债权出资制度研究-20101204

目录引言 2第1章债权出资的现状研究 41.1英美法系和大陆法系主要国家的债权出资立法现状 41.2债权出资在我国的立法现状 71.3债权出资在我国的实践现状 10第2章债权出资的理论研究 122.1债权出资的概论 122.2公司资本制度价值取向与债权出资的影响 142.3债权作为出资的法律适格性 212.4出资债权的种类 232.5债权出资风险分析 25第3章债权出资制度探讨 273.1出资债权的要件 273.2债权出资程序 303.3债权出资的风险控制机制 32参考文献 37致谢 40

引言债权在财产权体系中占有十分重要的位置，它已不再只是取得物权和对物利用的手段，而己俨然成为社会财富的主要表现形式，并新生为一股独立的经济力量而存在。实践中，债权作为一种新型的出资形式，已广受各国立法者关注。讨论债权究竟能否成为公司法定的出资形式，取决于债权自身的权利性质和特点，以及一国所奉行和采取的资本观和立法价值取向。我国现行《公司法》对股东出资的形式较旧《公司法》予以放宽，第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，但对能否以债权出资未作明确规定。各地对于债权出资相继出台了一些政策、办法。江苏省工商行政管理局在其登记规范中就明确指出：“对于债权出资，在国家工商总局尚未有明确规定之前，暂时先限制在债权人将其对公司的债权转为对该公司的投资，暂不登记债权人以其对第三人的债权转让给公司作为其投资的出资方式”。其他省市也有类似规定，如《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》（渝工商发[2009]2号）、《石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法》（狮工商[2009]69号）等，上海市工商行政管理局针对外商投资企业制定了《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》（沪工商外[2009]398号）。目前，北京市正在计划于中关村科技园区内设立的企业实行债权出资，《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法》（京工商发[2010]93号）已于近期公布，但办法仅限于债转股且不适用于公司设立，与江苏、重庆等地已经制定的办法基本相同。目前我国大多数学者对债权出资的研究都着重于从理论上探讨是否应该允许债权出资，而对债权出资的风险及防范机制的研究相对比较缺乏。要使债权出资在实践中切实发挥其优势，而又不至于因其固有缺陷危害到社会交易安全及相关人的利益，就需要有更为细化的规定来对其进行约束。本文从债权出资的立法现状与实践现状入手，提出现阶段债权出资制度的必要性；从资本信用与资产信用、债权作为出资的法律适格性等角度，论证了债权出资的理论依据，同时，分析了债权因其固有缺陷而存在的出资风险，提出了建立债权出资风险防范机制的必要性；最后，结合实际就债权出资制度设计从公司债权出资的程序规制及实体保障机制方面提出了一些探讨意见。

第1章债权出资的现状研究1.1英美法系和大陆法系主要国家的债权出资立法现状1.1.1英美法系国家在自由主义思潮的影响下，出于个人本位的立法观念和为投资人及公司设立提供便利条件，以达到灵活和效率的效果，英美法系国家的公司资本制度多为授权资本制，对债权出资采取许可主义立法例。（一）美国美国公司法分联邦公司法和州公司法。现行美国联邦《示范公司法》对投资人向公司出资的形式几乎没有任何限制，授权公司的董事会酌断。该法第6.21（b）项规定：“董事会可以认可发行股票，为此而收受价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”卞耀武著：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第26页。债权显然是“能使公司享受利益的无形财产”，属于可以出资的财产。美国《联邦破产法》还允许在公司重整中发行股份清偿债务。但美国各州公司法与联邦公司法的规定并不完全相同，例如《加利福尼亚州公司法》第409节（a）规定，董事会或法律有规定时，股份持有者决定的对价包括债务或债券以及事实上由发行股份的公司或其全资子公司接收的有形或无形财产；《纽约州公司法》规定，如果公司负债，公司可以给债权人一定数量的股票，以此抵销公司的债务；《特拉华州公司法》则坚持自由主义理念，由董事会决定股东出资的种类，实际上亦对债权出资予以肯定。武忆舟著：《以债作股论》（卞耀武著：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第26页。武忆舟著：《以债作股论》（中），载于《法学丛刊》1992年第147期，第9页。（二）英国英国公司法对投资人向公司出资形式的限制也较少。以债权向公司出资及与公司相抵消之债权出资多被允许。《英国公司法》第206-209条规定，公司重整时，可以重新组织新公司，原有之旧公司之债权人，就原有债权，改为新公司之公司债或优先股。无担保债权之一部分以现金抵还，其余部分依折算另交付新公司的股票和公司债。如属于股款未缴清部分，依其约定取得新公司的股份。薄燕娜著：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第178-179页。薄燕娜著：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第178-179页。英美法系国家中，除英国和美国的立法对债权出资采取许可态度外，其他国家的立法也多持类似态度，如《意大利民法典》第2255条、第2342条规定允许债权出资。1.1.2大陆法系主要国家和地区大陆法系国家和地区在资本制度形成时期，受社会本位主义思潮的影响，出于对公司债权人和社会交易安全的保护，公司资本制度采用法定资本制度，债权出资被认为与法定资本制的要求相矛盾，大多禁止债权出资。但是，近年来对债权出资问题采取了较为宽容的态度，尤其是对公司重整时期的债权转股权。（一）德国《德国股份有限公司法》第66条和《德国有限责任公司法》第19条均规定，投资人（股东）应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。明确禁止以对公司的债权向公司出资，但对一般债权能否用于出资未置可否。对于证券化的债权即债券的出资，《德国股份有限公司法》第194条规定，交出债券换得股票的，不视为是实物出资。该条虽然是对债券转股票属于何种出资形式的界定，但它同时也说明，证券化的债权出资是被明确允许的。近年来德国对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整和解时的债转股，即在公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。在立法技术上，德国公司法中仅规定现物出资标的物的一般条件，而关于现物出资标的物的具体形式，则专门由判例和学说来补充，其规定的范围相当广泛。判例和学说认为，转让可能物及权利和基于债权性法律关系的有转让可能的请求权都属于现物出资的范围。如基于采砂场和采石场的租赁契约、关于广告代理的契约、基于经公司方面承认能够视为有效供给契约的各种权利等。此外，商号权、可转让的使用权、对公司的债权等均可用作现物出资的标的物。[日]志村治美著：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第140-141页。可见，德国对现物出资形式的规定极其广泛，债权属于其中一种出资形式。[日]志村治美著：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第140-141页。（二）日本在日本，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿期不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。对于两合公司及股份公司，禁止以债权出资。《日本商法典》第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”虽然日本公司法规定在正常公司经营时不允许以债权出资，但根据日本《公司更生法》第222条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实际上承认了债权转股权。（三）台湾地区在我国台湾地区，过去一直禁止债权出资，近些年为适应社会经济发展的需要，对公司法作了重大修正，扩大了股东出资的种类。台湾地区旧《公司法》第131条、第272条规定股东原则上应以现金为股款，而2001年修正后的新《公司法》规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。”换言之，即允许以债作股、以技术、商誉作股，这里允许出资的债权是对公司的货币债权出资。这是迄今为止大陆法系国家和地区中为数不多明确列举债权、商誉可以用于出资的公司法之一，可以说台湾地区的公司法在出资形式问题上走在大陆法系国家和地区的前列。综上所述，从世界各国和地区立法、判例与学说看，英美法系国家对于债权出资方式多无限制，其种类不仅包括现金债权，也包括劳务债权、证券化的债权等，充分尊重出资人意愿；而大陆法系国家则对此存在不同程度的限制，或限制股东对公司债权抵销其出资义务，或以公司性质区分对待。但即便如此，总的来看，放宽股东出资种类限制，在一定条件下允许债权出资为现代公司法发展的趋势。1.2债权出资在我国的立法现状1.2.1法律规定我国在法律层面上对出资有作规定的主要见于1994年7月1日施行的《公司法》、2006年1月1日施行的新《公司法》以及2000年10月31日施行的新1994年7月1日施行的《公司法》第24条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”该规定对股东出资形式采用简单列举式的立法模式，将货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种列为法定的出资形式。虽然该规定并无明文禁止债权出资，但是由于我国奉行的是严格的法定资本制度，而且该规定以“列举主义”的立法模式，对股东出资形式作了明确的列举，在所列举的几种出资形式之外没有使用“等”或2006年1月1日施行的新《公司法》第27条明文规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。该条规定没有继续使用原来列举式立法模式，而是采用列举加概括的立法模式。虽然仍然没有明确债权可出资，但允许“可以用货币估价并可以依法转让的”非货币财产出资，为债权出资留下了扩大解释的空间。我国立法机关对外资企业包括中外合资企业、外商独资企业和中外合作企业债权出资的态度与新公司法一样比较宽容。这些法律都采用了列举加概括的立法模式，并采用“等”、“其他财产权利”、“等财产权利”这些具有包容性、周延性的措辞，为债权出资留下解释空间。如2000年10月31日修订的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条规定“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。1.2.2政策、部门规章、地方法规虽然有前述规定，但1994年《公司法》施行以来，政策性规定、部门规章中就一直在一定范围有条件地承认债权出资。最早的债权出资是针对“拨改贷”而采取的资金本息余额转为国家资本金的政策。国家有选择性地将部分国企从1979年至1988年由财政包括中央和地方拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资，从使用贷款之日起至1995年7月31日止尚未偿还的本息、余额转为国家资本金。这种“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金实质系以债权出资。1999年7月30日，国家经贸委、中国人民银行联合下发《关于实施债权转股权若干问题的意见》，该意见主要规范的是由国有银行发放给国有大中型企业的贷款，国家通过将贷款剥离给金融资产管理公司，并由金融资产管理公司对部分国有大中型企业实行债权转股权，目的有三，分别是盘活商业银行不良资产，加快不良资产的回收，增加资产流动性，防范和化解金融风险。加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈。促进企业转换经营机制，加快建立现代企业制度。该意见是第一次正式以国家部门文件的形式规定债权转股权的若干制度和操作规程。嗣后，1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，以执政党政策文件的形式对前述债权转股权政策进行了规定，第一次以纲领性的文件提出了“债转股”的概念及方案。与此同时，地方性法规对债权出资也多有尝试。如江苏省工商行政管理局《关于进一步发挥工商行政管理职能促进企业改革和发展的若干意见》（苏工商发[2000]68号）第3条规定：“支持企业债权转股权。企业的债权人经与企业协商一致，同意将债权转为股权的，可以依法办理债权转股权手续，债权人转为股东。涉及金融债权转股权的，应按照国家有关规定办理”。新公司法颁布后，一些省市相继出台了债权转股权的办法，如《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》(渝文审[2009]1号)，《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》(津工商企注字[2009]14号)，《石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法》（狮工商[2009]69号），《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法》（京工商发[2010]93号）等，上海市工商行政管理局针对外商投资企业制定了《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》（沪工商外[2009]398号）。这些登记规范明确指出，对于债权出资，在国家工商总局尚未有明确规定之前，暂时先限制在债权人将其对公司的债权转为对该公司的投资，暂不登记债权人以其对第三人的债权转让给公司作为其投资的出资方式。1.2.3司法解释我国法院对债权出资总体上持谨慎而宽容的态度，具体体现在其相关的司法解释上。1998年12月29日最高人民法院（以下简称“最高院”）在《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》中确立了最高司法机关对债权出资“原则禁止，例外许可”的暧昧态度。根据越来越多的债权转股权实践，2002年12月最高院通过了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，该司法解释进一步规定“人民法院在审理相关企业改制的民事纠纷案件中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”。这规定不但确认了对国有企业实施的政策性债转股的法律效力，而且第一次直接确认了非政策性企业债转股的效力。在最高院发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》中，第7条规定“出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应认定其符合公司法第24条的规定。”该规定虽然也没明确债权出资效力，但将“能够确定其价值并具有流通性”作为可出资财产的判断标准以及采用包容性、概括性的立法技术，其放宽、拓展公司出资的意旨非常明显。从我国立法的总体概况来看，虽然新《公司法》对债权是否可以出资依然未作明确规定，但是原则性的概括却为债权出资的适法性留下了空间，而在司法实务中，最高院的司法解释逐渐放宽对债权出资的限制，倾向有条件认可债权出资的效力。1.3债权出资在我国的实践现状“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金，是我国最早的债权出资形式。其次是国有商业银行将其对国有企业的特定不良贷款债权转让给金融资产管理公司，这些都属于国务院实施政策性债权转股权的实例。为盘活商业银行不良资产，加快不良资产的回收，增加资产流动性，防范和化解金融风险加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈促进企业转换经营机制，1999年7月30日，国家经贸委、中国人民银行联合下发《关于实施债权转股权若干问题的意见》，组织四家金融资产管理公司中国信达资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司及中国华融资产管理公司对部分国有大中型重点工业企业了“债转股”。我国第一个真正意义的债转股运作源于中国信达资产管理公司与北京建材集团签署北京水泥厂的债转股协议。这份协议的签署标志着全国性债转股工作的开始。薄燕娜著：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第172页。北京水泥厂母公司——北京建材集团与中国信达资产管理公司协商确定债转股方案，将北京水泥厂的资产负债率将由117.4%下降为32.8%，中国信达薄燕娜著：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第172页。金融资产管理公司所实施的债权转股权虽然在一定程度上增强了企业的偿债能力，大幅降低债转股企业的资产负债率，但这属于一种政策性债权转股权，需依据政府的行政指令实施，并不具有普遍适用性。我国法院对于债权出资的态度一开始仅支持政策性债权转股权和特殊情形下的债权出资。典型的案例是1998年湖北省仙桃市国债办事处（以下简称“仙桃国债办”）出资纠纷案。该案争议的焦点在于湖北省仙桃市财政局（以下简称“仙桃财政局”）曾于1992年将其享有的1072万元的债权划拨给仙桃国债办作为资本金使用是否符合公司法关于出资规定。最终，最高院就此前述争议焦点的认定问题，给予的答复意见是仙桃财政局先前划拨给仙桃国债办的1072万元债权，已经形成为该办事处的资本金，可以作为该办事处后来注册成立企业法人时的一部分资金予以考虑。最高院还指出，仙桃国债办实质是以接收开办单位所划拨的债权并经运作经营后形成的资本金作为注册资金，申请成立后来的企业法人的，而不是仙桃财政局以划拨债权的形式直接作为注册资金申请成立企业法人。李汉成著：《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》，载于《经济审判指导与参考》第2卷李汉成著：《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》，载于《经济审判指导与参考》第2卷，法律出版社2000年版，第1页。笔者认为，仙桃国债办注册资金案存在其特殊性，实属于以债权出资的特例，不属一般债权出资情形，最高院的针对该案请示的答复对普通债权出资并不具有普适性。就债权出资问题，最高院通过“仙桃案”确立了“原则禁止，个别例外”的司法原则，而这为确认债权出资的合法性开启了先例。随着《公司法》的修改，严格的法定出资形式己被改变，法官法律素质的提高，法院对债权出资的态度也越来越宽容，开始有认可一般债权出资的例子出现，但并不多见。顺德市三洲经济发展总公司（以下简称“三洲发展公司”）诉顺德市顺通高压开关有限公司（以下简称“顺通开关公司”）返还投资款案是为数不多的一个例子。该案案情概况是三洲发展公司与其他三方签订的《顺通开关公司组建公司合同》，约定三洲发展公司以现金注资250万元给顺通开关公司，但是三洲发展公司通过三洲房产公司以债权出资。该案的焦点在于三洲发展公司以债权代替货币形式向顺通开关公司出资是否合法有效。最后，二审广东省高级人民法院认为，《公司法》25条有关出资要求的规定仅适用于设立公司时，三洲发展公司注资时顺通开关公司已不是三洲发展公司等股东新设立的公司，是在该公司设立后对有关公司股东、出资、注册资金等方面进行变更。因此，三洲发展公司以债权替代货币履行出资，不违反《公司法》有关规定。该案反映了法院正在有意识地改变严苛的法定资本制，在一定程度上认可债权出资的合法效力。

第2章债权出资的理论研究2.1债权出资的概论2.1.1债权出资的概念出资是指投资者按照法律、公司章程的规定，向公司支付财产性权利以获得股东地位的行为。根据投资者的出资形式不同，可分为现金出资和现物出资，现物出资指股东以现金以外的财产出资，包括实物、知识产权、股权、商誉、债权等出资形式。与现金出资相比，现物出资在价值评估、风险负担、价值变现等方面都具有一定的特殊性，因此受到立法者的特殊关注。一般认为，债权出资的概念有广义和狭义之分。狭义的债权出资，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。冯果著：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第55页。广义的债权出资，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。蒋大兴著：《公司法的展开和评判》，法律出版社2001年版，第81页。第一种观点承认公司的债权人可以其对该公司的债权作为出资，而排除了其他股东以第三人债权出资的可能性，这样的界定是不够全面的。我国现有立法虽没有明确规定，但以第三人债权出资，实践中确实存在，且国外立法和实践也不乏对第三人债权出资的例证。因此将对第三人债权出资排斥于债权出资概念之外是没有理由的。笔者认为第二种观点更具可采性。此种定义，既明确了债权出资范围，也指出债权出资的适用性；既可用于公司设立时，也可作为资本用于公司成立后的增资。可以说，此种定义，不仅有助于理清债权出资以及相关概念的联系与区别，也有利于扩大债权出资的适用对象及适用范围，从而进一步的促使债权出资制度在社会经济生活中更好的发挥作用。冯果著：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第55页。蒋大兴著：《公司法的展开和评判》，法律出版社2001年版，第81页。2.1.2债权出资的类型债权出资根据不同的标准可划分为不同的类型：1、依据债权的表现形式，有一般债权出资与可转换公司债券出资。可转换公司债券出资，指公司依法定程序发行的，债券持有人可依自由之意愿，在一定期间内，依约定的条件转换成发行公司股份的一种公司债，它实质上是公司债权的股份化，是“债权与股权的中间状态”文学国著：《可转换公司债研究》，载于文学国著：《可转换公司债研究》，载于《商事法论集》（第2卷），法律出版社1999年版，第545页。2.1.3债权出资的理论基础从理论角度上说，债权能够作为资本形式出现在现代经济社会当中，除了债权自身具有财产性、可转让性等权利属性外，意思自治原则也是支持这一出资形式的法理基础。公司法整体上属于私法，私法自来奉行“意思自治”，主张当事人“表意既属一致，只要不违背公共秩序，善良风俗及法律之强制或禁止规定者，自可听之自由，以符合私法之大原则而促进交易之活泼”武亿舟著：《以债作股论》，载于《法学丛刊》1992年第6期。。依此原则，每个人对自己参加的法律关系，有充分的自由加以选择；一个人只有在自己的自由选择下，并依其自愿，才能受到拘束；对于个人的自由意思，任何人包括国家均须尊重；国家不主动干涉个人间的私法关系，仅充当“公断人武亿舟著：《以债作股论》，载于《法学丛刊》1992年第6期。就公司的本质属性而言，公司本身作为一种营利性的社团法人组织，它的主要功能是筹集资本与提高资本运用的效益，使社会上的各种财富都得到充分的利用，创造出更多的价值。为实现此种目的，就必须保障投资自由与融资自由；没有投资自由，人们就不可能依照自己的意志进行投资决策、从事投资行为，而没有融资自由，公司也很难成为筹集资本与运用资本的有效工具。如若立法者摆出一副“为民做主”的架势，对出资、融资设立过多门槛，实则是在人为加大公司成立及运营的成本。因此，从域外各国公司资本制度的发展来看，加大公司在设立与筹资阶段的自治空间，允许投资者在不违反相关法律法规中的强制条款、不违反诚实信用原则与公序良俗原则的前提下，自由安排出资方式、安排不同出资形式的比例已成为主流趋势。我国新旧《公司法》的修改过程也反映了这种趋势，在出资方式、时间等方面都给予了投资者更多的自由选择的空间，然而令人比较遗憾的是立法者仍然未能将债权出资明确列为一种法定允许的出资形式，而只是提供了一个十分概括的判断标准。2.2公司资本制度价值取向与债权出资的影响2.2.1效率与安全两种价值目标对债权出资的影响公司资本制度自其诞生之日起就担负着便利公司融资和维护公司债权人利益的双重任务，存在着资本效率与交易安全这两大价值追求。各国在设计其公司资本制度时对效率与安全两大价值的位阶安排不尽相同，这种价值取向的区别直接影响着各国立法对债权出资的态度。（一）资本效率是公司资本制度的本质要求经济分析法学认为效率是以价值最大化的方式利用资源和获得满足张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第209页。，并认为所有法律活动和全部法律制度，都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的。从公司的本质来说，公司是一种营利性社团法人组织，它的根本目标在于利润的最大化，因此，公司法作为调整公司组织和运营活动的法律规范，它的首要目标也应该是促进和刺激投资、减少投资成本，实现资本利润的最大化，推动社会经济发展。公司利润最大化的经济理想和公司法的效率目标反映到公司资本制度上，也就要求立法者要立足经济效率的价值取向，通过一系列的制度安排，为公司筹集资本与利用资本提供尽可能多的路径与方式，以减少公司资本筹集、运作中的成本代价，促成公司增加个体和社会财富功能使命的实现。张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第209页。（二）交易安全也是公司法基本的价值功能在一个充满投机和交易风险的市场经济中，如何使社会交易风险降低到最低限度，为交易主体提供最大限度的安全保障，这是公司法所应担负的重任。现代公司制度坚持公司独立人格、股东有限责任的基本原则，主张股东对公司的生产经营仅以其出资额承担有限的责任与风险，因此，“有限责任并不是消除企业失败的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。”[美]理查德•[美]理查德•A•波斯纳著：《法律的经济分析》（下），蒋光康译，中国大百科全书出版社1997年版，第516页。（三）交易安全与资本效率对立统一的辩证关系公司资本制度内蕴含的交易安全与资本效率价值目标，存在着对立统一的辩证关系：一方面，在某个具体事项的安排上，安全与效率目标可能是对立、冲突的。当法律过于强调交易安全时往往就会提高公司的运作成本，进而影响运作效率，例如过高的最低资本额与注册资本实缴制；反过来，如果法律偏重为投资者和公司提供便利条件，过分强调其效率功能的发挥，则有可能削弱法律的安全保障机制。另一方面，从更大的制度框架和更长的制度链条的角度看，安全与效率目标是相辅相成的。没有财产安全的制度设计，则公司无法获得社会公众的信任，从而必然增加其人事交易活动的成本、降低交易活动的频率，也就无法实现资本运用的高效率；而没有公司筹集资本的自由与效率，就没有公司财富的持续增长，财产安全的制度设计也将失去实际的意义。因此，公司资本制度设计必须在法的安全与效率两种价值取向之间谋求相对的平衡，才能具有持久的生命力，发挥出最大的作用。（四）公司资本制度的反思在如何协调安全与效率两大价值目标上，存在着两种不同的认知态度和立法倾向：一种是法定资本制。它强调交易安全和保护债权人利益，要求在公司设立时，全部资本均得到认缴，并将价值的确定性作为对出资物的最核心要求，因此债权等不易确定价值的财产权利往往被排除在考虑范围之外。另外一种是授权资本制。它强调资本效率和股东利益的最大化，注重公司作为一个经济组织创造财富的功能，因此在出资形式上往往赋予股东自己更多的选择权，只要股东与出资人能够达成合意，并且对公司的经营具有实用意义，不论是财产还是其他利益都可以出资。两种资本制各有优劣，前者对防止公司设立中的欺诈和投机行为、保障债权人和交易安全起到了重要作用，但由于过于严格和缺乏灵活性，导致其存在缺乏效率和活力不足的致命弱点，从而制约了公司的发展；后者“从为投资人和公司提供种种便利条件，方便公司设立的指导思想出发……能够较好地适应市场经济对公司决策迅速高效的客观要求。但是，由于授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，且注册资本的相当部分未能落实到人，加之资本内容复杂，显然它更可能被欺诈行为所利用，削弱了对公司债权人利益的保护，因而其不足是显而易见的。”冯果著：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第23页。冯果著：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第23页。正是意识到这些弊端，各国公司法通过自身的不断调整校正，以平衡安全与效率这两大价值目标：原本实行法定资本制的国家开始通过引进授权资本制的部分内容，转变为折衷资本制，如德国、法国已采用折衷资本制中的许可资本制，而日本则采用了折衷资本制中的折衷授权资本制。这些国家对公司出资形式也采取了更为灵活宽泛的规定，从而保障了公司部分资本的确定性以实现财产安全，又避免了必须筹集大量资本而导致的资本效率的牺牲及对公司设立产生的障碍；而原本实行授权资本制的美国则通过揭开公司面纱等其他的制度安排，防止授权资本制可能引发的对交易安全的破坏。在经济全球化的趋势下，各国立法者都对公司资本制度进行了深刻的反思，并在反复的实践中形成了一个共识：公司资本形成规治制度应以赋权型规则为主，以致力于推动公司效率化筹资与提升国家经济竞争力为终极目标，以最低的成本推动公司资本的形成，以充分的公司经营自治谋求筹措资金的机动化，以中性规则的理念平衡公司参与人的利益冲突，从而实现公司参与人利益双赢张君成著：《论公司资本形成制度》，中国政法大学硕士学位论文，2005年。。基于这一共识，除英美法系国家外，不少传统大陆法系的国家与地区对公司资本的立法也开始表现出鲜明的追求效率与回应实践的导向，立法理念开始转向放松管理且相信市场为主，多数国家开始采用或吸收以赋权型规则为主流的资本制度模式，从而为资本的效率化形成与运作提供了更大的灵活空间。赵旭东等著：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第4页。张君成著：《论公司资本形成制度》，中国政法大学硕士学位论文，2005年。赵旭东等著：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第4页。笔者认为，由于公司的根本目的是利润最大化，公司设立行为的最终目标在于使公司这实现财富增值的手段得到最有效的运用，那么公司设立规制的根本出发点也应是经济效率之价值取向的实现，在保证基本安全的前提下最大限度地为投资者迅速、灵活地设立公司提供方便。具体到出资形式上，应扩大出资的范围，使包括债权在内的财产性权利更便利地参与到公司营利活动当中。同时，由于便捷高效的设立制度必然会使公司设立后从事交易可能引发的社会风险增大，因此，为了优先保障效率之价值取向的实现，设立制度的安全应更多地依赖于其他市场机制或法律制度来弥补，如建立公司信誉评级制，实行财务信息披露和公司营业状况报告监督制度，对公司负责人、直接责任人的欺诈行为和虚假陈述给予制裁，限制公司有限责任制的适用等等来预防和减少风险。2.2.2资本信用与资产信用两种信用观对债权出资的影响尽管信用概念的界定众说纷纭，但公司法领域内对公司信用的理解则毫无疑问应落脚于公司履行义务和清偿债务的能力上。有限公司和股份有限公司作为资合公司，其信用基础不在股东个人，而在于公司本身，在于公司本身财产状况和支付能力及既往的商业信誉。然而，资合公司所谓的“资”，究竟是指公司的资本还是公司的资产，公司的信用究竟在于公司的资本还是公司的资产，却是公司法上极为核心的问题，在某种程度上整个公司制度的设计和构造都是由此展开的。赵旭东著：《从资本信用到资产信用》，载赵旭东著：《从资本信用到资产信用》，载于《法学研究》2003年第5期。（一）资本信用的局限性在法定资本制下，资本确定、维持、不变三原则的存在赋予了注册资本多种功能，同时对注册资本也提出诸多要求，它将保护债权人利益的希望寄托于注册资本身上。这一设想的前提假设资本是债权人的最终担保，是为债权人利益而设的。注册资本被贴上了经济实力与责任能力标志之标签，立法的建构、司法的渗透、法理的渲染，共同造就了一个资本信用的神话。赵旭东等著：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第98赵旭东等著：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第98—99页。在理论界上，多数公司法学者对资本信用推崇备至，如有的学者认为“从交易信用的角度来看，股份公司的运作不仅需要发达的银行信用和商业信用扶助，也离不开社会信用的支持，而公司资本正是这些信用赖以形成和稳固的基础。”范健著：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第335页。“公司资本构成公司对外交往的信用基础，与公司交易的相对方往往通过公司的资本额判断公司的资信状况。”周友苏著：《公司法通论》，四川人民出版社2002年版，第199页。质疑债权出资效力的论说也从资本信用的思维逻辑出发，认为，虽然债权的价值或债权标的物的金额确定无疑，但债权的实现却具有极大的或然性，债务人的商业信用或支付能力对债权的实现起着决定性作用，在恶劣的商业环境下，债权具有很大的落空风险。此种财产如作为股东出资转为公司资本，必将对资本的确定和维持构成直接的威胁。范健著：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第335页。周友苏著：《公司法通论》，四川人民出版社2002年版，第199页。在实践上，整个社会对公司资本担保功能的误解与过度期望，使市场活动的交易者往往只关注对方的注册资本，而疏于对其整个资产状况的了解；只相信公司注册登记和营业执照上显示的表面信息，而忽略了社会中介机构对公司资产的实际调查和评价；只满足于当事人出资已经到位、资本没有虚假的最低标准，而无视公司资产不当转移、非法侵吞和无故流失所应追究的责任。我国旧《公司法》秉承的正是这种资本信用理念，强调资本确定、维持与不变，对出资最低金额、出资形式、无形财产出资的最高比例等一系列问题做了明确、具体的规定，但实际上并没有起到抑制虚假出资、抽逃资金的作用，也未能实现对债权人与利益相关人权益的有效保障。近年来，公司法研究已经开始重新认识资本的作用，并做出了新的论断。有的学者写道：“注册资本仅仅是一个账面数字,它不过是表明了股东已经按其出资额履行了其对公司的债务责任,它在大多数情况下并不能反映公司资信情况”刘燕著：《对我国企业注册资本制度的思考》，载于《中外法学》1997年第3期。。“在公司存续一段时期后,公司资本实际上已成为纯粹的计算上之数额”柳经纬主编：《商法》，厦门大学出版社2002年版，第174页。。“在西方某些国家，由于商业信用的发达，注册资本已逐步丧失了原来的意义，成为公司的一种象征”。甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2001年版，第235页。。有的学者更加直截了当地指出：“公司资本对公司债权人是虚幻的,是没有实际意义的。有的学者将公司资本称为债权人的‘总担保’，这种说法是不确切的。刘燕著：《对我国企业注册资本制度的思考》，载于《中外法学》1997年第3期。柳经纬主编：《商法》，厦门大学出版社2002年版，第174页。甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2001年版，第235页。徐燕著：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第310页。众所周知，公司的设立首先考虑的应是如何经营而非如何偿债，经营是出发点，是根本的目的性问题，而偿债则是经营行为的后果问题。在出资的两种功能中，经营功能应是基本的、主要的，偿债功能应是从属的、次要的。但是在资本信用之下，公司股东的出资制度已被完全扭曲和变形，不得不迁就屈从于所谓债权保护的要求，而完全忽略了对投资资源全面、充分利用，牺牲了投资者的自身投资优势和公司的实际需要。出资的经营功能被弱化，偿债功能被强化，甚至以偿债功能作为出资方式取舍的惟一标准，一些经营功能很强而偿债功能不足的出资形式被排除在法定的出资形式之外。赵旭东赵旭东著：《从资本信用以资产信用》，载于《法学研究》2003年第5期。因此，作为公司取得市场准入资格的注册资本，它实际上并不能够完全承担起保障交易安全、维护债权人利益的重任。诚然，就公司承担独立的民事责任而言，注册资本是公司对外承担债务的最初财产。因为股东仅以其出资额或持有的股份对公司的债务承担有限责任，股东投入公司的实有资本总额形成的公司注册资本自然地成为公司对外承担责任的重要根据、最低限度的担保，这无可厚非。但是，公司成立之初形成的公司资本并不能代表公司的资信状况和偿债能力。在公司法人成立之初、尚未运营之时，无盈余公积金、未分配利润可言，注册资本与净资产是一致的，而在公司经营中，公司净资产是一个变量，不像公司注册资本那样相对稳定。随着公司经营过程中财富的不断增加，盈余公积金、未分配利润正值增长，净资产数额会大于注册资本；如若公司持续亏损或者出现巨额亏损，现有的盈余及未分配利润已不足以弥补亏损，甚至出现负值时，净资产必然少于注册资本的数额。因此，如果公司面临债务清偿的压力，作为公司章程中记载的注册资本则不能成为债权人权利的最后保障。（二）从资本信用到资产信用的转变事实上，公司赖以对外承担财产责任的是公司的资产，而不是公司的资本。资产除了包括股东投资形成的资本外，还包括公司通过积累、接受赠予、资本增值等途径所形成的财产。就公司的独立责任而言，作为公司资产构成部分的资本主要用来确定股东对公司承担责任的范围，而公司资产才是确定对外承担责任的基础。公司资产的数额就是公司财产责任和清偿能力的范围，公司的资本再大，不能扩大公司的责任范围，公司的资本再小，也不能缩小公司的责任范围。注册资本既不能是一个公司对外投资融资的信用标志，也不是其承担经营亏损责任的数量界限，一个公司是建立在其自有资产即净资产的信用基础上的。在资产信用之下，注册资本除在公司设立初期外，于公司持续经营过程中主要不再担负债权担保的使命，股东的出资也就需要更多的考虑债务清偿以外的功能。在征得股东同意的前提下，符合条件的包括债权、股权、商誉在内的各种财产性权利，都可以成为出资的标的。随着经济的发展，可以吸纳更多的具有经营价值的财产来充实出资。完善股东的出资形式，确立资产信用实现保护交易安全社会目标的功能，这是公司立法理念重构的一项核心内容。这时，有人会问在这种情况下，公司如何保障债权人的利益。笔者认为，维护公司资产的稳定与安全是保障交易安全的根本保障。由于公司资产是用于经营的，始终处于流动变化、不稳定状态当中，所以必须建立起一套监控公司资产流向的法律制度，包括严格完善的财务会计制度和透明客观的信息披露制度，如向社会公开公司的资产信息：货币出资占多少，实物出资占多少，各种无形资产出资占多少。这样，那些准备与公司建立法律关系的相对人可随时查阅，并自行判断与这样的资本构成的公司进行交易具有多大的风险，以及是否有必要与这类型的公司形成相应的法律关系。如果相对人知道公司资本构成中包含不确定的债权等现物出资，仍执意与公司交易，那么作为自愿的债权人，由此产生的风险理应自己承担。与此同时，公司资本构成信息的公开性反过来也会约束公司债权出资的随意性。由于债权出资可能存在种种风险，降低公司的财产信用，进而影响公司的正常交易，所以公司在同意债权出资前，也会本着认真谨慎的态度，考察出资债权的真实性和实现的可能性，评估出资债权对公司经营活动可能带来的消极作用。应该看到，在讨论资本信用、资产信用之时，我们的目光还是局限于公司资本制度这块小天地。其实，社会信用渗透于社会的各个领域，每个领域都从不同层面和角度折射出社会信用的好坏。因此，一方面，我们不能对资产信用寄以力挽狂澜的期望，希望它能承担起拯救整个公司信用的重任，从而对资本制度求全责备；另一方面，我们也不能因为社会信用的低下而放弃在公司领域对构建信用制度的追求，而应通过各种技术手段，将公司资产信用建立在更加坚实的运行机制之上。2.3债权作为出资的法律适格性债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系，因此债权就是请求特定对象为特定行为的权利，这种权利关系直接表现为财产性质，或者最终与财产有关，因而在权利分类上属于财产权。当前判断非货币财产出资的适格性主流学说有四要件说和五要件说。四要件说指非货币出资应当具备确定性、价值现存性、评估的可能性和独立转让的可能性。[日]志村治美著：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第134页。五要件说则在上述四要件之外还增加了具有公司框架内的收益能力即有益性冯果著：《股东现物出资若干问题研究》，载于《中国法学》，1999年第6期，第76-77页。。一般来说公司经营的成果首先看公司的收益能力，但是在公司组建时对出资者和第三人来说即使财产目前不具备收益能力，其所出资的财产始终具有价值，而且从长远来说绝大多数的出资财产可能是有益的。根据我国新《公司法》的规定，除明确规定不得作为出资以外的非货币财产，只需满足可评估和可转让两个条件即可作为出资形式。由于价值现存性为资产本身所应该固有，而确定性也可归入用货币可评估性，因此我国[日]志村治美著：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第134页。冯果著：《股东现物出资若干问题研究》，载于《中国法学》，1999年第6期，第76-77页。（一）确定性所谓确定性指股东用于出资的标的物必须客观明确，且加以记载，不得随意变更，即权利内容的确定性。虽然债是否可以得以完全履行存在不确定性，但就债权本身而一言，多数债权的主体、金额、期限都是确定的，因此债权也是确定的。当然，如上所述，一些法定债权如侵权行为、无因管理引发的债权，其数额在得到司法裁判或当事人协商一致前无法确定，因此在未经确认前不得作为出资。（二）价值现存性债权是一种未来利益的请求权，因此具有价值性，但这种价值是否在公司成立之时或资本运作之时存在，这就涉及到附期限的债权与附条件的债权。债权是否到期并不影响以该权利出资，由于期限是必然到来的，在未到期之前，只是债权人无法行使债权请求权，但并不否认债权价值的存在。当然远期债权从安全性和价值性而言，必然大打折扣，对于这种债权是否可以接受，由股东自行判断决定。在附条件的债权法律关系中，由于债权的成立依赖于条件的实现，但条件的达成具有或然因素，因此附条件的债权在条件达成前不成立，附条件债权不得作为出资。（三）价值评估的可能性绝大多数债权具备货币属性，因此只要经过股东或相关机构根据债权的时间、债务人的信誉等评估就可以确定其实际价值或内在价值。当然那些不具备货币属性的不能评估或评估可能性很小，如不作为债权，则应当排除在债权出资的范围之外。同时，在评估中还应当注意评估技术的发展和评估的相对性，即便是人们均认可的最具有评估可能性的标的物也可能存在价值确定的困难。（四）可转让性由于股东出资是向公司交付出资物，由公司代替获得财产所有权，因此该出资必须是可以转让的。根据债权让与理论以及我国《合同法》第79条至第90条的相关规定，除根据合同性质、当事人约定和依照法律规定不得转让的三种情况外，债权可以按照当事人的意思自治自由转让。由上可以确定债权符合四个非货币财产出资的适格性标准，可以作为出资标的。但是并非所有债权都同时符合以上要件，不同时具备以上四个要件的债权不得作为出资，如选择之债，由于债的标的物有数种，在债权人未特定标的物之前，就无法满足债的确定性要求，即便该债权的两种给付标的均为货币，己满足其余三要件，但由于出资标的物的不明确，也无法加以记载，因此不得作为出资。当然我们也不能因为个别债权的不符合要求而否定其他符合要件的债权的出资适格性。2.4出资债权的种类依据不同的标准，债权可以进行多种分类。（一）货币债权与非货币债权这是根据债权内容所进行的划分。货币债权指交付内容为货币的债权，非货币债权指交付内容为非货币的债权。非货币债权又可以分为实物债权与行为债权。实物债权指交付标的物为实物的债权。行为债权有两种，一种是作为之债，另一种是不作为之债：前者要求债务人为一定行为，如劳务合同要求债务人提供按合同约定的劳务；后者则要求债务人一定不为某种行为，这种约定在商铺租货合同中限制周边其他商铺行业的情形较为多见。货币债权由于标的物直接为货币，因此只须根据合同金额、偿还期限、债务人信用等方面进行评估。非货币债权则相对要复杂的多，对实物债权而言，还需对实物进行再一次评估；对行为债权而言，由于标的物是基于双方约定的特定为或不为，特别是不作为之债难以评估价值，一般不可以出资。（二）法定债权与意定债权这是根据债发生的原因所进行的划分。侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、损害赔偿之债、缔约过失之债等债权属于法定债权；合同之债和单方允诺之债等债权属于意定债权。区分这两种债权的意义在于：法定债权未经法院裁判或当事人协商，数额无法确定，导致债权价值就无法确定，难以用于出资；意定债权由于在成立时数额己确定，除非双方当事人在合同中约定据此合同产生的债权不得转让，或基于当事人特定身份所订立的合同如出版合同、雇佣合同等，由于债当事人在合同中基于当事人身份特别约定不得转让的债权，就无法作为出资，其他均可以作为出资。（三）主债权和从债权这是根据两个债之间的相互关系所进行的划分。在两个并列的债中居主要地位，不依赖其他债存在而独立存在的是主债；居次要地位，以其他债存在为前提且不能独立存在的是从债。主债的债权为主债权，从债的债权为从债权。由于从债权依附于主债权而存在，因此其无法脱离主债权而作为单独出资。（四）按份债权与连带债权根据债的主体上的特征，可分为单一之债和多数人之债。而多数人之债根据主体间相互关系划分为按份债权和连带债权。按份债权指多数债权人各自按照一定的份额享有债权，因此，按份债权可以单独作为出资。连带债权指债权人为多数，且均有请求债务人履行全部债务的权利，同时，全部债权债务因一次全部给付而归于消灭。由于连带债权不可分，若作为出资的话，必须由全体债权人共同出资，但共同投资人内部的比例划分仍无法确定。（五）到期债权与远期债权这是根据债权行使期限所做的分类。到期债权是指己届权利行使期的债权，远期债权是指权利行使期限尚未到达的债权。对于以对公司债权出资，由于以对本公司债权出资，因此区分到期债权与远期债权意义不大，无论是否到期都无须限制。对于以对第三人债权出资而言，对于已到期债权，笔者认为债权人完全可以在债权收回后用现金或相应标的物作为出资，否则将会将债权回收的风险转嫁给公司及存在股东恶意的道德风险；未到期债权的到期日应控制在二年内，否则以该债权出资有规避出资缴纳时间限制之嫌疑。因此，过于长期的债权不主张作为出资。（六）证券债权与非证券债权证券债权是指经过法律规定的特定机构或组织审核批准，可以在证券市场上流通的债权，如企业债券、国债等。由于该种债券的发行和上市都经过严格的程序审核，因此其流通性和安全性都大于一般的债权，其可以作为债权出资的标的物。譬如可转换公司债实际上就是一种证券债权，并也为我国证券市场所采纳。至于非证券债权是否可以出资要视其所具备的债权出资条件。（七）完全债权和不完全债权这是根据债权的执行效力把债权分为完全债权和不完全债权。完全债权指能依诉权请求通过法院强制实现的债权；不完全债权指不能依诉权请求要求法院强制实现的债权，最典型的如已过诉讼时效的债权。不完全债权所对应的债是存在的，所以在以对公司债权出资的情况下可以作为出资，但是由于其实现缺乏显著保障，所以不适合以对第三人债权出资。2.5债权出资风险分析虽然从理论与实证的角度上看，债权已经具备了出资财产的适格要件，但由于债权属于请求权，不能直接取得其权利所体现的财产权益，而必须借助债务人履行义务才能得以实现，这就使得债权出资方式与其他属支配权的出资财产相比存在更多的缺陷，也是学界质疑债权出资效力的根本原因。债权用作出资的缺陷主要体现在：（一）债权的不稳定性债权的不稳定性首先表现在它的实现上。债权作为请求权的一种，决定了债权人无权直接支配作为债权标的物的财产，只能通过请求债务人为一定的给付行为来满足自己需要，如果以债权出资，其实现必然依赖于债务人的行为。而债务人的经济状况和思想意志均会对自己的行为产生重要影响，如果在债权的履行过程中，债务人由于种种原因不履行、履行不能或者瑕疵履行，甚至时效制度都可以使得债权难以从应然转化为实然，公司无法取得债权标的物，以出资为来源的公司资本也就无法实现。（二）债权的随意性物权法定是物权法中的一项基本原则，它指的是物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。。债权的类型和内容既可以法定，又可以由当事人之间的合意决定，后者在民法上被称为“意定之债”，生活中的绝大多数债权都属于意定之债。不同类型的意定之债当事人的主观意志对其内容影响非常大，因而具有很大的随意性。若以债权出资，则债权是否真实存在、内容如何、价值的大小、相关当事人的权利义务关系等等，都存在着很多的变数，若一一查证，必然需耗费大量的人力物力，交易成本巨大。此外，债权出资后，实际受偿的利益可能少于入股时出资人宣称的价值，而此时则公司和其它股东的利益可能受损。张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。（三）债权的不安全性作为请求权的债权，债权人只能被动地请求债务人为一定的给付行为，而不能直接支配债务人的财产。债权出资后，公司受让债权成为新的债权人，但是要真正获得标的物使之可用于公司的经营活动，还必须依赖于债务人的履行。债权人始终处于一个较被动的地位。债务人随时可能因各种主客观原因而不履行、不能履行或者瑕疵履行，债权随时可能落空，公司无法将该部分出资落实形成自己的法人财产，对公司的经营也会产生不利影响。这对于公司来讲，存在着极大的不安全性。（四）债权的不易估性债权的价值不易量化，普通债权的价值在转让过程中需要进行衡量时，一般是由交易双方通过协商确定，与他人无涉，大多数情况下无须十分精确，更多的是追求双方心理上的满足。债权出资情形，出资人有强烈的冲动高估债权的价值，而公司的资产又与债权人的利益息息相关，因此对债权进行客观、合理地价值评估就成为必须。否则股东很可能利用这一制度，以虚假债权抵缴股款或者高估债权价值，一方面可能形成欺诈设立，损害其他股东及公司债权人利益；另一方面，也可能因虚假资本大规模流入证券市场，诱发欺诈发行行为，最终可能影响证券市场的安全性，损害投资人的利益。左传卫著：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社2004年版，第81页。然而，由谁评估、怎么评估、以什么标准进行评估都不是容易解决的现实问题。左传卫著：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社2004年版，第81页。（五）债权存在方式的隐蔽性债权没有物权所具有的法定公示方式，即动产以占有人、不动产以登记名义人推定为权利人，债权本身带有相对性和秘密性，尤其是一般的指名债权，因为没有为外人所知晓的权利公示方式，在其流通过程中难免出现瑕疵，如债权的多重让与。而且债权的流通性使更多债权人和债务人之外的第三人将参与到债权交易中来，而债权存在方式的隐蔽性，必然不利于债权交易安全和交易秩序稳定。若以债权出资，公司作为受让人能否确定取得债权，都属疑问，更不要说债权能否实现，能实现多少。此外，债权并不具有物权所拥有的“一物一权”的排他性，同一物上可以设立两个或两个以上债权，可能导致债权的双重让与。债权还具有时效性，有些表面上合法存在的债权，可能由于超过诉讼时效，而丧失了请求法院强制执行的权利，以此出资债权难以实现。

第3章债权出资制度探讨在争论债权出资是否可行时，最大的焦点问题可能就是债权出资的安全性问题。公司接受债权出资，如同接受其他资产出资一样，风险是始终存在的。从公司实务来看，只能设计合理的防范措施，将风险可能带来的损失降至最低。本文主要就完善公司法上的债权出资制度做一探讨。3.1出资债权的要件债权出资本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德，应当允许债权出资。但是，考虑到债权本身具有相对性、隐蔽性和实现或然性的特点以及由此给公司、其他股东和公司债权人带来的风险，从维护社会经济秩序、保障公司、其他股东及公司债权人利益的角度出发，我们对债权出资应当区分不同情况、采取有限度允许的态度。3.1.1出资债权的共同要件债权的范围极广，情况复杂，涉及因素繁多。因此，要探讨清楚可用于出资债权的种类，我们首先要对拟讨论的债权从“债的内容”上加以限定。（一）用于出资的债权应为有效存在的合法债权非法的、无效的、失效的、虚假的、不存在的、存有争议的债权等，或因违法或因丧失价值，不能用于出资。依此法理推论，对于可变更、可撤销的合同，须撤销权人不行使或放弃撤销权方可用于出资；对于效力待定的合同，须由第三人及时追认而生效才能用于出资。（二）应为意定债权而非法定债权正如前文所述，法定债权未经法院裁判或当事人协商，数额无法确定，导致债权价值就无法确定，难以用于出资；意定债权由于在成立时数额己确定，除非双方当事人在合同中约定据此合同产生的债权不得转让，或基于当事人特定身份所订立的合同如出版合同、雇佣合同等，由于债当事人在合同中基于当事人身份特别约定不得转让的债权，就无法作为出资，其他均可以作为出资。（三）出资债权通常应是简单之债因为选择之债的履行标的有数种，需待当事人从中选择后才能确定用以履行的债的内容。而公司的出资人在出资时就必须用形式已经固定的财产出资，并要由验资机构进行验资，因此选择之债在未确定具体须履行的债的内容前，即在转为简单之债前是不宜用于出资的。（四）用于出资的债权应为债务人具有履行能力的债权虽然出资各方可以决定出资债权的价值是根据债权合同的数额确定还是根据债务人履行债务的实际数额确定，但是，对于债务人明显或者已经丧失履行能力，或者有证据表明其可能丧失履行能力的债权，因其极大的风险性，亦不能作为出资。（五）用于出资的债权应为私法上的债权公法上的债权，比如罚金、行政罚款等是个人对国家所负的责任，一般不宜用于出资。3.1.2合同之债出资的具体要件在各种出资债权中，合同之债无疑是其中的主要债权种类。根据我国《合同法》第79条的规定，债权人对于按照合同性质或当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权均不得转让。因此，按照当事人的约定不得转让的债权；基于个人信任关系而发生的债权，如著书、雇佣、委托、绘画等合同所生之债权；依照法律规定不得转让的债权，都要做特别处理，不能向公司出资而衍生为股权。因此，只要不存在上述情形，无论该合同之债的债务人是公司还是第三人，原则上都应当允许将该债权用于出资。当然，这里需要对合同之债进一步分类，以具体分析各种合同之债是否可用于出资（一）可用来出资的合同之债原则上应当是未到期的合同之债对于已到期债权债权人完全可以将债权收回后以现金或相应标的物作为出资。用已经到期的债权作为出资，不仅使债权回收的风险被转嫁给公司，还可能存在股东恶意的道德风险，因此不应允许。但以对公司的债权出资的除外，因为对公司的债权不存在回收风险，故此，只要债权是真实的，无论是否到期均可用于出资。赵芬萍、王欣新著：赵芬萍、王欣新著：《论债权出资》，载于《法学杂志》，2006年第2期，第30页。（二）用于向公司出资的合同之债应当是诺成性合同之债，而非实践性合同之债诺成性合同指的是仅以合同双方当事人意思表示一致即可成立的合同；实践性合同是相对于诺成性合同而言的，指除合同当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同，如赠与合同、借用合同、保管合同等。实践性合同之债不宜作为公司出资的形式主要原因在于实践性合同之债是否成立完全依赖于对方当事人是否交付标的物以使合同生效。公司接受这样的实质上尚未成立的合同之债会危及公司资本的稳定性和安全性。当然，一旦实践性合同因当事人交付标的物而最终生效，则是可以用作出资的。（三）用于出资的债权应当不存在抵销事由，或由债务人明示放弃抵销权利根据《合同法》第83条的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。若抵销权人行使抵销权，则公司实际上未收到出资，于债权出资之本旨不符，故不能出资。3.2债权出资程序3.2.1建立债权出资之股东表决制度因为债权具有能否实现的不确定性，若债权难以实现甚至已经不可能实现，必然涉及每一位股东的利益，因此，用来出资的债权首先须经过公司股东的认可，具体表决形式可以按照新《公司法》有关增资表决的规定，有限责任公司须经股东会代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。如果出席会议的股东所代表的公司有表决权的股份数量不符合法定或公司章程的标准，即使符合上述表决比例也不应被视为有效表决。3.2.2建立债权出资之公证制度虽然债权转让通常不需要债务人的认可只需要通知债务人即可，但债权出资毕竟不完全等同于简单的债权让与，涉及多方利益的保护，所以笔者认为应在程序上有更高要求。除经过生效的法律文书确认的债权以外，亦须要求债务人书面形式加以确认，这样才能保证债权的真实性并预防股东之间发生纠纷。对拟用于出资之债权应进行公证。公证时，应要求该债权的债权人和债务人亲自到场，并提供本人身份证明和和书面的债权凭证，法律对该债权的形式有特殊规定的，亦应遵其规定。由公证机关对拟出资之债权予以公布（涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私者除外），允许他人对该债权之真实性及其归属进行质疑。质疑期为15日，期满无质疑者或质疑无效者，予以公证，发给公证文书。3.2.3建立债权出资之验资、评估制度公司接受债权出资，必须由具有专业资质的评估机构以及评估人员按照法定程序，结合债权的实现期间、债务方的信誉、效益以及债权实现的成本等因素，对出资债权进行客观合理的评估，确定其出资价值，以此保证公司资本充实，同时求得债权出资人和其他出资人之间的利益平衡。债权的评估结果应当接受其他出资人的监督，同时须在公司相关文件中进行披露。除了评估机制以外，我国《公司法》还规定了验资程序。验资，是指注册会计师依法接受委托，对被审验单位注册资本的实收情况或注册资本及实收资本的变更情况进行审验，并出具验资报告。《中国注册会计师审计准则第1602号—验资》（《中国注册会计师审计准则第1602号—验资》（2006年2月15日修订）3.2.4建立债权出资之审查机制公司登记机关对债权出资的审查应当采准则主义之标准，但其审查的标准应较其他出资形式严格。其审查事项应包括：1、接受债权出资的公司股东（大）会决议和准许债权出资的公司章程。根据《公司法》第37条、第99条的规定，股东（大）会是公司的权力机构，依法行使职权。根据《公司法》第38条、第100条的规定，股东（大）会行使对公司合并分立、解散变更、修改章程、增减资本的职权。同时，债权出资股东的出资方式是公司章程必须予以记载的事项。因此，在申请债权出资时，应当要求其提供载明接受债权出资内容的股东（大）会决议和公司章程。另外，债权出资章程与货币出资章程不同。在债权出资章程里，必须约定如果公司股东出资之债权在2年内（投资公司5年内）无法收回或者有证据表明债权难以收回时，公司其他股东可追究该股东的补缴出资责任，让其在所认缴的出资范围内承担公司债务。2、债权出资（转让）协议。该协议是债权转让成立的依据和债权转为股权的重要事实依据。申请人应同时提供债权出资的各方面情况，包括债权具体类型、债权数额、履行方式、履行期限、履行期限等。3、债权转让已通知债务人的相关证明（仅限于公司设立时股东以对第三人的债权出资的情况），这是债权转让生效即发生外部效力的依据。因此，基于公示公信原则，申请人应提供书面的已通知债务人向公司履行债务的文件。4、债权出资的公证文书。公证文书是为保证债权出资的真实、有效性，防止债权出资人对债权的多重让与而由公证机关出具的证明文件。3.2.5建立债权出资之比例制度我国新《公司法》第27条第3款规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”根据该规定可推知，现物出资在公司整个资本中所占的比例不得超过百分之七十，债权出资亦是如此。3.3债权出资的风险控制机制3.3.1建立债权出资之公示制度在信息公开下，潜在债权人根据意思自治作出的选择将降低危及其权益的风险。公司事务的公开性原则始于英国1862年公司法，此后被各国公司法所一致遵循。公司事务公开的具体方式有:①在政府公报中对公司的重要事项予以官方通告；②公司某些信息在公司注册登记机构予以注册登记；③公司注册事项的强制性维持；④在公司公开的会计帐簿中强制性的披露。张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第86页。公司事务公开应当包括向社会公开公司的资本信息:货币出资占多少，实物出资占多少，各种无形资产出资占多少，这样可以便于潜在的公司债权人在与公司交易前调查公司的有关情况，掌握公司的真实经济状况。张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第86页。债权出资的公示包括多个环节，首先，接受债权出资的公司应当在公司章程中明确记载债权出资的具体情况。有限责任股东，其对于公司债权人的责任以所出资本为限，所以必须呈明其出资额，以示有一定限数。至于将股东出资之种类、价值，普示大众，亦足以昭示公司之信用。薄燕娜著：《股东出资法律制度研究》，法律出版社2005年版。第二，对有限公司而言，由登记机关对审查通过的以债权出资的公司，在营业执照的注册资本一栏上加以特别提示；对股份公司而言，一方面同有限责任公司在公司的营业执照上加以标注，另一方面通过股份公司自由的信息披露制度将信息公开。薄燕娜著：《股东出资法律制度研究》，法律出版社2005年版。3.3.2建立债权出资人的出资担保制度债权具有价值不容置疑，但债权系尚未实现的权利，尽管债权凭证的交付实现了债权的移转，但债权能否实现其预期的价值却决定于债务人的信用及偿债能力。当债务人恶意逃债时，债权的实现将会落空。若以此类债权向公司出资，将可能引发出资无法到位的风险，这在一定程度上稀释了其他股东的权益。为了应对债权出资可能产生的风险，避免债权或然性带来的种种不利，法律须使债权出资者承受保障债权实现的负担。债权出资的最根本的问题，是债权能否完整实现。为了解决债权最终实现的问题，防止债权的不确定性可能给公司资本充实性及公司债权人的利益造成的损害，那些允许债权作为资本的国家和地区均从立法上为出资人设定了出资担保义务。如意大利允许股东以债权出资，但要求股东对公司的偿付能力提供担保。《意大利民法典（2004年）》第2342条、第2255条，548、527页。费安玲等译，中国政法大学出版社，2004年版。我国《澳门商法典》第201条第3款规定:“如出资之缴付以对第三人之债权转予公司为之，而债务人未如期偿还债务时，股东应在到期后8日内，以现金代替债权或公司尚未获得清偿之部分债权。”赵秉志主编：《澳门五大法典:澳门商法典》，中国人民大学出版社，1999年版，第66页。《西班牙商法》第32条规定，若以信用权利出资，出资者必须保证它的合法性及债务人的偿付能力。此类做法有利于保证公司资本充实不受债权实现不确定性的影响，值得借鉴。《意大利民法典（2004年）》第2342条、第2255条，548、527页。费安玲等译，中国政法大学出版社，2004年版。赵秉志主编：《澳门五大法典:澳门商法典》，中国人民大学出版社，1999年版，第66页。我国在关于债权出资的立法设计中可以要求出资人在将其对第三人的债权移转给公司的同时，就出资债权的实现向公司提供担保。此类担保应以书面形式为之，声明保证在债务到期后不能有效受偿的情况下，由出资人补足出资或者以提供的担保物抵充出资。对于出资人的此项保证或担保，被投资公司的股东会或股东大会均应通过决议表明同意，以实物资产担保的，双方还应到相关部门办理登记手续。当债权到期不能实现或不能完全实现的时候，公司可以对债权出资人行使担保物权，债权作价可以现金、实物或其他财产性权利替代清偿。3.3.3债权实现以前出资人的股权及分配利益冻结机制在美国，对于以提供未来劳务的合同、利益或者是期票为对价而发行的股份，公司可设置托管帐户，或进行其他限制股份转让的安排，且可以根据支付的股份的购买价格，将分配利益贷记直至该服务履行完毕、期票支付、利益实现。如果服务并未履行、期票并未支付、利益并未实现，那么托管或受限制的股份，以及贷记的分配利益，可能全部或部分地销除。之所以法律有此安排，并非对投资者不公，而是由于作为股份对价的“未来利益”的实现具有较大盖然性，投资者用尚未变现的对于公司的“未来利益”换取现实的公司股权，此情形类似于“透支”。这样的制度安排，既为投资者提供了开放的投资渠道，有利于社会资源的重新组合和经济繁荣，又能够兼顾公司资本安全，防范虚假出资等情况破坏交易安全，损及其他投资者利益。债权出资的情况下，一旦投资者根据认购协议和登记向公司转移了债权，出资就被视为全额支付，从而投资者立即取得股份。出资人以债权为对价取得的公司股份所得之分配利益直接计入出资人名下，但在债权得到完全清偿以前，该分配利益处于冻结状态，出资人不得要求现实分配，也不能将其因债权出资所获得的股份转让给第三人。如果出资债权到期未得实现，公司可以出资股东被冻结的分配利益抵销当初出资债权所估价格，如果冻结利益不足以抵销出资不足部分，公司可以就出资人所提供的担保行使权利，要求债权人以货币或者其他形式补足出资。3.3.4建立债权出资之责任制度（一）出资人出资不实的违约责任就债权的真实性而言，主要是防止债权出资被公司的权力人物所操纵，以根本不存在的或价值不实的债权出资。为此，有必要借鉴国外公司立法中对现物出资的严格审查机制，强制债权出资必须履行评估验资程序并进行充分有效的公示。同时，对于以不实债权出资的出资人，还要追究其违约责任，既包括对足额