东汉时期,由于察举孝廉制与儒家孝道观的影响,累世同居共财家庭被传为美谈,父子异居为人所耻。《魏律》正式废除了汉代的父子异居令,士人也大力呼吁同居共财。我国古代的家财共有,是一种“不平等者之间的共有关系,也就是支配性团体内部的共有关系,是不像合伙、同辈也就是平等者之间的共有关系那样单纯的”。分家析产意味着同居共财的结束。“所谓的家产分割即分家,是在某个时点在大小不漏地计量现在的家的资产并一块儿分掉的同时,以切断朝着将来的收入消费的共同计算关系为内容的法律行为。”自春秋始,合伙在中国已有数千年的历史。唐代的契约文书就有了二人以上共同租佃地主土地形成的合伙,清代还出现地主与佃户之间采取分成租形成合伙关系的案例。“或井久不见功,抑或仅见微功,尚须向下捣锉,有力不能逗钱者,即将所占日份、锅份出顶与人,即名为上节,承顶人即名为下节,以后做井工本归下节派出。或将钱绝顶,日后此井成功,上节不得分息;如未绝顶,上节工本未经收回,日后井成功时,上节有仅归工本若干者,有与下节人各分一半鸿息者,有上节仅分二、三成,下节多至七、八成者……如井久不成功,下节力又不支,转顶与人接办,则前此之下节作为中节,现在出钱锉井人为下节;井成时,中节亦有归本若干者,或共分鸿息者。”这三种制度分别对合伙人的出资时间、出资限度(不能缴纳部分由众伙分摊而不必倾家产出资)、出资转让(“绝顶”就是全部转让合伙出资份额后不再对后续出资负责,也不再分享收益,“未绝顶”时仍可获得一定的收益分配)作了规定,似可认为是合伙人“有限责任”的萌芽。“清代乡村社会的伙基本上不涉及对外的经营问题,因而没有对外承担连带责任的习惯。”家族、宗族的共有地,是另一种类型的“共财”形态。家族或宗族的共有地或用于宗族墓地,或用于宗族穷困者的救助,或用于族人的教育科举,或者用于家族祭祀活动的开支等。其来源,或者是族人共同出资购买,或者是一个或数个族人捐赠。前者的例证,如汉代《大吉买山地记》刻石记载:“昆弟六人,共买山地。建初三年,造此冢地,直三万钱”。近代法制转型过程中,植根于传统家族社会中的祭田纠纷被作为公同共有来处理。与一般公同共有案件相比,祭田之公同共有人数众多,在人员流动频繁的现代社会,很难就祭田的管理处分征得全体共有人一致同意,发生诉讼最难处理的是当事人资格的认定问题。经过长期的争论和摸索,1942年11月19日,国民政府最高法院民庭会议决议形成了权威的解决方案:管理人代表全体共有人;管理人之一人或数人与全体共有人利益冲突时,由无利害关系之其他管理人代表全体共有人;管理人全体与共有人全体发生冲突时,各房房长共同代表全体共有人;各房房长全体与共有人全体利益冲突时,派下子孙以多数决选任的代表作为全体共有人的代表;没有管理人时,由各房房长共同代表全体共有人。四、传统观点和现代法:民法规则下的共同共有“共有在某种程度足以反映所有权制度的变迁及社会经济的发展,实在是一个值得深入研究的重大课题。”我国传统社会一向以家族本位作为组织纽带,以农业生产为家庭生活的主要来源,由此形成根深蒂固之家族制度。家族在国家行政管理、民事、刑事领域皆有重要地位。个人以家族为依归,个体人格湮没在家族身份之中。就财产法而论,家庭成员虽有“特有产”存在,但主要的生产资料为“家”所有,由家长管理和处分,以全家人之力维持一家之生计。在家长去世之后,兄弟依旧“同居共财”,为传统道德所提倡。然而,一家之内,兄弟之间常因贡献与所得不均衡而生争端,在兄弟成家之后妯娌矛盾多由“大锅饭”引发。分家析产一般发生于此种情形。分家规则就是财产继承规则,在家长去世前家庭财产通常已经分割殆尽,家长去世后不过是将余产继续分割而已。分家形成的夫妻小家庭中,以夫为家长,家产制继续运行。合伙制度萌生于家长去世后之同居共财,法谚云“合伙之中蕴含着兄弟情谊”,此之谓也。传统社会的合伙,在一定程度上摆脱了血缘关系,而以纯粹的资本或劳力合作为基础。不论伙佃、山林开发,还是矿产开采、商业经营均有较长的经营周期,为实现合伙目标,当然不许随意终止合伙关系。在固有法上,合伙只在民间习惯上有其存在,国家法律很少与闻。盖传统社会系重农抑商之社会也。这是固有法上“共财”之法理。近现代法律以个人本位取代了固有法之家族本位,“家”在民法中虽仍有保留,终究不再占有重要位置。中型家庭逐渐为核心小家庭所取代。家长、家属之支配从属关系渐趋式微,家庭成员之人格平等关系牢固确立,家的主体地位逐渐丧失。亲属法以夫妻关系为起点,以父母子女关系为扩展,以祖父母(外祖父母)与孙子女(外孙子女),兄(姐)与弟(妹)的抚养、扶养、赡养关系为补充。这不是一个团体关系的规整,而是成员之间关系的个别调整。为尊重个体之意思自治,法律允许夫妻约定婚姻关系存续期间的财产归属规则,允许个体以遗嘱处分其个人财产。“家”被解构之后,遗产继承规则一跃而居民法之显要位置,分家析产反而处于无足轻重的地位。早期的合伙不断升级换代,成为复杂细密的企业法制的一部分。合伙虽然仍以契约为基础,但团体法的色彩日渐突显。在继受罗马法传统的国家,多不规定共同共有,共同关系由各种专门法律调整。日耳曼法之合有,适应了中世纪欧洲大陆农业社会的现实。农业人口占有很大比重、家族传统深厚正好与之契合。清末和民国时期的立法者追随德国、瑞士民法确立共同共有制度确实有其现实依据。当前,在我国台湾地区,公同共有的成立,有依法律规定者(如遗产之公同共有),有依习惯者(如家属公同共有之家产、祭田、同乡公同共有的同乡会馆财产),有依法律行为成立者(如依据合伙契约、遗嘱等成立之公同共有);依法律行为成立之公同关系,以有法律规定或有习惯者为限。《物权法》试图创设按份共有与共同共有的一般规则,对于以法律行为创设共同共有关系没有任何限制。学者认为违反物权法定之“类型强制”原理,对共有这个“纠纷之源”缺乏必要的警惕,