论罗马法上的占有

论罗马法上的占有

1、占有的概念和性质。占有及占有制度起源于罗马法。在罗马法上,占有(possessio)一词是由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、保持)二字合成,即对物件设有权力,乃指对物件的事实上的支配、管领。罗马法一般认为,占有是事实而不是权利。占有作为事实的性质应该得到肯定,尽管法律对占有予以保护,赋予其权利所具有的某些法律效果,这只是法律为达到某些目的而采取的一种法律手段,如果因此而把占有看作一种权利,则必然会打乱业已建立的权利规则,使权利和事实无法得以区分。二、占有的要素及其构成罗马法上的占有与现代民法上的占有不同,罗马法上完全意义上的占有除了客观上对物的管领和控制以外,还包括主观上对于物据为己有的内心意思。罗马法学家保罗斯(paulus)认为:“我们通过握有和意旨取得占有,而不是单凭意旨或握有取得占有。”这里的“握有”就是指客观上对物的管领和控制,“意旨”仅指对物据为己有的内心意思。即罗马法上的占有是主观要件与客观要件的统一。罗马法上的占有对后世产生了深刻的影响。德国法学家(savigng)对占有的认识与罗马法上的占有基本相同,把据为己有的意思认定为占有的主观要件,后人称之为占有主观说。占有主观说的主观要件后来又分化为三种:即据为己有的意思,又称所有者的意思,支配者的意思,和为自己的意思。《法国民法典》2228条规定:“对于物或权利的持有或享有,称为占有。”2230条规定:“占有人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占有,但如证明其开始占有即为他人占有,不在此限。”这两条规定是罗马法上占有概念的翻版,2228条表明了占有的客观要件,2230条表明了占有的主观要件。对于占有的客观要件,即占有是对物的事实上的管领和控制,基本上能得到共同的肯定的意见。但至于占有的主观要件,在罗马法以后的法学界产生了重大的争议。分歧点主要有两个:其一,占有是否应该包含主观要件;其二,占有的主观要件的具体含义究竟指的是什么。继萨维尼之后的德国法学家耶林不将罗马法上占有概念中的意志(主观要件)解释为“据为己有”的意思,而认为罗马法上的“意志”仅是一种持有的意思,所谓持有的意思,即是对物进行控制和管领的意愿,这种意愿只是人在事实行为中所含有的一种自然意思,而不是主观说所谓的为某个主体进行控制和管领的意思。耶林所谓的持有的意思与主观说中的主观要件的另一个不同点在于,主观说中的主观要件不依占有的客观要件为依据,不能被客观要件所反映。耶林所谓的持有的意思,是有意识的自然人在为具体的事实行为中均应包含的意思,既然这种意思与事实行为总是相伴,也就意味着主观要件与客观要件合二为一,因此,后世法学家称耶林的学说为客观说。继耶林的占有客观说之后,又出现了纯客观说,纯客观说认为占有是人对物的实际管领和控制,不以任何意思为要件,显然,这种占有概念已与作为事实的持有没有什么区别了。占有客观说对德国民法上的占有概念产生了深刻的影响。德国民法第854条第1项规定:“对于物有事实上管领力者,取得该物之占有。”德国民法施行后不久,学者曾依据第854条第1项规定的定义,认为占有系对于物的事实上的管领力,不以占有意思为必要,但未被普遍接受。通说认为占有的成立,除以事实上管领力为其体素(corpus)外,尚须以占有意思为其心素(animus)。其主要理由有二:(1)德国民法第一草案原来规定占有的成立须以占有意思为要件,其后因恐发生占有须有于占有人知悉其对物具有管领力始得成立的误会,而删除之。(2)取得占有而无占有意思,殆难想象。关于占有的构成,我们认为,占有纯客观说因与事实上的持有无法区分,因此不能采用。耶林的占有客观说无法解释现代民法上复杂的占有制度。例如,依耶林的持有的意思则无法区分辅助占有与占有。因为辅助占有人对物的控制必然含有耶林所谓的持有的意思,而区分辅助占有与占有主要依靠的是占有的主观要件。因此,随着占有制度的复杂化,越来越要求采用占有主观说来解释占有的概念。萨维尼的占有主观说中的主观要件仅指据为己有的意思,显然与现代民法上的占有制度格格不入,随着社会对物的归属的重视转向对物的利用的重视,他物权人、债权人的占有同样要受到法律保护,因此,萨维尼的占有主观说中的据为己有的意思便无法解释他物权人和债权人对物的占有。因此,占有主观说中的主观要件需要发展。我们认为现代占有概念的构成应包含两个要素:一、客观要件,即对物事实上的管领和控制。二、主观要件,即必须含有占有的意思。所谓占有的意思,不是萨维尼所说的据为己有的意思,而是占有人意欲在占有物上行使某种权利所具有的主观意思,这种主观意思可以被占有人的客观行为所反映,反映主观意思的客观行为指占有人对占有物事实上行使权利的行为(即没有本权而行使权利),不是指对占有物进行管领或控制的行为。常见的占有的意思有如所有的意思,租赁的意思,质权人对质物行使质权的意思等。这种占有的意思通过占有人在占有物上事实上行使权利的行为所反映,至于占有人是否实际上拥有相应的本权在所不问。占有的主观要件扩展的最大的益处是使占有的权利推定效力的范围也被相应的扩展。如果占有的主观要件仅指据为己有的意思,那么,占有仅能推定所有权。当占有的意思扩展后,则占有不但可以推定所有权,而且可推定他物权和债权,因为占有推定何种权利完全依据占有的意思进行判断。另外,按上述理解对占有的主观要件进行解释,使占有的主观意思可依据外在的客观行为来判断,避免了主观要件主观上的不确定性。如甲占有某物,如果甲向外界表示他对此物拥有所有权,则甲以所有的意思占有此物;若甲占有某物,但向乙支付租金,则支付租金的行为反映出甲以租赁的意思占有此物;若甲占有某物,不对某物使用收益,只是为了实现自己的债权,则甲以行使质权的意思占有此物。若甲租了乙的A物,甲不具有对A物所有的意思,而是以租赁的意思占有A物。当甲与丙签订合同意欲出卖A物于丙时,此时,从甲的行为可以反映出甲对A物已经不以租赁的意思为占有,而改变了当初的意思,以所有的意思对A物占有,这就是占有意思的转换。我们之所以能判断甲主观的意思发生变化,只是依据反映甲主观意思的客观行为(甲在事实上行使所有权中的处分权,而不是行使租赁权)。正是基于占有意思的转换,