PPP交易模式与操作实务培训

111PPP交易模式及操作实务

张志晓律师：信箱：2021年12月1一、PPP的概念一、PPP模式即Public—Private—Partnership的字母缩写，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市根底设施工程，或是为了提供某种公共物品和效劳，以特许权协议为根底，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方到达比预期单独行动更为有利的结果。

1一、PPP的概念一、国际上对狭义的PPP定义是这样的：公营部门、政府和私营部门就整个工程的资产和所交付的最终产品或效劳签订具有法律效力的合同，并在合同中约定各方的责任和商业风险。由此可见，PPP模式中的公营和私营部门之间的合作贯穿于工程的全过程。交易结构：

1一、PPP的概念一、PPP的模式外包类PPP工程一般是由政府投资，私人部门承包整个工程中的一项或几项职能，例如只负责工程建设，或者受政府之托代为管理维护设施或提供局部公共效劳，并通过政府付费实现收益。在外包类PPP工程中，私人部门承担的风险相对较小。特许经营类工程需要私人参与局部或全部投资，并通过一定的合作机制与公共部门分担工程风险、共享工程收益。根据工程的实际收益情况，公共部门可能会向特许经营公司收取一定的特许经营费或给予一定补偿，工程的资产最终归公共部门保存，合同结束后要求私营部门将工程的使用权或所有权移交给公共部门，需要公共部门协调好私营部门的利润和工程的公益性两者之间的平衡关系。私有化类PPP工程那么需要私人部门负责工程的全部投资，在政府的监管下，通过向用户收费收回投资实现利润。由于私有化类PPP工程的所有权永久归私人拥有，并且不具备有限追索的特性，因此私人部门在这类PPP工程中承担的风险最大。

1一、PPP的概念二、PPP的模式

1一、PPP的概念一、PPP根本运作流程

1一、PPP的概念一、PPP工程的收费机制包括三类，一是完全依靠工程用户付费〔如供水、燃气工程〕，二是完全由政府支付效劳费用〔如市政道路、排水管网、生态环境治理工程〕，三是局部来自工程用户付费并由政府提供缺口补贴，以保障工程财务可行性〔如污水处理工程、垃圾处理工程〕。

1二、中国PPP的开展的现状一、中国式PPP的三个开展阶段PPP一词最早由英国政府于1982年提出，是指政府与私营商签订长期协议，授权私营商代替政府建设、运营或管理公共根底设施并向公众提供公共效劳。1995年至2003年——“摸着石头过河〞的阶段从1995年开始，在国家计委的主导之下，广西来宾B电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个BOT试点工程相继开展。2002年，北京市政府主导实施了北京市第十水厂BOT工程。合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让工程。2004年至2021年——“黑猫白猫〞的阶段2004年，建设部一马领先，公布并实施了?市政公用事业特许经营管理方法?〔下称“126号令〞〕，将特许经营的概念正式引入市政公用事业，并在城市供水、污水处理及燃气供给等领域发起大规模的工程实践。2021年开始——标准化阶段2021年5月，财政部政府和社会资本合作〔PPP〕工作领导小组正式设立。相比于财政部的令箭频发，国家发改委也在今年5月份一口气推出了80个鼓励社会资本参与建设营运的示范工程，范围涉及传统根底设施、信息根底设施、清洁能源、油气、煤化工、石化产业，且工程模式不局限于特许经营。?根底设施和公用事业特许经营法〔征求意见稿〕?已在征求意见。1二、中国PPP的开展的现状二、中国PPP立法的三个阶段以引导外商投资为主线的早期文件?关于试办外商投资特许权工程审批管理有关问题的通知?〔计外资〔1995〕1208号〕、?对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知?〔〔1994〕外经贸法函字第89号〕、?国家计委关于加强国有根底设施资产权益转让管理的通知?〔计外资〔1999〕1684号〕、?城市市政公用事业利用外资暂行规定?〔建综〔2000〕118号〕、?国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报工程有关问题的通知?〔国办发〔2002〕43号〕126号令及其衍生文件2004年建设部?市政公用事业特许经营管理方法?，北京市?北京市城市根底设施特许经营条例?，上海市?城市根底设施特许经营条例?、?上海延安东路隧道专营管理方法?2021年的立法财政部?关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知?2021年76号、?财政部关于政府与社会资本合作示范工程实施有关问题的通知?112号，?财政部政府和社会资本合作模式操作指南?；国家发改委?关于开展政府和社会资本合作的指导意见?、?政府和社会资本合作工程通用合同指南?。?根底设施和公用事业特许经营法〔征求意见稿〕?。1二、中国PPP的开展的现状一、政府和社会资本合作工程操作流程图

1二、中国PPP的开展的现状一、我国PPP的模式委托运营〔Operations&Maintenance，O&M〕,是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或工程公司，社会资本或工程公司不负责用户效劳的政府和社会资本合作工程运作方式。政府保存资产所有权，只向社会资本或工程公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。管理合同〔ManagementContract，MC〕，是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户效劳职责授权给社会资本或工程公司的工程运作方式。政府保存资产所有权，只向社会资本或工程公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。建设-运营-移交〔Build-Operate-Transfer，BOT〕,是指由社会资本或工程公司承担新建工程设计、融资、建造、运营、维护和用户效劳职责，合同期满后工程资产及相关权利等移交给政府的工程运作方式。合同期限一般为20-30年。1二、中国PPP的开展的现状一、我国PPP的模式建设-拥有-运营〔Build-Own-Operate，BOO〕，由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或工程公司拥有工程所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及工程期满移交。转让-运营-移交〔Transfer-Operate-Transfer，TOT〕，是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或工程公司，并由其负责运营、维护和用户效劳，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的工程运作方式。合同期限一般为20-30年。改建-运营-移交〔Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT〕，是指政府在TOT模式的根底上，增加改扩建内容的工程运作方式。合同期限一般为20-30年。

1三、中国PPP的交易结构和合同体系一、交易结构交易结构主要包括工程投融资结构、回报机制和相关配套安排。工程投融资结构主要说明工程资本性支出的资金来源、性质和用途，工程资产的形成和转移等。工程回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。相关配套安排主要说明由工程以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和工程所需的上下游效劳。

1三、中国PPP的交易结构和合同体系一、交易结构图

1三、中国PPP的交易结构和合同体系二、合同体系合同体系主要包括工程合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营效劳合同、原料供给合同、产品采购合同和保险合同等。工程边界条件是工程合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确工程资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要明确工程合同期限、工程回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、工程新增改扩建需求等应对措施。

1三、中国PPP的交易结构和合同体系二、合同体系

1四、中国PPP的缔约程序一、政府的识别选择适宜PPP的工程：投资规模较大、需求长期稳定、价风格整机制灵活、市场化程度较高的根底设施及公共效劳类工程。1、财政部门〔政府和社会资本合作中心〕会同行业主管部门，对潜在政府和社会资本合作工程进行评估筛选，确定备选工程。财政部门〔政府和社会资本合作中心〕应根据筛选结果制定工程年度和中期开发方案。2、财政部门〔政府和社会资本合作中心〕会同行业主管部门，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作。通过对政府和社会资本合作工程全生命周期内政府支出本钱现值与公共部门比较值进行比较，计算工程的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降低工程全生命周期本钱。财政部门应根据工程全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对局部政府付费或政府补贴的工程，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。1四、中国PPP的缔约程序二、资格预审三、工程采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源等采购方式开展采购〔一〕采购公揭发布及报名。〔二〕资格审查及采购文件出售。〔三〕采购文件的澄清或修改。〔四〕响应文件评审。〔五〕确认谈判〔六〕谈判结果公示、政府审核、签订工程合同。〔七〕签订合同后省级以上媒体上公告

1五、工程执行及评价一、成立工程公司未按约定成立工程公司完成进行融资，政府可提取履约保函直到终止工程合同。遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或工程公司可根据工程合同约定协商修订合同中相关融资条款。当工程出现重大经营或财务风险，威胁或侵害债权人利益时，债权人可依据与政府、社会资本或工程公司签订的直接介入协议或条款，要求社会资本或工程公司改善管理等。二、工程合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。三、政府的监督和评价工程实施机构应根据工程合同约定，监督社会资本或工程公司履行合同义务，定期监测工程产出绩效指标，设置超额收益分享机制的，社会资本或工程公司应根据工程合同约定向政府及时足额支付应享有的超额收益。1五、工程执行及评价四、绩效考核工程实际绩效优于约定标准的，工程实施机构应执行工程合同约定的奖励条款，并可将其作为工程期满合同能否展期的依据；未到达约定标准的，工程实施机构应执行工程合同约定的惩办条款或救济措施。社会资本或工程公司违反工程合同约定，威胁公共产品和效劳持续稳定平安供给，或危及国家平安和重大公共利益的，政府有权临时接管工程，直至启开工程提前终止程序。上海市延安东路隧道专营管理方法港方投资者在专营期内从隧道开展公司取得百分之十五的投资回报率。当港方投资者所得利润达不到前款规定的投资回报率时，先由沪方投资者将所得利润以计息挂帐于隧道开展公司的形式给予补偿；仍达不到时，由上海城市建设投资开发总公司以计息挂帐形式负责补偿。当港方投资者所得利润高于第一款规定的投资回报率时，超出局部的金额在先归还前款所述补偿费用后，全部上缴给上海市城市建设投资开发总公司。在专营期内，隧道开展公司应得的利润达不到预期的投资回报率时，上海市人民政府可以赋予隧道开展公司经营其他工程的权利或采取其他有效的方式，以使隧道开展公司所得利润尽快到达预期的投资回报率。1六、PPP工程的移交六、移交组织工程实施机构或政府指定的其他机构应组建工程移交工作组，根据工程合同约定与社会资本或工程公司确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案。工程移交工作组应委托具有相关资质的资产评估机构，按照工程合同约定的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据。

工程移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或工程公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。七、绩效评价工程移交完成后，财政部门〔政府和社会资本合作中心〕应组织有关部门对工程产出、本钱效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。

1六、PPP工程的移交一、接受主体工程实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回工程合同约定的工程资产。二、移交方式期满终止移交和提前终止移交；三、补偿方式无偿移交和有偿移交；采用有偿移交的，工程合同中应明确约定补偿方案；没有约定或约定不明的，工程实施机构应按照“恢复相同经济地位〞原那么拟定补偿方案，报政府审核同意后实施。四、移交内容工程资产、人员、文档和知识产权等；五、移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。

1七、PPP工程的风险分配一、PPP工程常见的风险

风险类别表现形式风险类别表现形式

宏观环境法律、政策变更

运营风险能源与原材料供应利率风险项目公司违约外汇风险环境破坏通货膨胀风险运营不可抗力

建造风险基础设施完备程度运营商管理能力土地拆迁与补偿政府违约商业完工风险技术风险重大事故

市场风险市场价格风险成本超支市场需求风险质量风险市场竞争风险沟通协调风险

环境风险环境污染罚款环境破坏环境评价费用私人投资机构违约改正措施所需投入承包商违约不可抗力风险不可抗力风险

技术风险技术先进性

技术适应性技术复杂性1七、PPP工程的风险分配一、PPP工程各参与方的风险

序号各参与方的风险因素私人投资机构政府承建商1法律、政策变更法律、政策变更基础设施完备程度2利率风险利率风险土地拆迁与补偿3外汇风险外汇风险商业完工风险4通货膨胀风险通货膨胀风险重大事故5市场价格风险市场价格风险成本超支6市场需求风险市场需求风险质量风险7市场竞争风险市场竞争风险沟通协调风险8能源与原材料供应能源与原材料供应环境破坏9运营不可抗力运营不可抗力私人投资机构违约10环境破坏私人投资机构违约政府违约11政府违约承建商违约原材料供应12承建商违约不可抗力风险不可抗力风险13商业完工风险

14不可抗力风险

1七、PPP工程的风险分配一、PPP工程的风险分配政府风险管理能力、工程回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配工程风险。

原那么上：工程设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担法律、政策和最低需求等风险由政府承担不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

1八、中国PPP的案例一、地铁PPP模式社会投资者组建PPP公司，政府授予PPP公司地铁工程的特许经营权。整个地铁工程的投资分为A、B两局部，A局部由政府投资建设并持有，建成后租赁给PPP公司使用；B局部由PPP公司投资、建设并持有；特许期满后，全部资产无偿移交给政府。PPP公司在特许期内负责整个地铁工程的运营管理。

1八、中国PPP的案例1、四号线地铁投资者1、北京市根底设施投资〔BIIC〕北京市国有独资公司，代表北京市政府承担北京市根底设施工程的投融资和资本运营，拥有或通过控股公司拥有北京市全部地铁运营线路，目前总里程为228公里，2021年将到达561公里。2、北京首都创业集团〔BCG〕北京市国有独资大型集团公司，公司以根底设施、房地产、金融为三大核心主业，拥有境内外6家上市公司，其中2家在香港上市。3、香港铁路〔MTR〕香港特区政府控股的上市公司，运营着全港11条共计212公里的城市铁路系统。公司以其系统的平安、可靠程度、卓越顾客效劳及高本钱效率著称。

1八、中国PPP的案例2、投资结构

1八、中国PPP的案例3、交易结构图

1八、中国PPP的案例4、北京四号线特许经营案例北京地铁四号线初步设计概算，工程总投资约153亿元。按投资建设责任主体，将全部建设内容划分为A、B两局部：A局部主要为土建工程局部，投资额约为107亿元，占工程总投资的70%，由已成立的北京地铁四号线投资有限责任公司〔以下简称“四号线公司〞〕负责投资建设；B局部主要包括车辆、信号、自动售检票系统等机电设备，投资额约为46亿元，占工程总投资的30%，由“港铁-首创联合体〞拟组建的北京地铁四号线特许经营公司〔以下简称“特许公司〞〕负责投资建设。

四号线建成后，特许公司根据与四号线公司签订的?资产租赁协议?，取得A局部资产的使用权。特许公司负责地铁四号线的运营管理、全部设施〔包括A和B两局部〕的维护和除洞体外的资产更新，以及站内的商业经营，通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资。

四号线工程的特许经营期为30年，特许经营期结束后，特许公司将B局部工程设施完好、无偿地移交给市政府指定部门，将A局部工程设施归还给四号线公司。

1八、中国PPP的案例4、在四号线工程中，市政府按照?特许协议?规定，在建设期内将监督四号线公司确保土建局部按时按质完工，并监督特许公司进行机电设备局部的建设。四号线运营票价实行政府定价管理，采用计程票制，在特许期内，市政府根据相关法律法规、本着同网同价的原那么，制定并公布四号线运营票价政策，并根据社会经济开展状况适时调整票价。运营期内按有关运营和平安标准对特许公司进行监管。在发生涉及公共平安等紧急事件时，市政府拥有介入权，以保护公共利益。如果特许公司违反?特许协议?规定的义务，市政府有权采取包括收回特许权在内的制裁措施。市政府也要履行?特许协议?规定的义务并承担责任

1八、中国PPP的案例二、鸟巢

1八、中国PPP的案例二、鸟巢政府的特许权协议北京市政府根据特许权协议的条款和规定授予工程公司投资、融资、设计、建设、运营、维护和维修体育场的权利。中信联合体应当按照国际奥委会和北京奥委会相关要求，投资、设计、建造、运营和维护国家体育场，并在特许期满后移交给北京市政府。联营体协议本工程联合体由中国中信集团、北京城建、美国金州三家公司合资成立，注册资本金10.43333亿元。联合体中标后，与代表北京市政府的北京市国有资产管理委员会成立一个工程公司。贷款协议工程公司得到了国内三家商业银行，即中国工商银行、中国建设银行和中信银行的贷款承诺函，银行贷款主要作为工程的非资本金投入。贷款主要是16年期限〔包括6年宽限期〕的优先债务。同时银团为工程公司提供了12亿元的授信额度。兜底条款北京市开展与改革委员会协调各部门帮助联合体取得利润。“兜底条款〞MiscellaneousProvisions〕作为一项立法技术，它将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者目前预测不到的，都包括在这个条款中。主要是为了防止法律的不周严性，以及社会情势的变迁性。1九、中国PPP的中的法律问题一、签约主体问题1、?关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知?2021年76号：地方各级财政部门要向本级政府和相关行业主管部门大力宣传政府和社会资本合作模式的理念和方法，2、国家发改委?关于开展政府和社会资本合作的指导意见?：按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的工程实施机构，工程合同签订。3、?根底设施和公用事业特许经营法〔征求意见稿〕?：县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关。4、建设部2004年?市政公用事业特许经营管理方法?;市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权〔以下简称主管部门〕，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。

1九、中国PPP的中的法律问题二、特许经营权指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定根底设施和公用事业，提供公共产品或者公共效劳的活动。三、PPP合同的性质行政合同or民事合同四、争议解决机制政府和社会资本合作模式操作指南依法申请仲裁或提起民事诉讼。根底设施和公用事业特许经营法征求意见稿：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。1九、中国PPP的中的法律问题五、关于财政补贴关于政府与社会资本合作中各个文件均规定了对工程收入不能覆盖本钱和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作工程，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。补贴的合法性问题预算以年为单位与PPP工程的长期性问题税收优惠问题六、关于PPP工程的土地问题土地取得方式：出让or划拨划拨土地的融资问题公益用地的抵押问题PPP工程用地和相关用地捆绑出让问题

1九、中国PPP的中的法律问题七、PPP工程的公司股权分配与治理结构国有资产保值增值审计监督问题优先股或股权优先以的设置与国有资产管理的冲突八、投资者的救济方式因法律、法规、规章或政府有关规划、效劳标准和政策调整等，导致特许经营协议无法继续履行的，实施机关和特许经营者可在协商一致的根底上变更特许经营协议。协商不成的，经报本级人民政府批准，实施机关可提前收回特许经营权。实施机关违法行为导致特许经营者权益受到损害的，应当依法予以赔偿。

1十、本所在根底设施建设方面的业绩

为中水电路桥投资建设的BT工程----武清开发区三期35.5平方公里土地一级开发工程提供全程跟进谈判、合同起草等法律支持，其中包括130万平方米村民回迁安置房工程以及园区内的配套根底设施工程。投资金额：超过80亿。天津武清区“武清新城〞综合开发工程〔BT〕西安沣渭新区工程〔BT〕为西安沣渭新区工程根底设施建设及配套开发工程提供法律效劳，其中沣渭三角洲湿地公园、污水处理厂、园林景观、市政道路工程等采用BOT、BT多种投资模式。投资金额：约100亿。首都国际机场本所作为首都机场集团公司多年来的法律参谋，为该集团建设奥运会效劳