职场性骚扰案件的可归责性证明

职场性骚扰案件的可归责性证明

一、受害人的证明责任是固定(一)被诉人的证明责任分担骚扰是对受害者利益的侵犯，属于侵犯权利。若抛开雇主责任不谈,职场性骚扰与公共场所性骚扰没有实质差别,二者皆属一般侵权行为,皆应遵循过错责任的归责原则和通常的举证责任分担标准。过错责任归责原则在诉讼中伴随着无过错推定法则的实施,即受害人未就性骚扰行为成立的事实形成令人信服的合理证明或者说性骚扰行为是否成立真伪不明时,则推定加害人未实施性骚扰行为,作为原告的受害人承担败诉风险。从举证责任分担的角度讲就是“谁主张,谁举证”。用罗森贝克的证明责任规范说的基本原理解释即“各方当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”职场性骚扰对加害者雇员的可归责性证明上,各国之间存在着差别。多数国家采用“谁主张,谁举证”的证明负担方式,如美国。但也有少数例外,如欧盟国家主张适用举证责任倒置的诉讼证明方式。2002年9月23日欧盟制定的关于性骚扰的统一立法《关于落实男女平等待遇条例》,要求申诉人只对自己遭受的不平等待遇进行举证,而由被诉方证明自己行为的合法性,即申诉人只要列举对方侵害自己的事实即可,由被诉人承担主要的举证责任,被诉人的证据是最终的。尽管对加害者雇员的可归责性证明上存在着正置、倒置的分歧,但我们不可否认性骚扰受害人的举证困境已得到广泛关注,如何克服性骚扰诉讼的证据瓶颈已是当务之急。关于性骚扰事实的证明应否实行举证责任倒置的问题,我国学者存在争论。有学者认为,实行举证责任倒置可能会引发滥诉的道德危机。虽然此观点值得商榷,然而,由被控骚扰者证明某一消极事实的难度并不亚于由受害人证明某一积极事实的难度。权衡利弊,在对加害者雇员的可归责性证明上,我国应在遵循“谁主张,谁举证”的一般分配原则的同时,借鉴美国有关举证责任移转制度的规定。另外,在责任要件的证明上较通常标准要有所降低,这集中体现在对加害人过错、损害后果、侵权行为与损害后果之间因果关系等证明上的弱化。(二)受害人要求证明的事实职场性骚扰雇主责任的承担在诉讼证明上分为两个阶段:第一阶段是性骚扰行为对加害人的可归责性的证明,第二阶段是性骚扰行为对雇主的可归责性的证明。第一阶段的证明是两种类型性骚扰的必经阶段,第二阶段的证明仅存在于受害者雇员主张敌意环境型性骚扰时,因为雇主对交换型性骚扰承担严格的替代责任,这排除了双方举证的必要。我国对侵权责任要件的证明与美国对基础事实的证明基本相同。在美国对于某一侵犯性身体接触的基础事实证明要包含如下要件:(1)被告人(而非其他人);(2)故意(而非偶然);(3)对被害人;(4)进行了身体接触;(5)这种接触是伤害性或侵犯性的(是讨厌的、不受欢迎的)。美国法院在综合考虑平等就业机会委员会的指导原则及法律程序的基础上,得出如下结论,即受害人主张敌意环境型性骚扰时必须证明如下事实:(1)受害者雇员属于被保护群体成员;(2)该雇员遭受了不受欢迎的性行为、性要求以及其他带有性内涵的语言的或身体的行为;(3)被控骚扰行为是基于性的;(4)被控骚扰行为已经不合理地影响到受害人的工作表现,并造成畏惧的、敌意的、侵犯性的工作环境,这一环境已严重影响到受害人的心理健康;(5)存在管理者责任。欲证明敌意环境型性骚扰行为对加害人具有可归责性,受害人必须证明如下事实:1.受害人要证明性骚扰行为的实施主体是管理者、同事或非雇员的第三方(如客户或其他利害关系人),可以提供的证据包括受害人陈述、证人证言、视听资料、电子资料(电子邮件、短信)等。主体要件是职场性骚扰区别于公共场所性骚扰的首要条件。2.受害人要证明被控骚扰者的行为是不受欢迎的以及自己做出反对的事实,或者自己同意骚扰是基于骚扰者的胁迫。受害人提出的可为法院采纳的证据包括:3.受害人要证明被控骚扰者知道或应当知道他的行为具有侵犯性,即加害人有理由知道他的行为是敌意的。从美国的Scottv.Sear,Roebuck&Co.4.受害人要证明加害人的行为造成了一定的损害后果以及加害行为与损害后果之间存在因果关系。但是,我们首先要明确损害后果并非构成骚扰行为的必要条件。损害后果既包括生理的伤害和紊乱现象,也包括心理伤害及心理障碍。医院的医疗证明及专家证言在这里尤为重要。受害人据此可请求物质损害赔偿及精神损害赔偿。但是,是否支持精神损害赔偿以及赔偿数额的多寡,更多地依赖法官的自由裁量。我们认为,对于损害后果及因果关系的证明,不是对加害人可归责性证明的不可或缺的证据,而是确定物质损害赔偿与否及赔偿数额的不可或缺的证据,以及确定精神损害赔偿与否及数额的参考证据。在加害行为与损害后果的因果关系上,如果法官认为受害人的陈述在逻辑上合理可信,则可推定因果关系成立,除非被控骚扰者提出合理的可资信赖的反证。受害人起诉称加害人的行为构成交换型性骚扰时,要证明加害人属于监督管理者(包括处于指挥管理链条之内和管理链条之外的有权者在敌意环境型性骚扰下,欲证明雇主未尽合理的注意义务或曰该行为的发生、发展源于雇主的纵容,即对雇主来说具有可归责性,受害者会提出已就被控骚扰者的不适当行为向公司管理部门提出申诉的证据;二、受害者雇员无过错推定证明负担的理论证成在法律规定的少数特殊情况下还可根据民法中的“无过错责任原则”,完全免除原告的举证责任,这种情况如果站在推定的角度来看,其实是推定原则的极端化,可称之为一项绝对推定责任原则。“无过错推定”原则与“绝对推定责任”责任原则有着根本的区别,前者是指在行为人的过错证据不足时,推定其无过错而不使其承担责任;后者是指不论行为人有无过错只要存在损害的事实就要承担责任。从侵权归责的角度而言,我们认为,监督管理者雇员为交换型性骚扰承担过错责任,雇主为交换型性骚扰承担无过错责任(即严格的替代责任);从侵权诉讼的角度而言,对监督管理者雇员实行无过错推定的证明负担方式,对雇主则实行绝对推定的证明负担方式。详言之,受害者雇员一旦证明交换型性骚扰行为存在,并且作为加害人的监督管理者雇员和作为责任承担者的雇主未就交换型性骚扰成立的指控提出合理抗辩,即若交换型性骚扰事实的存在已得到法院认可,则雇主便没有任何理由不承担责任。此时,交换型性骚扰的存在视为事实X,而雇主替代责任则视为事实Y,事实X与事实Y之间是绝对的等量代换,不容推翻。雇主无需对其是否存在过错承担举证责任,这并不意味着雇主不可以就交换型性骚扰行为成立的事实进行抗辩,若雇主通过反证动摇了被控骚扰行为对加害人的可归责性(如受害者雇员声称的有形雇佣行为实际并不存在,或者即便存在,也是基于性别以外的其他合理理由作出),使交换型性骚扰行为存在与否处于真伪不明的状态,则雇主必然不承担严格替代责任(除非受害人再度以优势证据推翻被告的辩护或者使被告的辩护处于真伪不明状态)。但最终承担责任与否还依赖敌意环境型性骚扰事实成立与否及雇主是否存在过错。三、在恶意环境下，雇主的证明责任(一)特殊情形的特殊情形我们知道,无过错推定原则是民事侵权诉讼的一般原则。与此相反,由于民法所规定的某些特殊情形,需要通过举证责任倒置的方式实行过错推定,它通过限定被告举证证明其没有过错的抗辩事由,试图强加给被告责任。由于过错推定是在特殊的前提下运用证据法则实行的,所以,其只能作为一项特殊的推定法则。1.雇主的积极事实是性骚扰行为的根本特征,雇主只危险领域说,是20世纪50年代由德国学者提出的举证责任分配学说。它认定在某个危险领域(加害人的或者受害人的)损害发生的原因,从而对证明责任进行分配。这里所指的危险领域概念除了危险领域或危险范围之外,还包括责任领域、主宰领域或者组织领域,几者之间并无实质区别。职场性骚扰以工作环境为背景并以特定关系(同事关系、管理者或雇主与其他雇员的关系、员工与客户或其他利害关系第三人的关系等)为基础,是其区别于公共场所性骚扰的根本特征。工作环境实际处于雇主的组织、掌控之中,是雇主事实上和法律上控制的危险领域,那么雇主就没有理由不对职场性骚扰的防止和纠正尽其所能。雇主应对防止和纠正性骚扰行为采取的合理措施,包括防止性骚扰的书面政策的制定和实施、对员工的定期培训,以及一套有效的内部申诉渠道的建立。由雇主承担其已尽合理注意义务的证明责任是贯彻加害人对证据接近思想及克服受害人证明危机思想的根本体现。就雇主而言,由雇主就其没有过错承担举证责任符合由积极事实的主张者承担证明责任的基本原则,因雇主是就其已对防止和纠正性骚扰行为的发生尽到合理注意义务予以证明,而非相反。由雇主承担对某一行为事实上存在的举证,其逻辑上的合理性远远胜过由受害者雇员对该行为事实上不存在的举证。另外,雇主较受害者雇员收集证据的能力更强,雇主易于承担其已尽合理注意的证明责任。这不但在于雇主是就某一既有事实承担证明责任,更在于雇主较之受害者雇员更接近形成这一既有事实的证据。2.第三,改变了一般解释规则防止和纠正职场性骚扰行为是雇主对雇员保护照顾义务的重要内容,雇主要尽其所能使工作场所不包含性与敌意的因素,从而使雇员获得正常的、和谐舒适的工作环境。若雇主果真未对雇员尽到合理的保护照顾,那么损害视作是由雇主本人引起的,雇主要承担性骚扰损害赔偿责任。危险领域说、损害归属说并未实现对举证责任分配的通说——规范说的根本修正,相反,我们认为,由危险领域因素、损害归属因素而导致的举证责任倒置是证明责任规范说的组成部分,是对举证责任分配一般原则的必要补充。在举证责任分配领域规范说仍居于主导地位,然而,纠纷形式的多样性,为危险领域说、损害归属说等举证责任分配的特别学说留出了生存空间。职场性骚扰案件中,受加害者雇员的可归责性证明仍遵循“谁主张、谁举证”的一般原则,只在敌意环境型性骚扰对雇主的可归责性证明上实行由雇主举证的倒置理论,旨在弥补一般分配原则对受害人利益保护的不足。(二)性骚扰的抗辩事由如前所述,若用一个等式表示交换型性骚扰事实与雇主替代责任之间的关系,是X=Y。然而,若将敌意环境型性骚扰事实视作事实X,将雇主责任视作事实Y,此时,事实X与事实Y之间非绝对的等量代换,或者说只有在少数情况下才可成立这样的等量代换。若使事实X等于事实Y,则必有一个外在因素Z介入,即Y=X+Z,此处的Z意指雇主过失。我们认为,敌意环境型性骚扰下对雇主实行过错推定的归责原则,意味着事实X与事实Z的证明责任并不归属于同一人,受害者雇员承担敌意环境型性骚扰成立的证明责任,雇主承担其在敌意环境型性骚扰发生过程的始终不存在过错(即已对防止和纠正性骚扰行为尽到合理注意)的证明责任。可见,敌意环境型性骚扰发生的场合损害赔偿责任并不统归于雇主,等式中变量Z的存在为雇主提供合理抗辩空间的同时也赋予雇主一定的举证责任。美国联邦最高法院认为,性骚扰雇主责任的抗辩事由包括:(1)雇主已对防止和迅速纠正任何形式的性骚扰行为尽到了合理注意;(2)受害者雇员未能合理地运用雇主提供的各种防治和救济措施,或者未能避免其他损害。雇主对该项事由承担举证责任。在雇主未尽及时纠正义务的敌意环境型性骚扰案件中,雇主只在知道或应当知道该行为对受害人来说是“不受欢迎的”时才承担责任。根据美国平等就业机会委员会的指导原则,当受害人证明被控骚扰行为存在如下情形时:(1)在工作场所公开实施;(2)雇员广泛知晓;(3)受害人向雇主提出申诉,就推定雇主知道该行为存在。对于雇主是否知悉被控骚扰行为对受害者雇员来说是不受欢迎的,雇主可提出如下证据进行抗辩:(1)被害人是否作出适当反应。被告方将试图证明受害人对争议行为没有作出反对(或者作出的反对不合时宜),作为该行为在其发生时并非不受欢迎的证据。更难以判断的情况是,某一雇员起初同意某一带有性本质的行为,但后来反对,并诉称该持续性的骚扰性行为造成敌意工作环境。这时,该雇员就要举证证明后来的性骚扰行为是不受欢迎的,是与工作有关的骚扰行为。该雇员必须证明其已明确向骚扰者表示他的行为不再受欢迎。如果该行为仍在继续,那么雇员没有向公司管理部门提出申诉,也可以作为证明该继续进行的行为实际上是受欢迎的以及与工作无关的。敌意环境型性骚扰下被告免责的要件包括对性骚扰申诉的处理“及时合理”,因此,被告也可提出证明其在处理性骚扰问题上并非消极的证据作为抗辩事由。被告有权提出曾经表示若被害人提出申诉则被控骚扰者可能面临被解雇危险的证据,或者面临其他惩罚的证据,这可以证明他们对此问题的处理及时适当。同样,被告还可提出被害人的申诉不足以导致任何惩罚的证据。对被控骚扰行为不受欢迎性的证明与环境敌意性的证明属同一过程。但是,又并非完全重合。多数情况下不受欢迎的