wo《补贴与反补贴措施协定》的性质

wo《补贴与反补贴措施协定》的性质

在联合国的框架内，“公共”和“个人”之间必须有明确的边界。因为如果参加人数超过相同，则必须有明确的限制。但由于WTO的《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《SCM协定》)没有作出明确的规定,长期以来,对国有企业是否构成补贴主体之一的“公共机构”一直存在争议。一些WTO成员国对中国普遍存在的“国有企业”存在质疑,甚至将“国有企业”与其他企业的经济交易视为“公共机构”的财政资助。本文结合《SCM协定》规则和DSB成案,包括2018年3月21日通过的美国对中国部分产品实施反补贴措施案(以下简称DS437案)的美国执行情况专家组报告和美国对源自中国的若干产品征收反倾销及反补贴税案(以下简称DS379案)中对“国有企业”与“公共机构”的认定,对国有企业是否构成公共机构进行分析,并对中国和中国国有企业如何应对提出建议。一、财政资助及授予利益及专向性补贴的行为根据《SCM协定》第1.1(a)(1)条对补贴的定义,补贴的行为主体是“政府”(government)或“公共机构”(publicbody),行为主要有两种形式,分别是财政资助(financialcontribution)和授予利益(benefit),同时补贴主体提供的补贴要有专向性(specific),满足补贴主体、补贴形式和专向性条件才构成补贴。关于“国有企业”是否属于“公共机构”,一方面可以明确,《SCM协定》将政府和公共机构并列,因此两者不能画等号,但存在某种联系,都是补贴主体,(一)从sd379事件中，我们调查了“公共机构”的身份DS379案是中国在DSB中就“公共机构”认定胜诉的经典案件。2008年6月,美国商务部对来自中国的产品1.对“公共机构”的认定(1)中方对“公共机构”的主张。中国认为判断某国有企业是否为“公共机构”不应先入为主仅依据控制权得出结论,相反根据《SCM协定》第1.1(a)(iv)条(2)美国对“公共机构”的主张。美国至今沿用的1998年联邦《反补贴法》,将大多数政府控制企业视为政府本身。此外,美国还广泛适用始于1987年荷兰鲜花反补贴案(3)专家组对“公共机构”的认定和推断。专家组需要判断涉案的中国国有企业是否是《SCM协定》第1.1(1)(a)条的公共机构。由于《SCM协定》并未定义“公共机构”一词,专家组根据WTO争端解决的常用方法,查找权威词典解释词义。专家组查找《简明牛津英语字典》和Online免费字典本文认为,专家组通过将“公共机构”解释为“受政府控制的实体”扩大了补贴的主体范围。2.非国家或公共机构首先,上诉机构否定专家组的文义解释,认为不能仅根据量词“一个”“任何”武断地将“公共机构”和“政府”强行划分开,其次,上诉机构表示明确私人机构的含义有助于理解公共机构的重要特征,因为涉及私人机构的条款描述了一些主体是非政府或公共机构的情况。审查“private”定义“关于商业:个体非国家或公共机构所有的;相关人员:未任职于公共机构或官方机构”,再次,对于专家组提出的“利益”问题,上诉机构认为,购买货物、贷款等以市场规则为本的行为,无论是政府还是企业都可以行使,而有些职能的行使则具有政府属性,如放弃税收,是由政府还是企业采取某种给予财政资助的方式,与定义“公共机构”没有关系。最后,上诉机构指出,当私营机构被政府或公共机构委托或指示,其措施仍可归因于政府,其措施可以归到《SCM协定》下。(二)执行小组报告了sd437事件的“公共机构”识别1.事件描述中国2012年5月就美国在2007年到2012年间对华22项产品2.中美两国对“公共机构”的捍卫美国单挑出上诉机构对公共机构解释中“由政府所有、行使或授权的机构”3.通过程序证据证明美专家组对中美国有企业争议问题从以下几方面给出结论:专家组认为财政资助和政府行为的关系应从两方面分析,一是相关政府职能的识别,二是政府职能和引起财政资助的实体行为。虽然政府职能的识别是判断公共机构的一部分,但中方主张美方应证明补贴、财政资助与所对应政府职能之间的关系,专家组以及上诉机构对公共机构的界定,美方无需对此作出证明。美方试图通过罗列中国的相关法律证明中国政府的职能是维持社会主义市场经济和国有部门的主导地位,其次,对美方提供的涉案国有企业是“政府所有”和政府“正式控制”(formalcontrol)的证据,专家组虽认可《SCM协议》项下第1.1(a)(1)条所指公共机构一定是一个政府所有、实施或被政府授权的实体,但专家组认为“正式控制”与上诉机构提出的“有意义的控制”(meaningfulcontrol)存在区别,不能仅依据不充分的“正式控制”证明某一实体属于公共机构,而以往案件的上诉报告中已明确反对将“政府对实体存在控制”和“有意义的控制”相混淆。再次,政府职能和财政资助、授予利益之间的关系问题,美方在公共机构备忘录最后,关于中方指控美方援引《SCM协议》第21.5条此外,对中方提出美方目前仍然在持续、系统地适用错误的法律标准,并且担心美国未来会持续引用错误的法律标准,专家组认为中方必须证明以下两点:其一,一系列相互联系的结论反映了美国在《SCM协议》框架下系统性适用了错误的法律标准;其二,这些与《SCM协议》不一致的做法会持续进行。专家组的最终意见是,虽然中方已证明美国一系列相互联系的决定与DSU规则和建议的相关性,但中方在案件最初没有提出行政和日落复审决定,没能证明美方适用错误的法律标准与《SCM协定》第1.1(a)(1)条、第1.1(b)条、第2.1(c)条、第2.2条等条款不符,尤其是在一些关键的行政复议里面没有说明存在不合理的法律适用。关于本案第129节的内容,中方在案件最初也没有指出UCDOC适用了错误的法律标准。专家组不认为这份合规程序报告中中方证明美方存在违反《SCM协定》的情况,也不认为这种不一致会在以后的程序中被复制。虽然在每项反补贴法令下都有“一系列相互连贯的裁决”,但我们未能在这些连续的诉讼程序中看到“不变的组成部分”。二、公共机构的关系美方在DS437案中几乎沿用了DS379的“公共机构”判定方法,只是将DS379案中的举证方法“政府控制说”作了简单的变形,而专家组在DS437案的执行审查中完全支持了美方观点,对中国不利,我们有必要结合各方观点梳理公共机构判定的相关问题。图1表示了“公共机构”、政府、私人机构、国有企业四者的关系,本文尝试通过图1已知条件发现未知条件,便于理解专家组处理案件时的漏洞,并从不同的衡量角度讨论。情况一:在不讨论具体案情和不判断是否构成补贴的前提下,仅讨论国有企业是否属于《SCM协定》下的“公共机构”。在没有具体案情的前提下,只能通过WTO文义解释。根据《SCM协定》第1.1(a)(1)条的规定“在一成员领土内,存在由政府或任何公共机构提供的财政资助”可知,构成补贴的主体有政府和“公共机构”,两者有一定共性或联系,协定中两者关系用“or”表示。图1中两圆分别代表政府和“公共机构”,两圆的交集代表两者存在的联系,矩形框内两圆外的其他部分代表私人机构。如图1,“公共机构”所在圆不是闭合区域,箭头表示“私人机构”在满足条件下可等同“公共机构”。什么条件下“私人机构”从圆圈外进入到“公共机构”的圆圈中?这是所有关系中的未知数。DS379案中,查询英文、法文等词典依然难以释明何为“公共机构”的情况下,专家组接着衡量“财政资助”和“授予利益”两条件,最终采用“政府控制论”。针对国有企业,政府控制权包含所有的财政资助行为,不需要单独考虑财政资助有时不具有专向性的特性,且政府控制恰好是证明“直接来自政府的委托或指示”的证据之一,加之政府控制这种扩大解释方法,囊括该实体所有从政府获得的“利益”,这种扩大的解释方法让整个程序排除了判断“利益”是否属于政府授予利益的步骤。情况一是DS379案专家组的判定,特点是没有结合各案件具体条件,仅根据词语解释、《SCM协定》规定的条件以及本身未知的政府控制因素作为判断标准,是用未知数推导未知数,不能解决问题。情况二:《SCM协定》规定了补贴三要件,即补贴主体为政府或“公共机构”、补贴内容为财政资助或任何形式的收入和价格支持、补贴效果是令补贴者获得比正常市场更多的优惠利益。判断国有企业是否为“公共机构”本身是求解的未知数,而情况一就“公共机构”本身进行文义解释是不够的。求解未知数,对未知数本身不能作过多讨论,而应通过案件其他已知项求解。求解未知数转化为图1就是圆圈外的私人机构如何进入圆圈等同于政府、公共机构。按照DS437案上诉机构的观点,即使不属于政府的私人机构在受到政府的委托和指示行使政府职能时也应视为政府行为,而国有企业由政府控制这一因素,仅能作为有“财政补贴”的证据之一。结合图1理解:《SCM协定》第1.1(a)(1)(iv)条而DS437案美国试图将政府正式控制与该案上诉机构要求证明的“有意义的控制”相等同,这种证明方法与DS379案美方证明的“政府控制论”实为换汤不换药。用政府控制论或类似方法的政府“正式控制”证明国有企业是否为公共机构并不能作为判断是否存在补贴的标准,这相当于取代政府资助和授予利益这些《SCM协定》中规定的连接因素,转而适用美方的单一控制论。对此专家组在2018年合规报告中表明,应将部分零散的证据连接起来成为整体性、相互联系的证据,三、美日贸易摩擦:来自国外的挑战DS379的胜诉是划分“国有企业”和“公共机构”的重要里程碑,为以后此类案件提供了经验。但随着我国经济的稳步推进,我国贸易量逐年上升,发达国家对“国有企业”问题紧追不放,尤其是2018年3月DS437案件执行的合规报告,对中方指控美方行为违反《SCM协定》第1.1(a)(1)条和美方适用错误法律标准以及美方援引的公共机构备忘录内容是否能作为法律标准引用等多个问题专家组都拒绝中方观点,对我国来说实属不利,预计未来在WTO的相关摩擦案件基数会不断上升。在反补贴案件实践中,涉及“国有企业”“公共机构”认定的问题仍然存在很大隐患。(一)股权结构判断难。据美国高校《SCM协定》不仅没有对何为“公共机构”作出定义,也没有对国有企业作出解释,但政府控制确实是提供补贴的一个前提。实践中,如果不是政府而是国有企业向下级提供生产原料,在认定是否构成补贴主体时,首先需要认定提供者是否为国有企业,其次是财政资助专向性问题,其三是利益的授予。在没有相关具体规定可依的情况下,各国判定国有企业时都有自己的一套判定标准,而且需要逐案认定。实践中的企业股权控制错综复杂,尤其是非上市公司的数据十分难获得,股权结构不清晰,加之在实质重于形式原则下,国家实际控制公司不可能处于完全控股地位。在非公路用轮胎案中,应诉企业贵州轮胎指出USDOC没有对国有企业进行界定,而美国的分析是:(1)贵阳国有资产公司持其33.38%的股份,第二大股东仅持有1%的股份,其他股东不能动摇贵阳国有资产公司控制地位;(2)贵阳国有资产公司行使国有资产管理者的职能;(3)贵州轮胎获得国家重点技术改造项目专项资金支持,根据中国政府规定,仅国有企业才能获得。甚至外资企业也被列为国有企业。在厨房置物架案中,USDOC指出:政府占多数股权的国有企业也计入外资企业,因为中国将外资企业定义为外资占25%以上股权的企业。面对如此多样、灵活的判断方法,中国许多行业的国有企业在未来很可能成为适用反补贴措施时的“公共机构”。(二)政府补贴的国有企业原料以往案件中,对判断国有企业的政府行为中行为的传递性有争议。如涉案企业的材料是几经转手从私人企业买来的源头被认定为是存在政府补贴的国有企业原料,是否依然认为该企业接受了财政资助?USDOC早期案件认为,尽管政府未直接给涉案企业提供存在补贴的原料,但涉案企业也间接通过受补贴的国有企业获得了财政资助。如非公路用轮胎案中,USDOC认定国有生产商将接受了政府补贴的产品卖给私人贸易商,这种销售属于可采取反补贴措施的补贴行为,(三)企业性质认定判断国有企业是否构成“公共机构”、国有企业获得的财政资助是否具有传递性等,都需要应诉方提供大量信息。中国政府在面临反补贴调查时至少需要提供以下四方面内容:首先,政府需证明供应商是否为国有企业。其次,如果是国有企业需提供来自国有企业的原材料供应比例,如果中间经过转手,情况更为复杂。再次,需证明国有企业供应的原材料不具有专向性而是普遍可获得不限于特定对象的。最后,必要时需证明国有企业提供的要素在市场中不占主导地位。反补贴调查中,美国商务部会向应诉方发出问卷,中方不仅要提供指控行业的企业名单,还要判断哪些是国有企业,哪些不是,再证明国有企业的生产在市场上的份额。如果行业中企业数量庞大,政府提供完整的名单困难,应诉方会被认定举证不能,申诉方会适用“不利事实推定”四、“国有企业”和“政府控制论”等基笔者认为,国有企业在我国经济中将长期处于主导地位,社会主义市场经济是经济体制的一种形态,它不能被用来判断国有企业是否属于《SCM协定》项下的补贴主体公共机构。正如中国在DS437合规报告中的主张,判断政府职能与财政资助两者间的对应关系才是判断国有企业是否属于公共机构的正解。虽然DS379案、DS437案中美国分别提出的“政府控制论”“正式控制”等判断国有企业的方式被推翻,但DS437合规报告专家组几乎拒绝了中国大多数主张,隐患依然存在。因此,我们有必要把处在风口浪尖的“国有企业”认定问题重视起来。笔者建议做好以下几个方面的工作:(一)中方路径的模糊性一方面,国有企业定性按照中美双方的观点可以分为两种证明路径。中方主张证明国有企业是否是“公共机构”先要将国有企业看作私人机构,然后结合资助行为和利益授予作出定论,而美方在DS379和DS437案件中都是直接证明国有企业属于公共机构。对美方来说,如果按照中方的路径,要先证明公共机构有政府的指示或授权,再证明因指示或授权产生了专向的利益或财政资助,不仅证据十分复杂繁琐,在WTO框架下清晰划分“私人”和“公共”界限是困难的,而且美国认为证明了某一国有企业属于公共机构,以后的案件中对类似国有企业的性质无需再次证明。相反,如果通过中方方式证明,美国需要对日后每个案件中的政府指示或授权等一一进行证明。另一方面,从《SCM协定》角度看,将政府和公共机构认定为补贴的直接主体,接着对私人机构何时构成补贴主体也进行了详细阐述,三者间关系又没有说明,简单说就是把国有企业放在哪一边?而公共机构属于完全未知,私人机构有政府指示或授权、产生了专向性利益或财政资助、两者间的关系这一渐进的证明方法,当然应选择将国有企业归入有明确法条可依的私人机构,否则就是前文所述的用未知数求解未知数的境况。(二)反补贴调查阶段的证据收集从DS379案“政府控制论”到DS437案的“正式控制”,不但论证我国涉案“国有企业”属于公共机构的举证方式不断多样化,且DSB对中国申诉的审查没有统一的标准,这加大了我国举证难度。涉及国有企业不属于公共机构的举证难度表现在DSB申诉和反补贴调查两个阶段:一方面,DS437合规审查中由于我国在证据方面的缺失,致使没能证明美方一系列国有企业认定、授予利益计算方法与《SCM协议》不符,专家组在多个问题上作出对中方不利的事实认定;另一方面,随着WTO成员方对我国国有企业问题的关注,我国应诉案件将不断增加,商务、工商、财政税、海关等多部门,都无一例外承担了越来越多新的工作。个别案件中,调查机构一次性要求提供500家企业的股权情况,这些企业又分布在30个不同的省。然而,即便收集了大量证据,有时依然不能令反补贴调查当局满意,随时可能面临不利事实推定,且两个阶段的举证相互联系,反补贴调查阶段的证据收集直接影响DSB申诉。因此,我国政府和企业在调查期间和复审期间学会收集有针对性和有说服力的证据(如企业股权变动情况;行业政策、法规的修订动